KIO 584/08

Sygn. akt KIO/UZP 584/08

WYROK

z dnia 26 czerwca 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Klaudia Szczytowska-Maziarz

Członkowie: Stanisław Sadowy

Ryszard Tetzlaff

Protokolant: Lidia Ziółkowska

po rozpoznaniu na posiedzeniu / rozprawie* w dniu / w dniach* 26.06.2008 r. w Warszawie

odwołania wniesionego przez Przedsiębiorstwo Inżynieryjno-Budowlane "DROTECH",

Mińsk Mazowiecki, ul. Warszawska 211/2 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Zarząd

Dróg Powiatowych, Gliwice, ul. Zygmunta Starego 17 protestu / protestów * z dnia 3

czerwca 2008 r.

przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego XXX po

stronie odwołującego się oraz XXX - po stronie zamawiającego * .

orzeka:

1. oddala odwołanie

2. kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Inżynieryjno-Budowlane

"DROTECH",

i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości

4064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote, zero groszy

z kwoty wpisu uiszczonego przez Przedsiębiorstwo Inżynieryjno-

Budowlane "DROTECH",

2) dokonać wpłaty kwoty 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych,

zero groszy) przez Przedsiębiorstwo Inżynieryjno-Budowlane "DROTECH"

na rzecz Zarząd Dróg Powiatowych, stanowiącej uzasadnione koszty strony

poniesione z tytułu zastępstwa procesowego,

3) dokonać wpłaty kwoty .......... zł ... gr (słownie:..................................................)

przez .................................... na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych na

rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty 15936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset

trzydzieści sześć złotych, zero groszy) z rachunku dochodów własnych

Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Przedsiębiorstwo Inżynieryjno-

Budowlane "DROTECH"

W postępowaniu, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez

Zamawiającego – Zarząd Dróg powiatowych w Gliwicach, na ”Remont drogi powiatowej

nr 2982S ul. Kosmonautów w Knurowie na odcinku od ul. 1-go Maja do ul. Szpitalnej”,

opublikowanym w dniu 22.04.2008r. w Biuletynie Zamówień Publicznych poz. 82771,

DROG – BUD Sp. z o.o. (dalej DROG – BUD) w dniu 27.05.2008r., został poinformowany

o wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Inżynieryjno –

Budowlane „DROTECH” (dalej DROTECH).

Pismem z dnia 02.06.2008r., doręczonym Zamawiającemu w dniu następnym,

tj. 03.06.2008r. faksem, DROG - BUD złożył protest, zarzucając Zamawiającemu naruszenie

art. 24 ust. 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) - zwanej dalej ustawą Pzp oraz żądając:

1. uwzględnienia protestu,

2. unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej,

3. dokonanie ponownej oceny ofert,

4. dokonanie wykluczenia z postępowania wykonawcy DROTECH i odrzucenia jego

oferty,

5. dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. oferty DROG - BUD.

2

W uzasadnieniu protestu DROG - BUD podał, że zgodnie z pkt. 10 ppkt 3 (str. 10)

specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej SIWZ), w przypadku wnoszenia wadium

w innej formie niż pieniądz, dostarczona gwarancja bankowa lub ubezpieczeniowa winna

zawierać: „zobowiązanie wypłaty kwoty wadium w przypadkach określonych w art. 46 ust. 5

pkt 1, 2 i 3 prawa zamówień publicznych. Gwarant zobowiązany jest do wypłaty wadium

w dniu następnym po otrzymaniu wezwania od zamawiającego” .

Wskazał, że gwarancja ubezpieczeniowa wydana przez Towarzystwo Ubezpieczeń

InterRisk S.A., wniesiona przez DROTECH, zawiera zapis: „Zapłata przez InterRisk S.A.

kwoty, o której mowa w pkt. 1 nastąpi w terminie do 30 dni od dnia złożenia przez

beneficjenta gwarancji pisemnego żądania wypłaty wraz z pisemnym oświadczeniem, że

Zobowiązany jest zobowiązany do zapłaty powyższej kwoty w związku z zaistnieniem

którejkolwiek z okoliczności określonych w pkt. 1”.

W ocenie DROG - BUD gwarancja ta nie spełnia wymagań Zamawiającego

i wykonawca, który ją złożył winien być wykluczony na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy

Pzp.

Odwołujący podniósł nadto, że dokument gwarancji nie może podlegać uzupełnieniu

w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, a więc wada jest nieusuwalna.

Ze względu na takie czynności Zamawiającego DROG - BUD zarzucił także

Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 2 pkt 5 ustawy Pzp, ponieważ

Zamawiający tym samym nie dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w rozumieniu tego

przepisu. Stwierdził także, że Zamawiający w oparciu o taki wybór nie może zawrzeć umowy,

gdyż stanowiłoby to naruszenie art. 7 ust. 3 ustawy Pzp.

Jako uzasadnienie swojego interesu prawnego DROG - BUD wskazał to, że

zaniechanie odrzucenia oferty DROTECH spowodowało, że to oferta tego wykonawcy

została wybrana, co w konsekwencji pozbawiło DROG - BUD możliwości uzyskania

przedmiotowego zamówienia, ponieważ oferta DROG - BUD jest najkorzystniejsza –

przedstawia najniższą cenę spośród ofert nie podlegających odrzuceniu.

W dniu 05.06.2008r. (pismem z dnia 04.06.2008r.) do postępowania toczącego się

w wyniku wniesienia protestu przystąpił DROTECH, wnosząc o oddalenie protestu ze

względu na bezzasadność podnoszonych w nim zarzutów.

Przystępujący podniósł, że wniósł wadium, które zabezpiecza interesy

Zamawiającego, zaś wobec konieczności literalnego odczytywania przepisu art. 24 ust. 2 pkt

4 Pzp nie może on stanowić podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania.

3

Przywołał wyrok ZA o sygnaturze akt UZP/ZO/0-690/07, w którym zawarto

stwierdzenie, że: „Z faktu, że wadium było złożone w inny niż opisany sposób nie można

bowiem wyprowadzić tezy o braku wniesienia wadium”.

Przystępujący zwrócił także uwagę na fakt, że sformułowanie o wypłacie w terminie

do 30 dni nie wyklucza, że może ona nastąpić chociażby w dniu następnym od otrzymania

stosownego wezwania.

Zamawiający pismem z dnia 11.06.2008r., doręczonym wykonawcom w dniu

12.06.2008r., poinformował, że protest uwzględnia.

W dniu 16.06.2008r. pismem z tego samego dnia, z zachowaniem terminu, o którym

mowa w art. 184 ust. 2 ustawy Pzp, Przystępujący wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu

Zamówień Publicznych poprzez jego nadanie w placówce pocztowej operatora publicznego,

żądając nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego, polegającej na wykluczeniu

jego oferty. Zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 2 pkt 4

i 24 ust. 4 ustawy Pzp.

Wykazując swój interes prawny Przystępujący stwierdził, że bezzasadne wykluczenie

go z postępowania, w sytuacji, gdy w świetle kryteriów oceny jego oferta mogłaby być

uznana za najkorzystniejszą, odbiera mu możliwość uzyskania zamówienia.

Odwołujący podtrzymał zarzuty oraz argumentację przytoczoną w przystąpieniu do

postępowania protestacyjnego dodając, iż wskazanie w gwarancji ubezpieczeniowej terminu

na zapłacenie kwoty gwarancji, innego aniżeli określony w SIWZ lub nie wskazanie go wcale,

nie jest podstawą prawną do wykluczenia wykonawcy, ponieważ jest to tylko wynikający

z SIWZ formalny wymóg, którego uchybienie nie niweluje materialnoprawnego skutku, jakim

jest zabezpieczenie oferty wadium w wyznaczonym terminie.

Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. dokumentacji

postępowania oraz stanowisk i oświadczeń stron , złożonych w toku rozprawy

I. skład orzekający Izby ustalił, co następuje:

Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes prawny w rozumieniu art. 179 ust.

1 ustawy Pzp, uprawniający go do przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku

protestu złożonego przez P.I.B. DROTECH i odwołania, ponieważ nie potwierdzenie się

zarzutu odnośnie wadium oznaczałoby uzyskanie zamówienia przez Odwołującego.

4

Wymagania Zamawiającego dotyczące wadium znalazły się w Rozdziale II Instrukcja

dla wykonawców pkt 10 SIWZ. W zakresie wadium wnoszonego w formie innej niż pieniężna

Zamawiający, w ostatnim fragmencie pkt. 10.3 SIWZ, zawarł zdanie o treści „Gwarant

zobowiązany jest do wypłaty wadium w dniu następnym po otrzymaniu wezwania

Zamawiającego”.

Ubezpieczeniowa gwarancja zapłaty wadium, złożona przez Odwołującego w tym

postępowaniu, a wystawiona na rzecz Zarządu Dróg Powiatowych Gliwice, została udzielona

przez Towarzystwo Ubezpieczeń InterRisk S.A. w dniu 13.05.2008r. i zawiera w pkt. 4

postanowienie o treści „Zapłata przez InterRisk S.A. kwoty, o której mowa w pkt 1, nastąpi

w terminie do 30 dni od dnia złożenia przez Beneficjenta gwarancji pisemnego żądania

wypłaty wraz z pisemnym oświadczeniem, że Zobowiązany jest zobowiązany do zapłaty

powyższej kwoty w związku z zaistnieniem którejkolwiek z okoliczności określonych w pkt.

1”.

II. Skład orzekający Izby zważył, co następuje:

Poza sporem jest fakt złożenia przez Odwołującego gwarancji ubezpieczeniowej

z terminem zapłaty do 30 dni od dnia złożenia przez beneficjenta pisemnego żądania

wypłaty. Sporne natomiast jest przypisanie konsekwencji tego faktu dla Odwołującego

w świetle postanowień pkt. 10.3 Rozdziału II SIWZ.

Ustawodawca nałożył na zamawiających obowiązek zawarcia w specyfikacji istotnych

warunków zamówienia wymagań dotyczących wadium (art. 36 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp).

Gdyby obowiązek ten miał sprowadzać się do wskazania przez Zamawiającego danych co

do terminu, miejsca czy też numeru rachunku, na który należy wnieść wadium, to konstrukcja

pkt. 8 art. 36 ust. 1 byłaby bardzo konkretna, podobna do konstrukcji pkt. 1,4,9 czy 11 art. 36

ust. 1. W ocenie składu orzekającego Izby wymagania, o których mowa w art. 36 ust. 1 pkt 8

ustawy Pzp winny precyzować kwestie, które zawarto już w przepisach ustawy (w art. 45

i 46 ustawy Pzp) lub regulować te kwestie, które nie zostały w niej ujęte. Oczywistym przy

tym jest, że wymagania dotyczące wadium, artykułowane przez zamawiających, nie mogą

naruszać zasad prowadzenia postępowania, w tym przede wszystkim zasady równego

traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji, czy też ograniczać form

wnoszenia wadium poprzez takie konstruowanie wymagań dodatkowych, które możliwość

wniesienia wadium, w którejkolwiek z ustawowo dopuszczonych form, czyniłoby iluzoryczną.

5

W ocenie składu orzekającego Izby Zamawiający – Zarząd Dróg Powiatowych na

podstawie art. 36 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp był uprawniony do objęcia treścią SIWZ kwestii

odnoszącej się do terminu realizacji uprawnień z gwarancji bankowej czy ubezpieczeniowej.

Wykonawcy mogli zapoznać się z treścią SIWZ od dnia jej zamieszczenia na stronie

internetowej Zamawiającego i poddać ją, jak każdą inną czynność Zamawiającego, ocenie

pod kątem zgodności z przepisami ustawy Pzp, zwłaszcza zaś czy szczegółowe

postanowienia w zakresie wadium nie naruszyły ich interesu i nie uniemożliwiły ubiegania się

o przedmiotowe zamówienie. Ponieważ jednak treść SIWZ nie została zakwestionowana to

stała się w takim brzmieniu wiążąca dla Zamawiającego i wykonawców.

Uznając zatem niepodważalność treści SIWZ, zawierającej wymóg wypłaty w dniu

następnym po otrzymaniu wezwania oraz porównując ten wymóg z terminem zapłaty

do 30 dni, wskazanym w gwarancji ubezpieczeniowej, skład orzekający Izby stanął na

stanowisku, że nie spełnione zostały wymogi SIWZ odnośnie wadium.

W ocenie składu orzekającego Izby przepis art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp nie może

być odczytywany w oderwaniu od wymogów Zamawiającego odnośnie wadium zawartych

w SIWZ, a jedynie przez pryzmat regulacji ustawowej w tym zakresie, tj. art. 45 i 46 ustawy

Pzp, którym nie można przypisać wyczerpującego charakteru. Stałoby to w sprzeczności

z obowiązkiem i jednocześnie uprawnieniem Zamawiającego takiego precyzowania

wymagań dotyczących wadium, które zabezpieczać będą jego interesy. Z punktu widzenia

Zamawiającego możliwość jak najszybszego wyegzekwowania uprawnień z gwarancji, tj. już

następnego dnia po żądaniu wypłaty leży w jego interesie. Zgodnie z oświadczeniem

Zamawiającego, niekwestionowanym przez Odwołującego, w przedmiotowym postępowaniu

5 na 7 wykonawców złożyło wadium w formie gwarancji z terminem wypłaty żądanym przez

Zamawiającego, w tym, a jak ustalił skład orzekający Izby np. wykonawca WADROX S.A.

złożył gwarancję ubezpieczeniową, którą wystawił InterRisk S.A., a więc ta sama spółka,

która wystawiła gwarancję dla Odwołującego. Uznać zatem należy, że rynek gwarancji

bankowych i ubezpieczeniowych jest w stanie sprostać wymaganiom Zamawiającego.

Odwołujący w przystąpieniu do postępowania protestacyjnego i w odwołaniu

podnosił, że możliwym jest wypłata wadium, na podstawie pkt. 3 złożonej przez niego

gwarancji ubezpieczeniowej, choćby w dniu następnym od otrzymania stosownego

wezwania. Skład orzekający Izby przyznaje, że teoretycznie możliwość taka istnieje,

jednakże wypłata w dniu następnym nie jest w tym przypadku obowiązkiem banku,

Zamawiający zaś nie może uznać spełnienia wymogu z tego powodu, że ziszczenie się

wypłaty w dniu następnym nie jest wykluczone. Musi mieć w tym zakresie pewność.

6

Przywołany przez Odwołującego w przystąpieniu do postępowania protestacyjnego

fragment wyroku Zespołu Arbitrów o sygnaturze akt UZP/ZO/0-690/07 nie odnosi się do

treści gwarancji, jak ma to miejsce w tym sporze, ale dotyczy błędów w zakresie wnoszenia

wadium w sensie czynności natury technicznej.

Skład orzekający Izby wskazuje także, że samo wniesienie wadium jest wymogiem

formalnym i jako wymóg o takim charakterze jest oceniany pod kątem wykluczenia

wykonawców na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy Pzp.

Reasumując zatem, w ocenie składu orzekającego Izby wniesienie wadium, które nie

spełnia wszystkich wymogów SIWZ oznacza w istocie, że wadium nie zostało wniesione, co

obliguje Zamawiającego do wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu na podstawie

art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy Pzp, a w konsekwencji odrzucenie jego oferty na podstawie art.

24 ust. 4 ustawy Pzp.

W konsekwencji uznania zasadności wykluczenia Odwołującego i odrzucenia jego

oferty skład orzekający Izby nie dopatrzył się naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1

i 3 ustawy Pzp.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7

ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.

Jednocześnie też skład orzekający Izby, uwzględniając treść § 4 ust. 1 pkt 2 lit b

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz

sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886), uznał za uzasadnione

koszty Zamawiającego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

7

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* - w

terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Gliwicach

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

_________

* niepotrzebne skreślić

8