KIO 591/08

Sygn. akt: KIO/UZP 591/08

WYROK

z dnia 30 czerwca 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Klaudia Szczytowska-Maziarz

Członkowie: Andrzej Niwicki

Marzena Teresa Ordysińska

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 czerwca 2008 r. w Warszawie odwołania

wniesionego przez Netia S.A., 02-822 Warszawa, ul. Poleczki 13 od rozstrzygnięcia przez

zamawiającego Ministerstwo Sprawiedliwości, 00-950 Warszawa, Al. Ujazdowskie 11

protestu z dnia 4 czerwca 2008 r.

orzeka:

1. Oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża Netia S.A., 02-822 Warszawa, ul. Poleczki 13

i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości

2032 zł 00 gr. (słownie: dwa tysiące trzydzieści dwa złote) z kwoty wpisu

uiszczonego przez Netia S.A., 02-822 Warszawa, ul. Poleczki 13,

2) dokonać wpłaty kwoty 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych)

przez Netia S.A., 02-822 Warszawa, ul. Poleczki 13 na rzecz Ministerstwa

Sprawiedliwości, 00-950 Warszawa, Al. Ujazdowskie 11 stanowiącej

uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu zastępstwa prawnego,

3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu

Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty 17968 zł 00 gr. (słownie: siedemnaście tysięcy

dziewięćset sześćdziesiąt osiem złotych) z rachunku dochodów własnych

Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Netia S.A., 02-822 Warszawa,

ul. Poleczki 13.

W postępowaniu, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na ”Zakup

usługi transmisji danych na potrzeby obsługi ogólnopolskich i lokalnych systemów

informatycznych, zapewnienia użytkownikom dostępu do centralnych i lokalnych baz danych,

świadczenie usług audio i video dla jednostek organizacyjnych resortu sprawiedliwości oraz

obsługi centralnych rejestrów sądowych: Krajowy Rejestr Sądowy (KRS), Rejestr Zastawów

(RZ), Nowa Księga Wieczysta (NKW) i innych resortowych systemów informatycznych drogą

elektroniczną ” w dniu 04.06.2008r., wykonawca Netia S.A. (dalej NETIA) złożył protest

dotyczący treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej SIWZ), opublikowanej

przez Zamawiającego na jego stronie internetowej w dniu 21.05.2008r.

Zamawiający wskazał, że na zamówienie składają się trzy części, a każdy

wykonawca może złożyć ofertę na jedną, dwie lub trzy części tego zamówienia.

Wykonawca NETIA zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 i art. 29 ustawy z dnia

29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) -

zwanej dalej ustawą Pzp.

Zarzuty dotyczące naruszenia art. 29 nie zostały podtrzymane w odwołaniu.

Wykonawca NETIA, w związku z naruszeniem art. 7, zażądał dostosowania postanowień

SIWZ do treści obowiązujących przepisów ustawy poprzez ustalenie realnych dla wszystkich

wykonawców terminów w Harmonogramie, tj.

1. terminu 3 miesięcznego w pkt. 1 i 3 Harmonogramu (odpowiednio pkt. 1 i 4

w par. 5 Istotnych Postanowień Umowy – dalej IPU),

2. terminu 12 miesięcznego w pkt. od 7 – 9 Harmonogramu (par. 5 pkt 7 IPU),

3. terminu 14 dniowego w pkt. 3 par. 5 IPU.

2

W uzasadnieniu protestu wykonawca NETIA podniósł, że określone w SIWZ terminy

realizacji umowy są nierealne zważywszy na rozmiar projektu, który wymaga wykonania

szeregu czynności technicznych w różnych lokalizacjach w Polsce.

W ocenie NETII określenie tak krótkiego terminu powoduje uprzywilejowanie jednego

z potencjalnych wykonawców, co narusza zasady uczciwej konkurencji i równego

traktowania wykonawców. Uprzywilejowanie to wynika z faktu, iż obecnie na rzecz

Zamawiającego świadczone są usługi w zakresie pokrywającym się z usługami objętymi

niniejszym postępowaniem, co oznacza, że dla tego wykonawcy termin realizacji zamówienia

nie stanowi bariery uniemożliwiającej złożenie oferty w przedmiotowym postępowaniu.

Podniósł, że treść SIWZ w zakresie terminu stwarza sytuację, w której wymagania są na tyle

rygorystyczne, że nie jest to uzasadnione potrzebami Zamawiającego, a jednocześnie

prowadzi do ograniczenia kręgu wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia

(wykonawca przywołał wyroki o sygnaturach: UZP/ZO/0-855/05, UZP/ZO/0-1054/06,

UZP/ZO/0-533/06).

Wskazał, że w roku 2007 prowadzone były co najmniej 2 postępowania, których

przedmiotem były usługi IP VPN o podobnych do niniejszego postępowania zakresie.

Były to postępowania prowadzone przez:

1. Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, którego przedmiot obejmował

327 portów – przyjęty czas realizacji wyniósł 10 miesięcy od daty zawarcia

umowy,

2. Ministerstwo Finansów, którego przedmiot obejmował świadczenie usług sieci

WAN w latach 2008-2001, docelowa sieć miała objąć ponad 730 lokalizacji

w Polsce – początkowy termin niecałe 3 miesiące, zmieniony w wyniku

protestów na 6 miesięcy, który to termin został krytycznie przyjęty przez Zespół

Arbitrów.

Zamawiający pismem z dnia 13.06.2008r., doręczonym wykonawcy w tym samym

dniu, w zakresie zarzutu do harmonogramu realizacji umowy, protest oddalił.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu Zamawiający podniósł, że niezależnie od

swoich uzasadnionych potrzeb na pozyskanie zamawianych usług, przyjęte w SIWZ terminy

przygotowania infrastruktury telekomunikacyjnej dla ich świadczenia określone zostały na

podstawie innych postępowań przetargowych prowadzonych u Zamawiającego oraz

postępowań o porównywalnej im większej skali od przedmiotowego zamówienia.

Zwrócił uwagę, że harmonogram nie narzuca kolejności wykonywanych czynności

toteż wykonawca może podjąć i realizować prace jednocześnie. Podniósł także, że

postawienie wymagań wymagających nawet znacznego zaangażowania sił i środków

wykonawcy, ale możliwych do spełnienia, nie prowadzi do naruszenia zasad uczciwej

3

konkurencji; każdy wykonawca musi posiadać niezbędna wiedzę i doświadczenie oraz

dysponować potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.

Wskazał także, że przedmiot zamówienia ma być zrealizowany w odmiennej

technologii od obecnie eksploatowanej w jednostkach organizacyjnych resortu

sprawiedliwości, co sprawia, że żaden z dotychczasowych dostawców usług transmisji

danych na rzecz Ministerstwa Sprawiedliwości nie jest podmiotem uprzywilejowanym.

Zakreślony przez Zamawiającego termin jest optymalny biorąc pod uwagę:

1. skalę przedsięwzięcia,

2. uwarunkowania techniczne i organizacyjne zamówienia,

3. analizy własne Zamawiającego,

4. możliwości rynku telekomunikacyjnego.

W dniu 18.06.2008r. pismem z tego samego dnia, z zachowaniem terminu, o którym

mowa w art. 184 ust. 2 ustawy Pzp, wykonawca NETIA wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu

Zamówień Publicznych podtrzymując zarzuty, żądania i argumentację zawarte w proteście

oraz dodając, że kwestia innej technologii, na która powołuje się Zamawiający nie ma tu

znaczenia, gdyż uprzywilejowanie dotychczasowego operatora bierze się głównie z takich

elementów jak już stworzony fizyczny dostęp sieci do miejsc, gdzie ma być świadczona

usługa, a nadto operator ten ma ułatwione planowanie inżynieryjne z uwagi na posiadaną już

wiedzę o miejscach, gdzie usługa jest świadczona.

Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. dokumentacji postępowania oraz

stanowisk i oświadczeń, złożonych w toku rozprawy

I. skład orzekający Izby ustalił, co następuje:

Wykonawca miał interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp,

uprawniający go do złożenia protestu i odwołania, ponieważ zajmując się profesjonalnie

świadczeniem usług, będących przedmiotem zamówienia jest potencjalnym ich wykonawcą,

zaś potwierdzenie się zarzutów, że postanowienia SIWZ uniemożliwią mu ubieganie się

o udzielenie zamówienie publicznego stanowi uzasadnienie jego interesu prawnego.

4

Termin realizacji zamówienia, wynoszący dla wszystkich części zamówienia 37 miesięcy

od dnia zawarcia umowy, Zamawiający wskazał w par. 2 Załącznika nr 1 do SIWZ,

tj. w Istotnych postanowieniach umowy.

Szczegółowe etapy wykonania zamówienia wraz z podaniem terminów zostały podane

w Planie – Harmonogramie realizacji umowy, stanowiącym Załącznik nr 4 do IPU.

Zamawiający zastrzegł, że poszczególne etapy wykonywane będą równolegle dla każdej

części zamówienia.

W przywołanym Harmonogramie Zamawiający zażądał:

1. 1 - miesięcznego terminu wykonania na opracowanie projektu infrastruktury

technicznej sieci IP VPN udostępnianej zamawiającemu, oddzielnie dla każdej

części zamówienia z uwzględnieniem adresacji IP,

2. 2 – miesięcznego terminu wykonania na opracowanie planu – harmonogramu

instalacji sprzętu i uruchomienia telekomunikacyjnych łączy dostępowych,

oddzielnie dla każdej części zamówienia,

3. 3 – miesięcznego terminu na opracowanie planu – harmonogramu migracji

podłączeń jednostek organizacyjnych Zamawiającego do docelowej infrastruktury

sieciowej,

4. 5 – miesięcznego terminu na wykonanie wszystkich zestawień i uruchomienie

w każdej z części, z tym, że w części III termin tej obejmuje także konfigurację

i uruchomienie bezpiecznego, centralnego dostępu do sieci Internet oraz

przeprowadzenie migracji systemów i aplikacji użytkowych Zamawiającego

z aktualnie eksploatowanych sieci transmisji danych do struktury sieciowej

świadczenia usług TD, udostępnionej w przedmiotowym postępowaniu.

Nadto Zamawiający zastrzegł dla siebie w pkt. 2 Harmonogramu 14 – dniowy termin

na ocenę i akceptację projektu infrastruktury technicznej sieci IP VPN (odpowiednio

par. 5 ust. 2 IPU).

Podane terminy zostały także zawarte odpowiednio w par. 5 ust. 1, 4, 5 i 7 IPU.

5

II. Skład orzekający Izby zważył, co następuje:

Zamawiający – Ministerstwo Sprawiedliwości był zobowiązany, a jednocześnie

uprawniony, na podstawie art. 36 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, do objęcia treścią SIWZ kwestii

odnoszącej się do terminu wykonania zamówienia, przy czym że oczywistym jest, że

wymagania dotyczące sposobu obliczenia ceny, artykułowane przez Zamawiającego, nie

mogą naruszać zasad prowadzenia postępowania, w tym przede wszystkim zasady równego

traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji.

Niewątpliwie w interesie Zamawiającego leży jak najszybszy odbiór i korzystanie

z zamawianej usługi. Zamawiający ma zatem prawo oczekiwać od wykonawców sprawnej

organizacji pracy, skierowania osób i sprzętu, którzy sprostają jego oczekiwaniom.

Kluczowe dla realizacji tego przedmiotu zamówienia zestawienie i uruchomienie

zabudowanych łączy dostępowych w terminie 5 miesięcy rzeczywiście wymagać będzie od

wykonawcy konieczności podejmowania działań na terenie całej Polski, z czym wiąże się

nieuchronność przemieszczania się osób, którymi wykonawca będzie wykonywał

zamówienie i sprzętu. Jednak sam ten fakt nie czyni żądany przez Zamawiającego termin

nierealnym. Słusznie wskazuje Zamawiający, że postawienie żądań wymagających nawet

znacznego zaangażowania sił i środków wykonawcy, ale możliwych do spełnienia, nie

prowadzi do naruszenia zasad uczciwej konkurencji.

To na Odwołującym, zgodnie z regułą art. 6 KC, spoczywa ciężar dowodu, a tego, że

termin przyjęty przez Zamawiającego nie jest realny, Odwołujący nie wykazał.

Skład orzekający Izby wziął także pod uwagę fakt, że Zamawiający w ogóle nie

przewidział w SIWZ obowiązku dokonywania wizji lokalnych w miejscach zestawiania

i uruchamiania łączy, a zatem wykonawcy, przymierzając swoje możliwości personalno –

sprzętowo – organizacyjne do uwarunkowań czasowych tego zamówienia, nie muszą

rezerwować czasu na przeprowadzenie tych wizji, a jedynie czerpać swoją wiedzę na temat

zamówienia z postanowień SIWZ, a jeśli ta jest niewystarczająca z odpowiedzi

Zamawiającego na ich zapytania i wątpliwości.

Otwarta jest kwestia, jakie czynności i na jakim etapie realizacji zamówienia mogą być

przez wykonawców kumulowane, a zatem jakie „oszczędności” czasowe są z tym związane,

a nadto jakie znaczenie może mieć w tym przypadku indywidualna dla każdego wykonawcy

sprawność działania.

Kwestia wystąpienia lub braku tych rezerw czasowych, będących konsekwencją

możliwości podejmowania różnych prac w tym samym czasie nie może być uznana na

korzyść Odwołującego, właśnie ze względu na wątpliwości co do niej i ciężar dowodu

spoczywający na Odwołującym

6

Skład orzekający Izby wziął wreszcie pod uwagę, nie zakwestionowane przez

Odwołującego, przykłady postępowań prowadzonych przez innych Zamawiających

o porównywalnej do obecnego zamówienia skali, realizowane w terminie zamówienia

wynoszącym nawet 4 miesiące, a więc krótszym od obecnego postępowania

Zamawiającego.

W tym stanie rzeczy skład orzekający Izby nie dopatrzył się naruszenia w tym

zakresie przez Zamawiającego art.7 i 29 ustawy Pzp.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7

ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.

Jednocześnie też skład orzekający Izby, uwzględniając treść § 4 ust. 1 pkt 2 lit b

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz

sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886), uznał za uzasadnione

koszty Zamawiającego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

7

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok -

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego

w Warszawie.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie: ………………………………

………………………………

_________

* niepotrzebne skreślić

8