KIO 587/08

Sygn. akt KIO/UZP 587/08

WYROK

z dnia 27 czerwca 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Emil Kuriata

Członkowie: Marek Koleśnikow

Izabela Kuciak

Protokolant: Edyta Skowrońska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 czerwca 2008 r. w Warszawie odwołania

wniesionego przez R&G Plus Sp. z o.o., ul. Traugutta 7, Mielec od rozstrzygnięcia przez

zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne w Poznaniu Sp. z o.o., ul.

Głogowska 131/133, Poznań protestu z dnia 2 czerwca 2008 roku

przy udziale ALLIED Contruction & Engineering Sp. z o. o., ul. Młynarska 7, Warszawa

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża R&G Plus Sp. z o.o., ul. Traugutta 7, Mielec i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064 zł

00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote, zero groszy) z kwoty

wpisu uiszczonego przez R&G Plus Sp. z o.o., ul. Traugutta 7, Mielec;

2) dokonać wpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz xxx,

stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu xxx;

3) dokonać wpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu

Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;

4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset

trzydzieści sześć złotych, zero groszy) z rachunku dochodów własnych

Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz R&G Plus Sp. z o.o.,

ul. Traugutta 7, Mielec.

2

Zamawiający – Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne w Poznaniu Sp. z o.o. prowadzi

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Budowę systemu stacjonarnych

automatów biletowych”, w trybie przetargu nieograniczonego.

Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich w

dniu 1 kwietnia 2008 r. pod numerem: 2008/S 63-085592.

Pismem z dnia 27 maja 2008 roku Zamawiający poinformował Wykonawców o wyniku

przeprowadzonego postępowania, gdzie ofertę najkorzystniejszą złożył Wykonawca Allied

Construction and Engineering Sp. z o.o. (zwany dalej Allied).

Pismem z dnia 2 czerwca 2008 roku Wykonawca R&G Plus Sp. z o.o. z siedzibą w Mielcu

wniósł protest, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 82 ust. 3, 89 ust. 1

pkt 2, 3 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz innych przepisów wymienionych w

uzasadnieniu protestu, w szczególności przez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej

oferty, która winna być odrzucona oraz zaniechanie odrzucenia tej oferty.

W uzasadnieniu wskazał, iż oferta Wykonawcy Allied jest niezgodna z treścią specyfikacji

istotnych warunków zamówienia i powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt

2 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż Wykonawca Allied w tabeli Nr 2 „Formularza

cenowego” w punkcie „dostawa dokumentacji” podał cenę „0” zł. Oznacza to, iż Wykonawca

nie zaoferował w swojej ofercie niezbędnej dokumentacji techniczno-eksploatacyjnej, której

wymagał Zamawiający. Oferta Wykonawcy Allied powinna również zostać odrzucona na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż jej złożenie stanowi

czyn nieuczciwej konkurencji. Gdyby przyjąć argumentację, iż Wykonawca zaoferował

niezbędną dokumentację, a jedynie ich cena wynosi zero złotych to oferta podlega

odrzuceniu, gdyż zgodnie z ustawą z dnia 5 lipca 2001 roku o cenach (Dz. U. Nr 97, poz.

1050 z późn. zm.), art. 2 pkt 1 przez cenę należy rozumieć wartość wyrażoną w jednostkach

pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę.

Oferowanie usługi za „0” złotych, biorąc pod uwagę ilość materiałów, które należy

przygotować celem dostarczenia niezbędnej dokumentacji techniczno-eksploatacyjnej, nie

spełnia kryterium podanego wymogu ceny i tym samym stanowi czyn nieuczciwej

konkurencji. Oferta Wykonawcy Allied powinna zostać także odrzucona na podstawie art. 89

ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż zawiera rażąco niską cenę w

stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający oszacował wartość przedmiotowego

zamówienia na kwotę 5 400 000 zł, co brutto wynosi 6 588 000 zł. Wartość oferty

Wykonawcy Allied wynosi brutto 3 890 153 zł. Różnica pomiędzy wartością zamówienia

powiększoną o podatek od towarów i usług a ceną oferty wynosi 2 697 847 zł, co stanowi

3

ponad 40% wartości zamówienia. Cena oferty Wykonawcy Allied znacznie odbiega od cen

pozostałych ofert, dlatego też - zdaniem Protestującego - jest nierealistyczna i nie pozwala

na zrealizowanie przedmiotu zamówienia zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji, a w

szczególności na wypracowanie zysku, czy nawet pokrycie kosztów realizacji zamówienia.

W związku z powyższym Protestujący wniósł o:

1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;

2) powtórzenie czynności badania i oceny ofert;

3) odrzucenie oferty złożonej przez Allied;

4) dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Protestującego.

Pismem z dnia 5 czerwca 2008 roku Wykonawca Merona Poland Sp. z o.o. przystąpił do

postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu.

Pismem z dnia 5 czerwca 2008 roku Wykonawca Allied Construction and Engineering Sp.

z o.o. przystąpił do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu.

Zamawiający, pismem z dnia 9 czerwca 2008 roku rozstrzygnął protest przez jego

oddalenie.

Zamawiający, uzasadniając swoją decyzję wskazał, iż w zakresie zarzutu naruszenia

przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Wykonawca Allied w

formularzu cenowym wpisał kwotę „0” zł, co nie oznacza, że Wykonawca ten nie zaoferował

w swojej ofercie niezbędnej dokumentacji techniczno-eksploatacyjnej. Zamawiający uważa,

że takie wypełnienie formularza cenowego oznacza jedynie, iż Wykonawca wycenił koszt

dostarczenia dokumentacji na 0 zł. Obowiązek dostarczenia dokumentacji, określony jest w

s.i.w.z. oraz wzorze umowy, a Allied nie zaoferował żadnego innego sposobu wykonania

zamówienia – bez dostarczania dokumentacji, co więcej podpisał formularz ofertowy, w

którym znajdują się oświadczenia o zaakceptowaniu wzoru umowy i przyjęciu w całości i bez

zastrzeżeń s.i.w.z.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia przepisów art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 82 ust. 3

ustawy Prawo zamówień publicznych, Zamawiający wskazał, iż analizując ofertę pod kątem

rażąco niskiej ceny oferty Wykonawcy Allied wziął pod uwagę wszystkie elementy składowe

ceny, a nie jeden wybrany element – jak to zrobił Protestujący. Oznacza to, że nie można

uznać oferty Allied za rażąco niską z tego powodu, że jedna z pozycji w formularzu cenowym

została wyceniona na 0 zł. Zamawiający analizując ofertę pod tym kątem wziął pod uwagę

cenę łączną. Odnośnie wyliczeń przedstawionych przez Protestującego dotyczących różnicy

między wartością szacunkową zamówienia a ceną wybranej oferty, Zamawiający zwraca

uwagę, że wartość szacunkowa obejmuje, zgodnie z art. 32 ust. 3 ustawy Prawo zamówień

4

publicznych także wartość zamówień uzupełniających (50% wartości zamówienia

podstawowego).

Odnosząc się do zarzutu naruszenia przepisów art. 89 ust. 1 pkt 3 oraz art. 7 ust. 1 ustawy

Prawo zamówień publicznych, Zamawiający wskazał, iż złożenie oferty przez Wykonawcę

Allied nie może być uznane za czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, gdyż to Protestujący powinien był wykazać na czym

konkretnie polegał czyn nieuczciwej konkurencji, a tego nie dokonał. Dodatkowo

Zamawiający wykazał, że przedmiotowa oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, co w tej

sytuacji powoduje, że zarzut jest bezzasadny.

Z decyzją Zamawiającego nie zgodził się Protestujący i w pismem z dnia 16 czerwca 2008

roku wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych wnoszą o uwzględnienie

odwołania w całości, podtrzymując wszystkie żądania i zarzuty zgłoszone w proteście.

Pismem z dnia 20 czerwca 2008 roku Wykonawca: Merona Poland Sp. z o.o. zgłosił

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego.

Pismem z dnia 23 czerwca 2008 roku Wykonawca: Allied Construction and Engineering

Sp. z o.o. zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.

Po zapoznaniu się z oryginalną dokumentacją przetargową, po wysłuchaniu stron

na rozprawie Izba ustaliła, że odwołanie podlega oddaleniu.

Krajowa Izba Odwoławcza postanowiła nie dopuścić Wykonawcy Merona Poland Sp. z

o.o. z siedzibą we Wrocławiu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego

po stronie Odwołującego gdyż Przystępujący nie posiada interesu prawnego we wniesieniu

przystąpienia. Przystępujący Merona przystępując do postępowania toczącego się w wyniku

wniesienia protestu przez Wykonawcę R&G Plus z siedzibą w Mielcu poparł żądania

protestującego w zakresie unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej jak też

odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę Allied Construction and Engineering Sp. z o.o.

Pozostałe żądania dotyczyły oferty Wykonawcy Merona Poland. Z uwagi na fakt, iż treść

protestu Wykonawcy R&G Plus nie dotyczyła wykluczenia Wykonawcy Merona, nie mogły

być brane pod uwagę. Zgodnie z przepisem art. 181 ust. 5 ustawy Prawo zamówień

publicznych Wykonawca zgłaszający przystąpienie do postępowania toczącego się w wyniku

wniesienia protestu wskazuje swój interes prawny i określa swoje żądania w zakresie

zarzutów zawartych w proteście. Przystępujący złożył również samodzielny protest

5

dotyczący czynności wykluczenia Go z udziału w postępowaniu. Niezłożenie samodzielnego

odwołania w powyższym zakresie powoduje, że żądania Przystępującego stają się

bezprzedmiotowe, gdyż prawomocna stała się decyzja Zamawiającego o wykluczeniu

Przystępującego z przedmiotowego postępowania.

Jednocześnie Krajowa Izba Odwoławcza postanowiła dopuścić Wykonawcę Allied

Construction and Engineering Sp. z o.o. jako przystępującego do postępowania

odwoławczego po stronie Zamawiającego.

Odnosząc się bezpośrednio do zarzutów postawionych przez Odwołującego Krajowa Izba

Odwoławcza stwierdza, iż w zakresie naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust.

1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, przez nieodrzucenie oferty Wykonawcy Allied

jako, że jej treść jest niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (art.

82 ust. 3), gdyż Wykonawca Allied w tabeli Nr 2 „Formularza cenowego” w punkcie „dostawa

dokumentacji” podał cenę „0” zł Izba uznała za bezzasadny.

Zgodnie z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dział XI,

Wykonawca sporządza ofertę zgodnie z wymogami s.i.w.z. (ust. 1). W ustępie 3 ww. działu

Zamawiający wymienia dokumenty i załączniki, które składają się na ofertę. Między innymi w

punkcie 1 Zamawiający wskazuje, że Wykonawca musi złożyć wypełniony i podpisany

formularz ofertowy z wykorzystaniem wzoru stanowiącego załącznik Nr 1 do s.i.w.z. Punkt 2

ww. ustępu wskazuje, iż Wykonawca musi także przedłożyć wypełniony i podpisany

formularz cenowy z wykorzystaniem wzoru stanowiącego załącznik Nr 2 do s.i.w.z.

Zamawiający doprecyzowując ww. postanowienia, w dziale XIII opisał sposób obliczenia

ceny oraz formę w jakiej ma zostać przedstawiona w ofercie. Ustęp 3 ww. działu stanowi, iż

cenę oferty należy podać wg wzoru stanowiącego załącznik Nr 2 do s.i.w.z. „formularz

cenowy”, z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku.

Treść oferty Wykonawcy Allied, opracowana zgodnie ze wskazaniami Zamawiającego nie

pozostaje w sprzeczności z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zarówno

forma jak i zawartość merytoryczna oferty odpowiada wymogom stawianym przez

Zamawiającego. Fakt, iż w formularzu cenowym, tabela Nr 2 wiersz pn. dostawa

dokumentacji Przystępujący wpisał „0”, nie może stanowić o jej niezgodności z treścią

s.i.w.z. Zarzut Odwołującego, iż Przystępujący nie zaoferował w swojej ofercie niezbędnej

dokumentacji techniczno-eksploatacyjnej, której wymagał Zamawiający jest chybiony.

Zaoferowanie dokumentacji może nie wynika wprost z tabeli Nr 2 Formularza cenowego, ale

wynika z treści oświadczeń złożonych w ofercie, przez Przystępującego, których

interpretacja nie pozostaje obojętna w zakresie badania i oceny oferty. Zarówno

oświadczenia z punktów 4, 5 czy też 6 Formularza oferty jak i w odniesieniu do oświadczenia

złożonego w pkt 7 Formularza oferty, nie można mieć wątpliwości co do prawidłowości

6

złożonej oferty i zgodności jej treści z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Wzór umowy dołączony do specyfikacji istotnych warunków zamówienia stanowi jej

integralną część, tym samym zawarte w nim postanowienia obowiązują wykonawcę w tym

samym stopniu co postanowienia s.i.w.z. Powyższe potwierdził również Przystępujący w

treści przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu. Wskazał,

że sporną dokumentację techniczno-eksploatacyjną zaoferował i wycenił łącznie z dostawą

poszczególnych elementów systemu.

Zwrócić również należy uwagę na treść przepisu art. 88 ust. 1 pkt 3 lit. a, w którym

ustawodawca wskazał, iż w przypadku oferty z ceną określoną za cały przedmiot

zamówienia albo jego część (cena ryczałtowa) przyjmuje się, że prawidłowo podano cenę

ryczałtową bez względu na sposób jej obliczenia, a zgodnie z postanowieniami specyfikacji

istotnych warunków zamówienia dział XIII ust. 4 Zamawiający określił, iż oferowana (przez

Wykonawców) cena jest ceną ryczałtową.

Ponadto stwierdzić należy, że cena oferty Wykonawcy Allied została podana zgodnie z

postanowieniami s.i.w.z., do dwóch miejsc po przecinku i wynosi 3 890 153,00 zł.

Tak więc zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy

Prawo zamówień publicznych nie potwierdził się.

Odnosząc się do zarzutu stawianego przez Odwołującego, iż oferta Wykonawcy Allied

winna również zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień

publicznych, gdyż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, Krajowa Izba

Odwoławcza stwierdza, że zarzut ten jest bezzasadny.

Odwołujący stwierdził, że zaoferowanie usługi za „0” zł nie spełnia kryterium podanego

wymogu ceny i tym samym stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Powołał się przy tym na

wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 4 kwietnia 2006 roku sygn. akt UZP/ZO/0-925/06, w którym

orzeczono, iż utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku poprzez sprzedaż

towarów lub usług poniżej kosztów jego zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców jest

czynem nieuczciwej konkurencji. Powyższe stwierdzenie należy, w niniejszej sprawie

rozpatrywać łącznie z zarzutem naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt

4 ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli nieodrzuceniem oferty, która zawiera rażąco

niską cenę.

Rażąco niska cena to taka cena, która jest niewiarygodna, nierealistyczna, odnosząca się

do całej oferty. Jak stanowi art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający,

w celu ustalenia, czy oferta (cała) zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu

zamówienia, zwraca się w formie pisemnej do wykonawcy o udzielenie w określonym

terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.

7

Jak podkreślił Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu, jak też wynika to wprost z protokołu

postępowania ZP-1 oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia dział XXI Zamawiający

zgodnie z przepisem art. 32 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych przewidział

udzielenie zamówień uzupełniających, o których mowa w art. 134 ust. 6 pkt 4 ustawy Prawo

zamówień publicznych, tak więc przy ustaleniu wartości zamówienia uwzględnił również

wartość zamówień uzupełniających.

Szacunkowa wartość zamówienia została ustalona przez Zamawiającego w wysokości

5 400 000,00 zł. Przy uwzględnieniu 50% udziału zamówień uzupełniających, wartość

zamówienia, jaka może być brana pod uwagę w przedmiotowym postępowaniu wynosi

3 600 000,00 zł. Jednakże analizując treść przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo

zamówień publicznych wynika, iż ustawodawca przewidział rygor odrzucenia oferty jeżeli

oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Tak więc

Odwołujący winien wykazać, że cała oferta złożona przez Odwołującego zawiera rażąco

niską cenę. Brak wskazania podstaw oraz przedstawienia dowodów na tą okolicznością

skutkuje uznaniem tego zarzutu jako bezzasadnego. Brak definicji ceny rażąco niskiej w

ustawie Prawo zamówień publicznych czy też w ustawodawstwie UE uzasadniania

posiłkowanie się w tej kwestii opinią Nr 1 UZP. Jak wskazuje Urząd Zamówień Publicznych

punktem odniesienia dla oceny, czy cena jest rażąco niska, jest jej porównanie z wartością

zamówienia powiększoną o wysokość podatku od towarów i usług (VAT). Oferty pozostałych

Wykonawców rażąco nie odbiegają cenowo od oferty Wykonawcy Allied. I tak odpowiednio

oferta Odwołującego zawiera cenę w wysokości 4 850 870,06 zł brutto (netto 3 976 123,00

zł), Wykonawcy Allied 3 890 153,00 zł brutto (netto 3 188 650,00 zł), Merona 4 374 920,00 zł

brutto (netto 3 586 000,00 zł).

W konsekwencji Krajowa Izba Odwoławcza uznała również, że zarzut dotyczący

naruszenia zasad nieuczciwej konkurencji jest chybiony. Odwołujący stawiając zarzut

dopuszczenia się przez Przystępującego czynu nieuczciwej konkurencji powinien go

udowodnić (art. 6 k.c. w zw. z art. 14 ustawy Pzp) i uzasadnić przez przytoczenie

konkretnego przepisu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.). Jak słusznie zauważył Sąd

Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z dnia 30 kwietnia 2003 roku (sygn. akt V

Ca 522/03, niepubl.) dla oceny, czy oferta stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, należy mieć

na uwadze wszystkie jej elementy łącznie.

Stosownie do przepisów art. 188 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 6

Kodeksu cywilnego, strona zobowiązana jest do wskazywania dowodów dla stwierdzenia

faktów, z których wywodzi skutki prawne. Odwołujący, na rozprawie przed Krajową Izbą

Odwoławczą, nie przedstawił żadnych dowodów na poparcie zarzutów zawartych w treści

8

odwołania. Jedynie ustne oświadczenia oraz argumentacja przytoczona w treści protestu,

powtórzona w treści odwołania, miały udowodnić błędne postępowanie Zamawiającego, tj.

naruszenie przepisów art. 7 ust. 1, art. 82 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2, 3 i 4 ustawy Prawo

zamówień publicznych. Jednakże, w świetle powyższych ustaleń, wyłącznie oświadczenia

strony nie mogą stanowić podstawy do uznania zarzutów za skuteczne.

Wobec powyższego, na podstawie przepisu art. 191 ust. 1 ustawy Prawo zamówień

publicznych, należało orzec jak w sentencji.

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7

ustawy Prawo zamówień publicznych. Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego o

zasądzenie kosztów wg norm przypisanych z uwagi na dyspozycję § 4 ust. 2 rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania

wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich

rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886), zgodnie z którym do kosztów postępowania

zalicza się uzasadnione koszty uczestników postępowania odwoławczego w wysokości

określonej na podstawie rachunków. Zamawiający rachunku nie przedłożył.

9

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień

Publicznych do Sądu Okręgowego w Poznaniu.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

* niepotrzebne skreślić

10