KIO 207/16

Sygn. akt: KIO 207/16

WYROK

z dnia 2 marca 2016 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Justyna Tomkowska

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 lutego 2016 roku odwołania wniesionego do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 lutego 2016 roku. przez wykonawcę FOX

SERVICE Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach w postępowaniu prowadzonym przez

Komunalny Zakład Gospodarki Mieszkaniowej w Katowicach

przy udziale wykonawcy Impel Cleaning Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu

zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę FOX SERVICE Sp. z o.o. z siedzibą

w Katowicach i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę FOX SERVICE

Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od wykonawcy FOX SERVICE Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach na

rzecz Komunalnego Zakładu Gospodarki Mieszkaniowej w Katowicach, kwotę 3 870 zł

00 gr (słownie: trzy tysiące osiemset siedemdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącą koszty

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu

na rozprawę przed KIO.

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Katowicach.

Przewodniczący: ……………

2

Sygn. akt: KIO 207/16

W dniu 16 lutego 2016 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie

art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity

Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164) (zwaną dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”), odwołanie złożył

wykonawca FOX SERVICE Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach, (zwany dalej

„Odwołującym”).

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu

nieograniczonego na świadczenie usług utrzymania czystości i porządku nieruchomości

zarządzanych przez KZGM w Katowicach prowadzi Zamawiający: Komunalny Zakład

Gospodarki Mieszkaniowej w Katowicach. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało

w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem Dz. U./S S238-432576-PL w dniu

09/12/2015. Odwołanie wniesiono w zakresie części nr 1, 4, 5, 7 odnośnie wyboru oferty

wykonawcy IMPEL CLEANING Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (zwanej dalej „IMPEL”)

jako oferty najkorzystniejszej.

Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp,

w szczególności:

1. art. 7 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób

naruszający zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,

2. art. 7 ust. 3 ustawy Pzp poprzez udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu

niezgodnie z ustawą Pzp,

3. art. 89 ust 1 pkt 1-3 poprzez zaniechanie odrzucenia oferty IMPEL dla wskazanych

części przedmiotu zamówienia, która jest niezgodna z ustawą, której treść nie odpowiada

treści SIWZ, a jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,

4. art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia

oferty IMPEL zawierającej rażąco niską cenę,

5. art. 89 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 58 kodeksu cywilnego poprzez zaniechanie

odrzucenia oferty IMPEL, której złożenie stanowi czynność prawną sprzeczną z ustawą lub

mającą na celu obejście ustawy,

6. art. 90 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty IMPEL, która

zawiera rażąco niską cenę, a ocena złożonych wyjaśnień przez IMPEL dokonana przez

Zamawiającego jest nieprawidłowa,

7. art. 90 ust. 1-2 poprzez dokonanie wadliwej oraz dowolnej oceny złożonych

wyjaśnień co do rażąco niskiej ceny ofert złożonych przez IMPEL.

3

Odwołujący wnosił o:

1. uwzględnienie odwołania w całości,

2. nakazanie unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy IMPEL, jako oferty

najkorzystniejszej dla części nr 1, 4, 5, 7 przedmiotu zamówienia,

3. odrzucenie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1-4 i 8 ustawy Pzp. oferty IMPEL,

4. odrzucenie na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. oferty IMPEL,

5. nakazanie dokonania czynności powtórnej oceny ofert i wybór oferty

najkorzystniejszej dla części nr 1,4,5,7 przedmiotu zamówienia, spośród ofert ważnych,

nieodrzuconych, zgodnie z ustawą Pzp. odpowiednimi zapisami SIWZ, oraz powszechnie

obowiązującymi przepisami prawa,

6. obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego,

7. zasądzenie na rzecz Odwołującego zwrotu uzasadnionych i udokumentowanych

kosztów udziału w postępowaniu.

Odwołujący ma interes prawny i ekonomiczny we wniesieniu odwołania, albowiem

w razie uwzględnienia odwołania i powtórzenia czynności, oferta Odwołującego jest ofertą

najkorzystniejszą dla części nr 1, 4, 5, 7 w świetle odpowiednich zapisów Specyfikacji

Istotnych Warunków Zamówienia (zwaną dalej „SIWZ”). Działanie Zamawiającego

naruszające przepisy ustawy Pzp, uniemożliwia wybór oferty Odwołującego dla części nr

1,4,5,7 jako oferty najkorzystniejszej. Odwołujący poniesie szkodę, poprzez uniemożliwienie

osiągnięcia zakładanego dochodu.

Wskazano, że w dniu 6 lutego 2016 r. pocztą elektroniczną Odwołujący otrzymał od

Zamawiającego zawiadomienie o wyborze oferty wykonawcy IMPEL jako oferty

najkorzystniejszej dla części nr 1, 4, 5, 7 przedmiotu zamówienia. Odwołanie wniesione

zostało w terminie 10 dni od dnia doręczenia informacji o rozstrzygnięciu postępowania.

Uwzględniając dyspozycję art. 182 ust. 1 Ustawy Pzp, odwołanie należy uznać za wniesione

z zachowaniem ustawowego terminu. Odwołujący wniósł wpis od odwołania na konto UZP.

Zgodnie z art. 180 ust 5 ustawy Pzp, Odwołujący przekazał kopię odwołania Zamawiającemu

pocztą elektroniczną na adres e-mail wskazany w SIWZ.

W uzasadnieniu podniesiono, że przedmiot zamówienia został podzielony na 10

części. Kryterium wyboru oferty jest cena za wykonanie zamówienia. W dniu 6 luty 2016r.

Zamawiający dokonał wyboru ofert najkorzystniejszych dla części nr 1,2,3,4,5,7,9,10

przedmiotu zamówienia wskazując IMPEL jako wykonawcę.

Ogłaszając przedmiotowe postępowania, w rozdziale VI „Warunki udziału

w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełnienia tych warunków" w pkt 3b

SIWZ, wskazał minimalną ilość osób Zamawiający wymaganą uczestniczących

w wykonywaniu zamówienia dla poszczególnych części. Jednocześnie w dniu 5 stycznia

2016r. Zamawiający doprecyzował zapisy SIWZ udzielając wyjaśnień treści SIWZ,

4

a dotyczących minimalnego czasu pracy osób uczestniczących w wykonywaniu zamówienia,

które musi być uwzględnione w złożonej ofercie. Odpowiadając na pytanie nr 6 Zamawiający

wymagał, aby Wykonawca uwzględnił w ofercie zatrudnienie minimalnej ilości osób

wykonujących czynności utrzymania porządku i czystości dla poszczególnych części

wskazanych w rozdziale VI pkt 3b SIWZ w pełnym wymiarze czasu pracy. Udzielona przez

Zamawiającego odpowiedź jasno i precyzyjnie potwierdza warunek, iż wykonawca w ofercie

powinien uwzględnić, w przypadku zatrudnienia na etat co najmniej minimalny koszt

wynagrodzenia pracowników w pełnym wymiarze czasu pracy.

Wykonawca IMPEL wskazał w swoich ofertach dla poszczególnych części

zamówienia, iż zatrudnia osoby na podstawie umowy o pracę.

Wyciąg z oferty IMPEL dla poszczególnych części przedmiotu zamówienia (tabela)

Część nr 1 Część nr 4 Część nr 5 Część nr 7 Część nr 10

Ilość osób wymagana zgodnie z 23 7 20 21 16

SIWZ

Ilość osób niepełnosprawnych (w 18 20 21 16 7

ofercie IMPEL) (%) (100%) (100%) (100%) (78,26%) (100%)

381493,80 300.737,59 87 668,04 „Średnia wysokość dofinansowania" 129.500,00 365.337,90

(w ofercie IMPEL)

Cena netto oferty IMPEL 726.656,91 306.593,49 320.349,42 234.480,90 177.899,25

Roczny fundusz płac (ilość osób x 510.600,00 444.000.00 466.200,00 355200,00 155400,00

18S0zł x 12 miesięcy) bez składek

społecznych ponoszonych przez

Pracodawcę (obliczenia

Odwołującego)

Ponieważ zaoferowane przez IMPEL ceny netto dla poszczególnych części

zamówienia były często niższe niż wymagany roczny fundusz plac i to bez uwzględnienia

obowiązkowych składek ponoszonych przez Pracodawcę (cześć nr 4, 5, 7) albo bardzo

zbliżone (część nr 1) i jednocześnie znacznie odbiegały od cen zaoferowanych przez

konkurencyjne podmioty, do zamawiającego wpłynęło zawiadomienie o złożeniu przez

IMPEL ofert z rażąco niską ceną.

Jednocześnie Zamawiający w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, w związku

z podejrzeniem złożenia oferty z rażąco niską ceną, wezwał w dniu 2 lutego 2016r. firmę

IMPEL do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny.

Zgodnie z treścią wezwania Zamawiający w szczególności zażądał:

5

„(…) Wyjaśnienia powinny zawierać kalkulację realnych kosztów związanych z realizacją

zamówienia, jakie poniesienie Wykonawca, wskazujące też na konkretne okoliczności

(czynniki), które są właściwe dla Wykonawcy, a które w sposób znaczący wpływają na

możliwość ustalenia ceny ofertowej (a także stanowią punkt wyjścia dla cen jednostkowych

(…)” .„(…) Muszą dotyczyć okoliczności związanych z elementami oferty mającymi wpływ na

cenę w szczególności:

- kosztów pracy obejmujących, co najmniej minimalną ilość liczbę (23) wykazanych

w wykazie dla części nr 1 zamówienia oraz zakresy ich obowiązków (uwzględniających

rodzaj i częstotliwość wykonywanych proc wskazanych w załącznikach 3 i 3 a dla

poszczególnych części. Wykonawca powinien także zawrzeć informację, czy korzysta

z pomocy publicznej (np. PFRON, które z wykazanych osób są nią objęte i jak ona kształtuje

się/ wpływa na koszty pracy) (…)”.

Zamawiający wezwał również IMPEL do przedstawienia dowodów dotyczących

elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Wykonawca powinien dowody takie

przedłożyć np.

- kopie dokumentów z PFRON potwierdzających wysokość / dofinansowania

z podaniem dokładnie, której z osób dotyczy,

- kopie umów, zleceń, innych dokumentów kadrowych...."

Jednocześnie Zamawiający przestrzegł IMPEL przed udzieleniem zbyt ogólnikowych

wyjaśnień.

W związku z powyższym należy uznać za bezsporne, iż Zamawiający na tym etapie

postępowania wskazał właściwie i precyzyjnie zakres wyjaśnień jakich oczekuje od IMPEL.

Ponieważ w tego typu usługach koszt wynagrodzeń stanowi podstawowy koszt każdego

Wykonawcy, bezsporne jest, iż zgodnie z treścią wezwania, szczególnie wysokość

wynagrodzeń powinien IMPEL przedstawić z wyjątkową dbałością, starannością

i z poparciem dowodów.

Wykonawca IMPEL złożył wyjaśnienia w dniu 3 luty 2016r. Wyjaśnienia składały się

z części opisowej, dowodów na poparcie tez (niektórych) oraz tabeli pt „kalkulacja ceny"

sporządzonych osobno dla poszczególnych części przedmiotu zamówienia.

W każdej części opisowej wyjaśnień, wykonawca IMPEL poprzestał na ogólnikowych

stwierdzeniach:

- o bogatym 25 letnim doświadczeniu,

- o sprzęcie, który posiada na własność i który został zamortyzowany (jednak jak

wynika z załączonych do wyjaśnień dokumentów księgowych - dowód nr 1, sprzęt ten

znajduje się w odległości kilkuset km od Katowic, czyli miejsca wykonywania zamówienia,

np. Świdnik),

- o posiadanym statusie zakładu pracy chronionej,

6

- o otrzymywanym dofinansowaniu z PERON.

W odpowiedzi na powyższe ogólnikowe informacje IMPEL, Odwołujący podkreśla, iż

wszyscy oferenci startujący w przetargu to firmy z wieloletnią tradycją albo mające za

partnerów firmy z długoletnią praktyką, posiadające siedzibę i zakłady w Katowicach albo

w najbliższej odległości, posiadające sprzęt techniczny na miejscu lub w najbliższej

odległości.

Dalej IMPEL w wyjaśnieniach wskazał, iż podstawowym instrumentem pozwalającym

zaproponować tak niskie ceny jest otrzymywane dofinansowanie z PERON.

Odwołujący przytoczył w celach dowodowych zgodnie z art. 26 a ust. 1 ustawy

o rehabilitacji osób niepełnosprawnych maksymalną miesięczną i roczną wysokość

dofinansowania dla każdego pracodawcy zatrudniającego osoby niepełnosprawne

w zależności od stopnia niepełnosprawności.

Stopień Miesięczna Roczna

kwota niepełnosprawności maksymalna kwota dofinansowania maksymalna

do 1 etatu osoby niepełnosprawnej dofinansowania do 1 etatu osoby

Lekki 450,00 5.400,00 Umiarkowany 1.125,00 13.500,00

Znaczny 1.800,00 21.600,00

Odwołujący podkreśla, iż IMPEL błędnie wskazuje w złożonych wyjaśnieniach, iż jest

to „wysokość składek", a Zamawiający przyjmuje to twierdzenie bez zastrzeżeń. IMPEL

w kalkulacji ceny oferty powołuje się na „...średnią wysokość dofinansowania do etatu osób

niepełnosprawnych...", wyliczenie tej średniej ma być rzekomo poparte dowodem nr 8 z jego

wyjaśnień. Dowód nr 8 wskazuje jedynie treść art. 26a ustawy, który mówi o maksymalnym

miesięcznym dofinansowaniu dla pracodawców zatrudniających osoby niepełnosprawne,

w zależności od posiadanego przez pracownika stopnia niepełnosprawności. Firma IMPEL

nie podaje w wyjaśnieniach liczby osób niepełnosprawnych z podziałem na poszczególne

stopnie niepełnosprawności, a więc przywołany dowód jest bezużyteczny i nie pozwala

zweryfikować prawdziwości i prawidłowości wyliczenia „średniej wysokość dofinansowania

do etatu osób niepełnosprawnych”.

Jak zauważa Odwołujący, średnia wysokość dofinansowania do etatu osób

niepełnosprawnych przyjęta przez IMPEL jest różna dla różnych części przedmiotu

zamówienia a zatem jest dowodem na to, że średnia ta zależy od stopnia

niepełnosprawności pracowników. Nie ma możliwości zweryfikowania rzetelności wyliczenia

tej „średniej” na podstawie dokumentów załączonych do wyjaśnień IMPEL. Zupełnie

niezrozumiałe jest, iż Zamawiający również nie wnosił uwag do powyższego, uznając chyba

7

rzetelność wyliczenia na podstawie jakiś innych (nieznanych Odwołującemu) dokumentów

i dowodów, których w samych wyjaśnieniach nie ma.

Jeżeli dla każdej części zamówienia Zamawiający wymagał, aby wykonawca

zatrudniał co najmniej minimalną ilość osób, które należało wskazać z imienia i nazwiska

zgodnie z zapisami rozdziału SIWZ, a następnie Zamawiający wezwał IMPEL do złożenia

wyjaśnień ze wskazaniem, które z wymienionych osób są objęte pomocą publiczną i jak się

ona kształtuje/wpływa na koszty pracy, to bezspornie dla udowodnienia wysokości

dofinansowania IMPEL zobowiązany był wskazać, które osoby są osobami

niepełnosprawnymi, w jakim stopniu i do kiedy mają przyznany stopień niepełnosprawności

(np. czy na cały czas wykonywania usługi). Jest to niezbędne do udowodnienia jakie

dofinansowanie tak naprawdę się należy pracodawcy, ponieważ wysokość dofinansowania

jest zależna od stopnia niepełnosprawności. Wbrew treści wezwania, IMPEL powołując się

na ustawę o ochronie danych osobowych i brak zgody pracowników odmówił ujawnienia,

którzy pracownicy posiadają status osób niepełnosprawnych i w jakim stopniu

niepełnosprawności. IMPEL mimo twierdzenia, iż nie uzyskał zgody pracowników na

ujawnienie niezbędnych danych, nie przedstawił dowodu na twierdzenie, że prośbę o taką

zgodę w ogóle skierował do pracowników. Poprzestał jedynie na podaniu ogólnej liczby osób

niepełnosprawnych, bez wskazania chociażby liczby osób z podziałem na poszczególnie

stopnie niepełnosprawności (pomimo ciążącego na IMPEL obowiązku dowodowego), co

umożliwiłoby Zamawiającemu jak i każdemu Wykonawcy możliwość weryfikacji prawdziwości

i rzetelności kalkulacji ceny oferty. Wyjaśnienia IMPEL w tym zakresie są bezwartościowe,

nie stanowią dowodu na prawdziwość, realność i prawidłowość złożonej oferty cenowej.

Nie jest też dowodem na potwierdzenie rzetelności i prawdziwości kalkulacji ceny,

oświadczenie IMPEL o strukturze zatrudnienia (dowód nr 3 do wyjaśnień), którego treść

mówi o udziale procentowym osób niepełnosprawnych w całkowitej liczbie zatrudnionych

w Regionie Operacyjnym Śląsk, ponieważ kalkulacja ceny musi się odnosić i mieć oparcie

wyłącznie w osobach, które z imienia i nazwiska IMPEL wskazał w swojej ofercie dla

wykonania tej części przedmiotu zamówienia (wymóg SIWZ). Wyłącznie z ostrożności

procesowej, Odwołujący podnosi również, iż stan zatrudnienia w regionie operacyjnym Śląsk

jest wskazany na dzień 31.01.2016r czyli już po terminie składania ofert, a więc jako taki

dokument ten w żadnym wypadku nie może być brany pod uwagę do dowodzenia kalkulacji

ceny oferty. Odnosi się bowiem do stanu faktycznego już po terminie składania ofert tj. po 20

stycznia 2016r.

Odwołujący podkreśla, iż pomimo, że IMPEL korzysta z pracowników

o umiarkowanym i znacznym stopniu niepełnosprawności, nie dokonał w sposób należyty

oszacowania roboczogodzin pracowników zgodnie z wymogami dotyczącymi czasu pracy

osób niepełnosprawnych tj. art. 15 ust 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 o rehabilitacji

8

zawodowej i społecznej oraz zatrudnieniu osób niepełnosprawnych (Dz. U. z 2011, nr 127,

poz. 721 ze zm.) zgodnie z którym czas pracy osoby niepełnosprawnej, zaliczonej do

umiarkowanego lub znacznego stopnia niepełnosprawności nie może przekraczać 7 godzin

na dobę i 35 godzin tygodniowo.

IMPEL nie uwzględnił w przedstawionej kalkulacji ceny oferty, faktu, iż osoby

z umiarkowanym lub wyższym stopniem niepełnosprawności mogą pracować jedynie 7

godzin dziennie, a więc ten ubytek roboczogodzin powinien być uzupełniony większą ilością

etatów przeznaczonych do realizacji zamówienia, tak aby spełniać wymóg SIWZ. Uwzględnił

jedynie pozytywne aspekty finansowe zatrudnienia osób niepełnosprawnych, tzn. pomoc

publiczną w postaci dofinansowania do wynagrodzenia tychże osób.

Wobec oferty IMPEL dla części nr 1 przedmiotu zamówienia, Odwołujący podnosi, iż:

zaoferowana cena jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, złożone

wyjaśnienia są nierzetelne, nieprecyzyjne i nie poparte dowodami świadcząc, że kalkulacja

ceny jest nierzetelna i nierealna, wyjaśnienia złożone przez IMPEL zostały ocenione przez

Zamawiającego nierzetelnie i z brakiem należytej staranności.

Dla części nr 1 przedmiotu zamówienia, Zamawiający wymagał, aby wykonawca

zatrudniał co najmniej 23 osoby, które należało wskazać z imienia i nazwiska zgodnie

z zapisami rozdziału VI pkt 3b.

IMPEL w ofercie wskazał 23 osoby, natomiast w złożonych wyjaśnieniach wskazał, iż

wśród 23 pracowników jest 18 osób niepełnosprawnych.

Z pozycji „średnia wysokość dofinansowania do etatu osoby niepełnosprawnej" ujętej

w tabeli „kalkulacja ceny" (dowód nr 9 do wyjaśnień) wynika, iż dofinansowanie którego

spodziewa się IMPEL wynosi 129.600,00 zł rocznie. Oznacza to, iż w grupie 18 osób

niepełnosprawnych muszą znajdować się osoby z umiarkowanym lub/i znacznym stopniem

niepełnosprawności.

Na dowód tego wystarczy wskazać proste działanie matematyczne: 18 osób x 450 zł x 12

miesięcy = 97.200,00 zł

gdzie 450,00 zł to kwota miesięcznego dofinansowania osoby z lekkim stopniem

niepełnosprawności, czyli takich których dobowy wymiar czasu pracy wynosi 8 godzin

Ponieważ jest to kwota niższa niż ujęta w kalkulacji ceny IMPEL, to zaistniała różnica między

kwotę 97.200,00 zł a 129.600,00 która wynosi 32.400,00, niezbicie dowodzi, iż w liczbie

pracowników niepełnosprawnych muszę być ujęte 4 osoby z co najmniej umiarkowanym

stopniem niepełnosprawności, dla których 1.125,00 zł to kwota miesięcznego

dofinansowania, czyli takich, których dobowy wymiar czasu pracy wynosi 7 godzin.

W tym przypadku kwota dofinansowania podana w kalkulacji IMPEL jest możliwa do

uzyskania.

9

Dla 14 osób z lekkim stopniem niepełnosprawności dofinansowanie roczne wynosi 75.600,00

zł (14 x 450zł x 12 miesięcy)

Dla 4 osób z umiarkowanym stopniem niepełnosprawności dofinansowanie roczne wynosi

54000,00 zł (4 osoby x 1.125,00 x 12 miesięcy)

co łącznie dopiero może dać kwotę 129.600,00 zł dofinansowania wskazaną przez IMPEL

w tabeli kalkulacji ceny dla 18 pracowników niepełnosprawnych.

Oznacza to, iż w przypadku gdy 4 z 18 osób niepełnosprawnych są osobami,

z umiarkowanym stopniem niepełnosprawności z 7 godzinnym dobowym czasem pracy (35

godzin w tygodniu), to oferta firmy IMPEL powinna zakładać zatrudnienie większej ilości

osób niż 23 osoby wymagane przez Zamawiającego, tak aby oferta była zgodna z treścią

przedmiotu zamówienia, gwarantowała wykonywanie usługi przez wymaganą ilość osób oraz

wymaganą ilość roboczogodzin i obejmowała cały przedmiot zamówienia.

IMPEL miał obowiązek wskazać większą ilość pracowników tak, aby pokryć różnicę

pomiędzy mniejszą ilością roboczogodzin wynikającą z krótszego czasu pracy osób

niepełnosprawnych, a ilością roboczogodzin wymaganą przez Zamawiającego.

W skali miesiąca IMPEL nie uwzględnił ubytku 1 godziny pracy dziennie, czyli 5

godzin tygodniowo dla każdego z 4 pracowników niepełnosprawnych o wyższym stopniu

niepełnosprawności niż lekki, w skali roku powoduje to, iż przy 52 tygodniach, niepokryty

ubytek wynosi co najmniej 260 roboczogodzin dla każdego z 4 pracowników z co najmniej

umiarkowanym stopniem niepełnosprawności (łącznie 1040 roboczogodzin rocznie).

Tym samym, IMPEL przyjął do kalkulacji ceny zbyt małą ilość osób i roboczogodzin, czym

nie spełnił warunku opisanego w rozdziale VI pkt 3 SIWZ i w odpowiedzi udzielonej przez

Zamawiającego, nie uwzględniającą dobowych i tygodniowych norm czasu pracy dla osób

niepełnosprawnych z umiarkowanym lub znacznym stopniem niepełnosprawności.

W związku z powyższym, oferta IMPEL jest niezgodna z treścią SIWZ i jako taka powinna

zostać odrzucona zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

Wobec oferty IMPEL dla części nr 4 przedmiotu zamówienia. Odwołujący podnosi, iż

Zamawiający wymagał, aby wykonawca zatrudniał co najmniej 20 osób, które należało

wskazać z imienia i nazwiska, zgodnie z zapisami rozdziału VI pkt 3b.

IMPEL w ofercie wskazał 20 osób przewidzianych do zatrudnienia, natomiast

w złożonych wyjaśnieniach wskazał, iż wszyscy pracownicy to osoby niepełnosprawne.

Z pozycji „średnia wysokość dofinansowania do etatu osoby niepełnosprawnej" ujętej

w tabeli „kalkulacja ceny" (dowód nr 9 do wyjaśnień) wynika, iż dofinansowanie, którego

spodziewa się IMPEL wynosi 365.337,90 zł rocznie. Biorąc pod uwagę wykazaną ilość 20

osób niepełnosprawnych, to średnio na 1 pracownika wychodzi dofinansowanie w kwocie

18.266,90 zł rocznie. Oznacza to, iż w grupie 20 osób musi się znajdować większość osób

z umiarkowanym lub/i znacznym stopniem niepełnosprawności, ponieważ dopiero

10

dofinansowanie zatrudnienia osób z najwyższym stopniem niepełnosprawności może

pozwolić uzyskać dofinansowanie w wykazanej wielkości.

Na dowód tego wystarczy wskazać proste działanie matematyczne:

20 osób x 450 zł x 12 miesięcy = 108.000,00 zł

gdzie 450,00 zł to kwota miesięcznego dofinansowania osoby z lekkim stopniem

niepełnosprawności, czyli takich, których dobowy wymiar czasu pracy wynosi 8 godzin.

Ponieważ jest to kwota niższa niż ujęta w kalkulacji ceny IMPEL, to zaistniała różnica między

kwotą 108.000,00 zł a kwotą 365.337,90 która wynosi 257.337,90 zł niezbicie dowodzi, iż

w liczbie pracowników niepełnosprawnych musi być ujęte 16 osób ze znacznym stopniem

niepełnosprawności, dla których 1.800,00 zł to kwota miesięcznego dofinansowania

zatrudnienia, czyli takich, których dobowy wymiar czasu pracy wynosi 7 godzin. W tym

przypadku kwota dofinansowania podana w kalkulacji IMPEL jest możliwa do uzyskania.

Dla 4 osób z lekkim stopniem niepełnosprawności dofinansowanie roczne wynosi 21.600,00

zł (4 x 450zł miesięcznie x 12 miesięcy)

Dla 16 osób ze znacznym stopniem niepełnosprawności dofinansowanie roczne wynosi

345.600,00 zł (16 osób x 1.800,00 miesięcznie x 12 miesięcy)

co łącznie dopiero może dać kwotę 367.200,00 zł dofinansowania tj, kwotę zbliżoną do

wskazanej przez IMPEL w tabeli kalkulacji ceny dla 20 pracowników niepełnosprawnych.

Oznacza to, iż w przypadku, gdy 16 z 20 osób niepełnosprawnych, są osobami

z znacznym stopniem niepełnosprawności z 7 godzinnym dobowym czasem pracy (35

godzin w tygodniu), to oferta firmy IMPEL powinna zakładać zatrudnienie większej ilości

osób niż 20 osoby wymagane przez Zamawiającego, tak aby oferta była zgodna z treścią

przedmiotu zamówienia, gwarantowała wykonywanie usługi przez wymaganą ilość osób oraz

wymaganą ilość roboczogodzin i obejmowała cały przedmiot zamówienia.

IMPEL miał obowiązek wskazać większą ilość pracowników tak, aby pokryć różnicę

pomiędzy mniejszą ilością roboczogodzin wynikającą z krótszego czasu pracy osób

niepełnosprawnych, a ilością roboczogodzin wymaganą przez Zamawiającego.

W skali miesiąca IMPEL nie uwzględnił ubytku 1 godziny pracy dziennie, czyli 5

godzin tygodniowo dla każdego z 16 pracowników niepełnosprawnych o wyższym stopniu

niepełnosprawności niż lekki, w skali roku powoduje, iż przy 52 tygodniach w roku niepokryty

ubytek wynosi co najmniej 260 roboczogodzin dla każdego z 16 pracowników ze znacznym

stopniem niepełnosprawności (łącznie 4160 roboczogodzin rocznie).

Tym samym, IMPEL przyjął do kalkulacji ceny zbyt małą ilość osób i roboczogodzin,

czym nie spełnił warunku opisanego w rozdziale VI pkt 3 SIWZ i w odpowiedzi udzielonej

przez Zamawiającego, nie uwzględniającą dobowych i tygodniowych norm czasu pracy dla

osób niepełnosprawnych z umiarkowanym lub znacznym stopniem niepełnosprawności.

11

W związku z powyższym, oferta IMPEL jest niezgodna z treścią SIWZ i jako taka powinna

zostać odrzucona zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

Wobec oferty IMPEL dla części nr 5 przedmiotu zamówienia Odwołujący podnosi, iż

Zamawiający wymagał, aby wykonawca zatrudniał co najmniej 21 osób, które należało

wskazać z imienia i nazwiska, zgodnie z zapisami rozdziału VI pkt 3b.

IMPEL w ofercie wskazał 21 osób przewidzianych do zatrudnienia, natomiast

w złożonych wyjaśnieniach wskazał, iż wszyscy pracownicy to osoby niepełnosprawne.

Z pozycji „średnia wysokość dofinansowania do etatu osoby niepełnosprawnej" ujętej

w tabeli „kalkulacja ceny" (dowód nr 9 do wyjaśnień) wynika, iż dofinansowanie, którego

spodziewa się IMPEL wynosi 381.493,80 zł rocznie. Biorąc pod uwagę wykazaną ilość 21

osób niepełnosprawnych, to średnio na 1 pracownika wychodzi dofinansowanie w kwocie

18.166,37 zł rocznie. Oznacza to, iż w grupie 20 osób musi się znajdować większość osób

z umiarkowanym lub/i znacznym stopniem niepełnosprawności, ponieważ dopiero

dofinansowanie zatrudnienia osób z najwyższym stopniem niepełnosprawności może

pozwolić uzyskać dofinansowanie w wykazanej wielkości. Na dowód tego wystarczy

wskazać proste działanie matematyczne:

21 osób x 450 zł x 12 miesięcy = 113.400,00 zł

gdzie 450,00 zł to kwota miesięcznego dofinansowania osoby z lekkim stopniem

niepełnosprawności, czyli takich których dobowy wymiar czasu pracy wynosi 8 godzin.

Ponieważ jest to kwota niższa niż ujęta w kalkulacji ceny IMPEL, to zaistniała różnica między

kwotą 113.400,00 zł a kwotą 381.493,80, która wynosi 268 093,80, niezbicie dowodzi, iż

w liczbie pracowników niepełnosprawnych musi być ujęte 17 osób ze znacznym stopniem

niepełnosprawności, dla których 1.800,00 zł to kwota miesięcznego dofinansowania

zatrudnienia, czyli takich, których dobowy wymiar czasu pracy wynosi 7 godzin. W tym

przypadku kwota dofinansowania podana w kalkulacji IMPEL jest możliwa do uzyskania.

Dla 4 osób z lekkim stopniem niepełnosprawności dofinansowanie roczne wynosi 21.600,00

zł (4 x 450zł miesięcznie x 12 miesięcy)

Dla 17 osób ze znacznym stopniem niepełnosprawności dofinansowanie roczne wynosi

367.200,00zł (17 osób x 1.800,00 miesięcznie x 12 miesięcy)

co łącznie dopiero może dać kwotę 388,800,00 zł dofinansowania tj, kwotę zbliżoną do

wskazanej przez IMPEL w tabeli kalkulacji ceny dla 21 pracowników niepełnosprawnych.

Oznacza to, iż w przypadku, gdy 17 z 21 osób niepełnosprawnych, są osobami z znacznym

stopniem niepełnosprawności z 7 godzinnym dobowym czasem pracy (35 godzin w tygodniu)

to oferta firmy IMPEL powinna zakładać zatrudnienie większej ilości osób niż 21 osoby

wymagane przez Zamawiającego, tak aby oferta była zgodna z treścią przedmiotu

zamówienia, gwarantowała wykonywanie usługi przez wymaganą ilość osób oraz wymaganą

ilość roboczogodzin i obejmowała cały przedmiot zamówienia. IMPEL miał obowiązek

12

wskazać większą ilość pracowników tak, aby pokryć różnicę pomiędzy mniejszą ilością

roboczogodzin wynikającą z krótszego czasu pracy osób niepełnosprawnych, a ilością

roboczogodzin wymaganą przez Zamawiającego.

W skali miesiąca IMPEL nie uwzględnił ubytku 1 godziny pracy dziennie, czyli 5

godzin tygodniowo dla każdego z 17 pracowników niepełnosprawnych o wyższym stopniu

niepełnosprawności niż lekki, w skali roku powoduje to, iż przy 52 tygodniach w roku

niepokryty ubytek wynosi co najmniej 260 roboczogodzin dla każdego z 17 pracowników

z znacznym stopniem niepełnosprawności (łącznie 4420 roboczogodzin rocznie).

Tym samym, IMPEL przyjął do kalkulacji ceny zbyt małą ilość osób i roboczogodzin,

czym nie spełnił warunku opisanego w rozdziale VI pkt 3 SlWZ i w odpowiedzi udzielonej

przez Zamawiającego, nie uwzględniającą dobowych i tygodniowych norm czasu pracy dla

osób niepełnosprawnych z umiarkowanym lub znacznym stopniem niepełnosprawności.

W związku z powyższym, oferta IMPEL jest niezgodna z treścią SlWZ i jako taka powinna

zostać odrzucona zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

Wobec oferty IMPEL dla części nr 7 przedmiotu zamówienia Odwołujący podnosi, iż

Zamawiający wymagał, aby wykonawca zatrudniał co najmniej 16 osób. które należało

wskazać z imienia i nazwiska, zgodnie z zapisami rozdziału VI pkt 3b.

IMPEL w ofercie wskazał 16 osób przewidzianych do zatrudnienia, natomiast

w złożonych wyjaśnieniach wskazał, iż wszyscy pracownicy to osoby niepełnosprawne.

W pozycji „średnia wysokość dofinansowania do etatu osoby niepełnosprawnej" ujętej

w tabeli „kalkulacja ceny" (dowód nr 9 do wyjaśnień) wynika, iż dofinansowanie, którego

spodziewa się IMPEL wynosi 300.737,59 zł rocznie. Biorąc pod uwagę wykazaną ilość 16

osób niepełnosprawnych to średnio na 1 pracownika wychodzi dofinansowanie w kwocie 18

796,10 zł rocznie. Oznacza to, iż w grupie 16 osób musi się znajdować większość osób

z umiarkowanym lub/i znacznym stopniem niepełnosprawności, ponieważ dopiero

dofinansowanie zatrudnienia osób z najwyższym stopniem niepełnosprawności może

pozwolić uzyskać dofinansowanie w wykazanej wielkości. Na dowód tego wystarczy

wskazać proste działanie matematyczne:

16 osób x 450 zł x 12 miesięcy = 86.400,00 zł

gdzie 450,00 zł to kwota miesięcznego dofinansowania osoby z lekkim stopniem

niepełnosprawności, czyli takich których dobowy wymiar czasu pracy wynosi 8 godzin.

Ponieważ jest to kwota niższa niż ujęta w kalkulacji ceny IMPEL, to zaistniała różnica

między kwotą 86.400,00 zł a kwotą 300.737,59 zł która wynosi 214.337,59 zł niezbicie

dowodzi, iż w liczbie pracowników niepełnosprawnych musi być ujęte 14 osób ze znacznym

stopniem niepełnosprawności, dla których 1.800,00 zł to kwota miesięcznego

dofinansowania zatrudnienia, czyli takich, których dobowy wymiar czasu pracy wynosi 7

13

godzin w tym przypadku kwota dofinansowania podana w kalkulacji IMPEL jest możliwa do

uzyskania.

Dla 2 osób z lekkim stopniem niepełnosprawności dofinansowanie roczne wynosi 10.800,00

zł (2 x 450zł miesięcznie x 12 miesięcy)

Dla 14 osób ze znacznym stopniem niepełnosprawności dofinansowanie roczne wynosi

302.400,00 zł (14 osób x 1.800,00 miesięcznie x 12 miesięcy)

co łącznie dopiero może dać kwotę 313.200,00 zł dofinansowania tj, kwotę niewiele wyższą

niż wskazanej przez IMPEL w tabeli kalkulacji ceny dla 16 pracowników niepełnosprawnych.

Oznacza to, iż w przypadku, gdy 14 z 16 osób niepełnosprawnych, są osobami, ze

znacznym stopniem niepełnosprawności z 7 godzinnym dobowym czasem pracy (35 godzin

w tygodniu), to oferta firmy IMPEL powinna zakładać zatrudnienie większej ilości osób niż 16

osoby wymagane przez Zamawiającego, tak aby oferta była zgodna z treścią przedmiotu

zamówienia, gwarantowała wykonywanie usługi przez wymaganą ilość osób oraz wymaganą

ilość roboczogodzin i obejmowała cały przedmiot zamówienia.

IMPEL miał obowiązek wskazać większą ilość pracowników tak, aby pokryć różnicę

pomiędzy mniejszą ilością roboczogodzin wynikającą z krótszego czasu pracy osób

niepełnosprawnych, a ilością roboczogodzin wymaganą przez Zamawiającego.

W skali miesiąca IMPEL nie uwzględnił ubytku 1 godziny pracy dziennie, czyli 5

godzin tygodniowo dla każdego z 14 pracowników niepełnosprawnych o wyższym stopniu

niepełnosprawności niż lekki, w skali roku powoduje to, iż przy 52 tygodniach roboczych

niepokryty ubytek wynosi co najmniej 260 roboczogodzin dla każdego z 14 pracowników

z znacznym stopniem niepełnosprawności (łącznie 3640 roboczogodzin rocznie). Tym

samym, IMPEL przyjął do kalkulacji ceny zbyt małą ilość osób i roboczogodzin, czym nie

spełnił warunku opisanego w rozdziale VI pkt 3 SIWZ i w odpowiedzi udzielonej przez

Zamawiającego, nie uwzględniającą dobowych i tygodniowych norm czasu pracy dla osób

niepełnosprawnych z umiarkowanym lub znacznym stopniem niepełnosprawności.

W związku z powyższym, oferta IMPEL jest niezgodna z treścią SIWZ i jako taka powinna

zostać odrzucona zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

Jednocześnie wyłącznie z ostrożności procesowej Odwołujący wskazuje, iż brak

uwzględniania wymaganej ilości pracowników pracujących w pełnym wymiarze czasu pracy

i kosztów roboczogodzin stanowi również dowód na nierzetelność kalkulacji, złożonych

wyjaśnień i skutkować powinien odrzuceniem oferty zgodnie z art.89 ust 1 pkt 4 ustawy Pzp.

Jak słusznie wskazuje KIO w wyroku KIO 1886/15, w odniesieniu do obowiązku

przedstawienia dowodów obowiązek ten spoczywa na wykonawcy w każdej sytuacji

powołania się na okoliczności, w przypadku których możliwe jest przedłożenie dowodów.

Poprzestanie w takiej sytuacji na oświadczeniu własnym wykonawcy jest niewystarczające

i czyni wyjaśnienia gołosłownymi. Wobec powyższego Odwołujący podkreśla, iż złożone

14

przez IMPEL wyjaśnienia dotyczące ceny oferty są ogólnikowe i niepoparte dowodami,

zwłaszcza w zakresie najistotniejszego elementu ceny czyli kosztu wynagrodzeń, a zatem

IMPEL nie wywiązał się ze spoczywającego na nim ciężaru wykazania, że cena nie jest

rażąco niska. Firma IMPEL udzieliła wyjaśnień, które nie odpowiadają treści wezwania

Zamawiającego z dnia 1 lutego 2016r, natomiast wskazują bezspornie, iż oferta IMPEL jest

sprzeczna z treścią SIWZ w zakresie zbyt małej ilości pracowników i ilości roboczogodzin

przeznaczonych do wykonywania przedmiotu zamówienia.

Zamawiający nie dokonał prawidłowej oceny złożonych wyjaśnień, czym naruszył wskazane

przepisy ustawy Pzp.

Wskazany w ofercie dokument informujący o strukturze osób niepełnosprawnych

(dowód nr 3 do wyjaśnień) jest w istocie dowodem na coś zupełnie przeciwstawnego.

Zgodnie z treścią oświadczenia IMPEL procentowy udział osób niepełnosprawnych

w ogólnej liczbie pracowników wynosi 53,25% (osobowo) albo 57,81 % (etatowo), a zatem

w każdym przypadku jest mniejszy niż procentowy udziału osób niepełnosprawnych

w ogólnej licznie osób wykonujących zamówienie w ofertach na poszczególne części

przedmiotu. Co miałby ten dokument dowodzić i jakie skutki finansowe miałby dla kalkulacji

ceny oferty tego IMPEL nie wskazał, a Odwołujący nie jest w stanie przy maksymalnej

staranności wskazać jego znaczenia. Zdaniem Odwołującego dokument ten jest bez

znaczenia dla składanych wyjaśnień. Wyłącznie z ostrożności procesowej. Odwołujący

podnosi również, iż stan zatrudnienia w regionie operacyjnym Śląsk jest wskazany na dzień

31.01.2016r czyli już po terminie składania ofert, a więc jako taki dokument ten w żadnym

wypadku nie może być brany pod uwagę do dowodzenia kalkulacji ceny oferty.

Warto wskazać na mało prawdopodobną możliwość świadczenia usług porządkowo -

czystościowych w terenie przez osoby posiadające drugi, a tym bardziej trzeci stopień

niepełnosprawności. Trzeci, najwyższy stopień niepełnosprawności oznacza ciężkie

schorzenia i uszkodzenia ciała niepełnosprawnego, często z dysfunkcjami ruchu.

Stwierdzenie czy takie osoby są rzeczywiście zdolne do wykonywania ciężkich prac

porządkowych w terenie, odśnieżania terenów, mycia klatek i okien w budynkach

kilkupiętrowych lub obsługi maszyn ogrodniczych, bez dowodów określających ich

niepełnosprawność i zaleceń lekarskich jest niemożliwe.

Zdaniem Odwołującego złożona oferta wypełnia przesłanki przepisu art. 58 kc tj.

czynnością mającą na celu obejście prawa, w tym wypadku przepisów ustawy Pzp o rażąco

niskiej cenie (art. 89 ust. 1 pkt. 4 Pzp). Rzekome zatrudnienie osób o drugim i trzecim

(najwyższym) stopniu niepełnosprawności do wykonywania przedmiotu zamówienia ma

jedynie umożliwić „obronę" Wykonawcy przed zarzutami o zastosowaniu rażąco niskiej cenie

w ofercie. Po rozstrzygnięciu postępowania przetargowego, faktycznym wykonawcą staje się

podwykonawca, który zatrudnia mniejszą ilość osób niż wskazana przez Zamawiającego

15

w SIWZ, zamiast umowy o pracę oferuje umowę zlecenie, a proponowane wynagrodzenie

odbiega w dół od wskazanego w kalkulacji ceny oferty. Praktyka ta jest doskonale znana

Zamawiającemu, zarówno od strony faktycznej jak i formalnej. IMPEL wykonuje bowiem

obecnie usługę na części przedmiotu zamówienia dla Zamawiającego i zgodnie z treścią

wykonywanych umów jest zobowiązany do zgłaszania Zamawiającemu faktu zatrudnienia

podwykonawców, co ma obecnie miejsce. Zastanawiające jest dlaczego Zamawiający

pomimo powyższej praktyki, nie reaguje na składanie w nowym postępowaniu przetargowym

oferty mającej na celu obejście ustawy, co więcej nie dochowuje nawet należytej staranności

w swoim działaniu oceniając wyjaśnienia złożone przez IMPEL w sposób nierzetelny

z naruszeniem przepisów ustawy Pzp.

Odwołujący zarzuca również, iż w kalkulacji ceny oferty (tabele) brak jest wskazania

wynagrodzenia podwykonawcy pomimo tego, iż zgodnie z oświadczeniem złożonym przez

IMPEL w formularzu ofertowym w pkt 5, z takiego podwykonawcy będzie korzystał zlecając

mu część prac porządkowo - czystościowych. Stanowi to kolejny dowód braku rzetelności

sporządzenia kalkulacji ceny i świadczy o rażąco niskiej cenie usługi nieuwzględniającej

wszystkich koszty wykonania usługi.

Odwołujący podkreśla, iż pomimo treści wezwania, w kalkulacji ceny oferty brak jest

w ogóle wskazania kosztów ogólnych, podatków itd. Wskazywałoby to, że IMPEL jest

jedynym znanym wykonawcą, który takich kosztów w ogóle nie ponosi. Jest to oczywiście

nieprawdą na dowód czego można wskazać skonsolidowane sprawozdania finansowe

GRUPY IMPEL S.A., spółki notowanej na GPW w Warszawie, do której Spółka IMPEL

należy. Jest to fakt powszechnie znany.

Zdaniem Odwołującego, każdy podmiot gospodarczy ponosi koszty księgowości,

obsługi prawnej, obsługi kadrowej, wynajmu biur i pomieszczeń socjalnych, kosztów

zaopatrzenia, podatków od nieruchomości i od środków transportu, wynagrodzeń zarządu

i rady nadzorczej (o ile takie organy występują) i szeregu innych kosztów. Brak

uwzględniania w cenie oferty powyższych kosztów stanowi dowód na nieprawdziwy,

nierzetelny i nierealny sposób kalkulacji ceny oferty dla wskazanych części przedmiotu

zamówienia, stanowiąc jednocześnie czyn nieuczciwej konkurencji.

Odwołujący podkreśla również, iż twierdzenie IMPEL, iż z uwagi na fakt, iż sprzęt

drobny ( łopaty, wiaderka, zamiatacz ogrodowy) jako „środek trwały niskocenny”' został

zamortyzowany na innym obiekcie, to nie ma potrzeby uwzględniania kosztów zakupu tych

urządzeń jest błędne. W innych postępowaniach przetargowych, IMPEL z takim

twierdzeniem w ofertach konkurencyjnych podmiotów się nie zgadza i przykładowo wskazuje

jako zarzut w treści odwołania będącego podstawą wyroku w sprawie KIO 1886/15, że brak

amortyzacji jest czynem nieuczciwej konkurencji polegającym na nieuwzględnieniu w cenie

oferty kosztów amortyzacji sprzętu.

16

Dodatkowo Odwołujący podnosi również, iż sprzęt taki w toku użytkowania podlega

normalnemu zużyciu i na przestrzeni wykonywania zamówienia niezbędna będzie jego

wymiana w całości lub w znacznej części. Koszt tej wymiany nie został uwzględniony

w kalkulacji ceny oferty IMPEL.

Brak uwzględniania w cenie oferty powyższych kosztów stanowi dowód na

nieprawdziwy, nierzetelny i nierealny sposób kalkulacji ceny oferty dla wskazanych części

przedmiotu zamówienia, stanowiąc jednocześnie czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu

przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Odwołujący podkreśla, iż wskazane w tabeli kalkulacja ceny w pkt 3 „koszty usług

dodatkowych wykonywanych w zakresie usługi w podpunkcie koszty paliwa, napraw, mediów

w okresie 1 roku” są znacznie zaniżone a właściwie abstrakcyjne. Rocznie IMPEL planuje

przeznaczyć 12.060,00 zł na te koszty. Czyli średniomiesięcznie w podziale na 12 miesięcy

daje to kwotę jedynie 1.005,00 zł i ma zdaniem IMPEL wystarczyć na:

- paliwo do kosiarek i kos spalinowych niezbędne do 3-krotnego koszenia trawy

w ciągu 1 roku o powierzchni ponad 183 000 m2;

- paliwo do nożyc do żywopłotu niezbędne do 3-krotnego cięcia żywopłotu w ciągu 1

roku;

- paliwo do transportu piasku (cena 1 tony piasku podana przez IMPEL od dostawcy

z Zabrza nie zawiera kosztów transportu);

- paliwa do transportu soli,

- paliwo do pojazdu do odśnieżania na cały okres zimy,

- wodę niezbędną do umycia wszystkich powierzchni wewnętrznych i okien

o powierzchni ponad 17 000 m2,

- wodę i kanalizację niezbędną w pomieszczeniach socjalnych,

• prąd we wszystkich pomieszczeniach socjalnych dla 23 pracowników,

• koszt transportu sprzętu z miejsca obecnego użytkowania na teren wykonywania

usługi, koszty napraw sprzętu niezbędnego i wymaganego przez Zamawiającego, tym

bardziej, że sprzęt, jak wynika z dokumentów dołączonych do oferty, jest już wiekowy więc

będzie wymagał napraw.

Zamawiający bez dokonania analizy akceptuje wyjaśnienia IMPEL. Zdaniem

Odwołującego błędy w opisie wyjaśnień, wskazują na niechlujność, nierzetelność oraz fakt,

iż powielone zostały wielokrotnie, przygotowane są wg jednego schematu, bez zwracania

uwagi na rzeczywiste warunki świadczenia usług na każdej części zamówienia.

Zadziwiający jest fakt pobłażliwego traktowania przez Zamawiającego wyjaśnień

złożonych przez IMPEL, tym bardziej, że w przypadku innych wykonawców Zamawiający

bardzo dokładnie badał treść złożonych wyjaśnień np. w przypadku wykonawcy ZHU „ACER"

dla części nr 1, którego proszono o wyjaśnienia dwukrotnie. Oferty kilku innych wykonawców

17

zostały odrzucone z uwagi na złożenie wyjaśnień, które zostały uznane za niewystarczające.

Zamawiający w ich wypadku uznał, że zaoferowana cena jest rażąco niska w stosunku do

przedmiotu zamówienia.

Firma IMPEL wykonuje obecnie usługę porządkową dla Zamawiającego na części

przedmiotu zamówienia korzystając w szerokim zakresie z podwykonawstwa, którego

skutkiem są uwagi Zamawiającego co do złej jakości usług. Z informacji, które posiada

Odwołujący wynika, iż IMPEL wielokrotnie był wzywany do usunięcia zalegających liści, które

znajdowały się na terenach zielonych jeszcze w miesiącu styczniu, czyli kilka tygodni po

czasie liście kiedy spadły z drzew. Zdaniem Odwołującego czynność Zamawiającego

polegająca na pozytywnej ocenie złożonych przez IMPEL wyjaśnień i zaniechania

odrzucenia oferty IMPEL jest błędna, a Zamawiający nie dochował należytej staranności przy

badaniu wyjaśnień złożonych przez IMPEL, dysponując wszelkimi dostępnymi instrumentami

prawnymi ustawy Pzp. Na podstawie przedmiotowych wyjaśnień Zamawiający (ani żaden

inny podmiot) nie był uprawniony do wniosku, że cena zaoferowana przez IMPEL nie jest

rażąco niska. A zatem zgodnie z art. 90 ust. 3 Pzp, Zamawiający powinien odrzucić ofertę

IMPEL.

Co więcej wskazywana kwota średniego dofinansowania wskazuje, iż oferta IMPEL jest

niezgodna z zapisami rozdziału VII SIWZ w zakresie minimalnej ilości pracowników i ilości

roboczogodzin, które muszą być uwzględnione w ofercie i powinna podlegać odrzuceniu

z mocy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

Reasumując, w ocenie Odwołującego wyjaśnienia złożone przez IMPEL uzasadniały

odrzucenie oferty z uwagi na niewykazanie okoliczności, które spowodowały obniżenie ceny

ofertowej, w tym przede wszystkim niezłożenie dowodów potwierdzających prawdziwość

złożonych wyjaśnień. Okoliczność, które rzekomo wpływałyby na możliwość obniżenia ceny

w stosunku do ofert konkurencji w żaden sposób nie zostały przez IMPEL potwierdzone

dowodami. A zatem oferta IMPEL dla wskazanych części przedmiotu zamówienia zawiera

ceny rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia, ponieważ me obejmuje

wszystkich kosztów niezbędnych do realizacji zamówienia i dodatkowo jest niezgodna

z treścią SIWZ. W opinii Odwołującego, całościowa ocena sposobu prowadzenia

postępowania przez Zamawiającego, potwierdza, iż dokonując wyboru oferty

najkorzystniejszej Zamawiający naruszył przepisy art. 7 ust 1-3, art. 89 ust 1 pkt 1-4 i 8, art.

90 ust. 1 i 3 ustawy Pzp oraz art. 58 kodeksu cywilnego.

Zważywszy na powyższe ustalenia faktyczne i prawne oraz oczywiste naruszenia

przepisów Ustawy Pzp, Odwołujący wnosił jak na wstępie.

18

Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, ofert złożonych

w postępowaniu, materiałów złożonych na rozprawie i włączonych w poczet materiału

dowodowego, stanowisk i oświadczeń Stron i Uczestnika postępowania

zaprezentowanych pisemnie i w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył,

co następuje:

Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem

odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba skierowała

odwołanie na rozprawę.

Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes

w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody

w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179

ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Nieprawidłowe dokonanie czynności badania

i oceny, w tym zaniechanie odrzucenia oferty pozostałych wykonawców biorących udział

w postępowaniu oraz uznanie oferty Przystępującego za najkorzystniejszą, oznacza, że

potencjalne stwierdzenie naruszenia w tym zakresie przepisów ustawy Pzp pozbawia

Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i podpisania umowy w sprawie zamówienia

publicznego oraz wykonywania zamówienia. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne

przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

W dniu 19 lutego 2016 roku do postępowania odwoławczego po stronie

Zamawiającego przystąpił wykonawca IMPEL CLEANING Sp. z o.o. z siedzibą we

Wrocławiu. Przystąpienie uznano za skuteczne. Przystępujący wnosił o oddalenie odwołania

w całości.

Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie i wnosił o oddalenie odwołania.

Podkreślił, że zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1, 3, 8 ustawy Pzp nie mogą znaleźć

potwierdzenia. Odwołujący nie udowodnił w żaden sposób, że oferta Przystępującego jest

niezgodna z ustawą, jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, czy też stanowi

czynność prawną sprzeczną z ustawą lub mającą na celu obejście ustawy. Nie wykazano

uchybienia przepisom Pzp, aktów wykonawczych. Odwołujący nie wykazał na czym polega

rzekomy czyn nieuczciwej konkurencji i nie przeprowadził w tym zakresie żadnych dowodów.

Co do zarzutów naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4 ustawy Pzp Zamawiający podniósł,

że dogłębnie i szczegółowo przeanalizował wyjaśnienia wykonawcy, jego zdaniem

wyjaśnienia zawierają konkretne informacje, których w wezwaniu wymagał Zamawiający.

Zamawiający oceniając wyjaśnienia wziął pod uwagę, że wykonawca jest zakładem pracy

chronionej, korzysta z pomocy publicznej w postaci dofinansowania zatrudnionych osób

19

niepełnosprawnych, posiada na własność sprzęt i narzędzia niezbędne do realizacji

zamówienia, ma wieloletnie doświadczenie w świadczeniu usług, stosuje określone

standardy organizacji pracy w zakresie świadczenia tego typu usług.

Zamawiający zauważył, że wymagał dysponowania odpowiednią liczbą osób dla

poszczególnych części zamówienia. W wyniku odpowiedzi na pytania Zamawiający wyjaśnił,

że z uwagi na zakres zamówienia wymaga, aby wykonawcy uwzględnili w ofercie minimalnej

ilości osób w pełnym wymiarze czasu pracy, nie wskazując jednocześnie dziennej,

tygodniowej i miesięcznej liczby godzin przeznaczonych na pełen wymiar czasu pracy,

ponieważ regulują to odpowiednie przepisy. Obliczenia Odwołującego zawierają dlatego

błędne założenia i dane, które nie wynikają z SIWZ. Stanowią jedynie jego interpretację.

Zamawiający w odpowiedzi odniósł się do wyliczeń wynikających z wyjaśnień

Przystępującego, zarówno w zakresie kosztów zatrudnienia osób, jak też innych czynników

kosztotwórczych. Reasumując, Zamawiający w oparcie o złożone wyjaśnienia mógł uznać,

że oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Izba ustaliła, że:

W dniu 1 lutego 2016 roku Zamawiający wezwał wykonawcę IMPEL do złożenia

wyjaśnień odnośnie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Zamawiający

wskazał, że przez cenę w postępowaniu rozumie wartość zamówienia za okres 12 miesięcy,

na którą składa się utrzymanie czystości i porządku powierzchni wewnętrznych, utrzymanie

czystości i porządku terenów zewnętrznych oraz obowiązkowe koszenie trawników we

wskazanym okresie. Dla każdej z części zamówienia Zamawiający podał wartość za okres

12 miesięcy (bez zamówień uzupełniających).

Zamawiający zauważył, że z uwagi na specyfikę zamówienia zachodzą wątpliwości

co do możliwości realnego wykonania zamówienia za cenę oferty, ponieważ znaczącą część

kosztów stanowią koszty osobowe, a aktualne minimalne wynagrodzenie za pracę za 2016

rok wynosi 1850 zł brutto. Wyjaśnienia wykonawcy miały odnosić się do oszczędności metod

wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających

warunków wykonania zamówienia dostępnych wykonawcy, kosztów pracy z uwzględnieniem

minimalnego wynagrodzenia za pracę, pomocy publicznej udzielonej na podstawie

odrębnych przepisów. Wyjaśnienia miały zawierać kalkulację realnych kosztów związanych

z realizacją zamówienia, jakie poniesie wykonawca, wskazując na konkretne okoliczności

(czynniki), które są właściwe dla wykonawcy, a które w sposób znaczący wpływają na

możliwość ustalenia ceny ofertowej na określonym poziomie. Miały dotyczyć następujących

okoliczności:

- kosztów pracy obejmujących co najmniej minimalną liczbę osób wskazanych w wykazie dla

danej części zamówienia oraz zakres ich obowiązków (uwzględniając rodzaj i częstotliwość

20

wykonywanych prac z załączników 3, 3a dla poszczególnych części). Wykonawca powinien

także zawrzeć informacje, czy korzysta z pomocy publicznej (np. PEFRON, które ze

wskazanych osób są nią objęte i jak ona kształtuje/wpływa na koszty pracy);

- koszty narzędzi i sprzętu niezbędnych do wykonywania zamówienia (zwłaszcza

wymienionych w wykazie, stanowiących własność wykonawcy, tj. samochód skrzyniowy,

pojazd silnikowy z pługiem śnieżnym, 5 sztuk kosiarek spalinowych, 3 sztuki wykasza rek, 3

sztuki nożyc do cięcia żywopłotu, z wymienieniem cen kosztów nabycia i eksploatacji,

kosztów paliwa, serwisów, napraw, przeglądów technicznych, koszt amortyzacji);

- koszty transportu osób i sprzętu oraz narzędzi, w tym koszty paliwa, amortyzacji;

- koszty wywozu i utylizacji trawy, innych odpadów biodegradowanych;

-koszty materiałów wykorzystywanych do realizacji zamówienia (środki czystości, piasek, sól,

piasek do piaskownic, worki, kontenery na skoszoną trawę, woda, prąd, odzież ochronna);

- koszty ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie przedmiotu zamówienia

w odpowiedniej dla każdej z części wysokości;

- zysk/wynagrodzenie wykonawcy, łącznie z kosztami zarządu, podatkami (dochodami

przedsiębiorstwa, od środków transportu).

Argumentacja wykonawcy miała być wsparta dowodami, które wykonawca

zobowiązany był przedłożyć:

- kopie dokumentów z PFRON potwierdzające wysokość/stopień dofinansowania

z podaniem dokładnie, której z osób dotyczy;

- kopie umów, zleceń, inne dokumenty kadrowe;

- cenniki hurtowni producentów środków czystości, soli, piasku, trawy, worków, odzieży

ochronnej, dowody zakupu, cenniki wysypiska za utylizację odpadów;

- inne dokumenty.

Wyjaśnienia miały być wyczerpujące, konkretne, przekonywujące, ujawniające

najważniejsze składniki cenotwórcze. Miały pokazywać, że oferta jest rzetelnie przygotowana

a cena prawidłowo oszacowana. Podkreślono, że obowiązek wykazania, że oferta nie

zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy (KIO 239/14; KIO 1287/14).

Przystępujący w wyznaczonym terminie złożył wyjaśnienia o treści przywołanej przez

Odwołującego w odwołaniu, załączając do nich jednocześnie dowody ponoszenia kosztów

w określonej wysokości za zakup materiałów, przysługujące mu wysokości rabatów oraz

szczegółowe kalkulacje na każdej z części, które uwzględniały robociznę (w tym: koszt

zatrudnienia odpowiedniej ilości osób, w tym osób niepełnosprawnych, średnią wysokość

dofinansowania do etatu dla osób niepełnosprawnych, koszty zakupu środków chemicznych

i materiałów eksploatacyjnych, koszty usług dodatkowych wykonywanych w zakresie usług,

koszty zakupu sprzętu, w tym drobnego sprzętu, koszty polisy, zysk netto).

21

Na podstawie nadesłanej i przedłożonej na rozprawie przez Zamawiającego

dokumentacji z postępowania, Izba ustaliła i uznała, że odwołanie nie zasługiwało na

uwzględnienie.

Co do okoliczności, czy w postępowaniu mamy do czynienia z naruszeniem art. 89

ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, to z uwag natury ogólnej wskazać należy, iż ustawa Pzp w zakresie

definicji czynu nieuczciwej konkurencji odsyła do ustawy o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji. Artykuł 3 tej ustawy stanowi, że czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie

sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego

przedsiębiorcy lub klienta. Za czyny nieuczciwej konkurencji uważa się: wprowadzające

w błąd oznaczenie przedsiębiorstwa, fałszywe lub oszukańcze oznaczenie pochodzenia

geograficznego towarów lub usług, wprowadzające w błąd oznaczenie towarów lub usług,

naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa, nakłanianie do rozwiązania lub niewykonania

umowy, naśladownictwo produkcyjne, pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie, utrudnianie

dostępu do rynku, przekupstwo osoby spełniającej funkcję publiczną, a także nieuczciwa lub

zakazana reklama. Jednym zaś z najostrzejszych przejawów nieuczciwej konkurencji jest

zmowa przetargowa.

Zgodnie ze stanowiskiem doktryny i orzecznictwa w przypadku podnoszenia zrzutów

czynu nieuczciwej konkurencji ważne jest skonkretyzowanie takiego czynu, którego

popełnienia dopuścił się określony przedsiębiorca, a także konkretne określenie, jakiego

rodzaju dobrym obyczajom przedsiębiorca uchybił. Uznanie zaś konkretnego czynu za akt

nieuczciwej konkurencji wymaga ustalenia, na czym określone działanie polegało, oraz

kwalifikowania go pod względem prawnym przez przypisanie mu cech konkretnego deliktu

(wyrok SN z 11.10.2002 r., III CKN 271/01).

Odwołujący w sposób bardzo ogólnikowy przedstawił w odwołaniu zarzut naruszenia

art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Zatem, brak wskazania podstawy prawnej,

a w szczególności zaniechanie ustalenia znamion konkretnego czynu nieuczciwej

konkurencji powoduje, iż brak podstaw do stwierdzenia prawidłowości argumentacji

Odwołującego. Adnotacji wymaga fakt, że formułowanie zarzutów w zakresie popełnienia

przez wykonawcę rywalizującego o zamówienie publiczne czynu stanowiącego nieuczciwą

konkurencję, a w szczególności jeżeli budowany jest on w oparciu o klauzulę generalną z art.

3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, powinien być stwierdzony dowodami

i nie może opierać się wyłącznie na hipotezach nie znajdujących odzwierciedlenia

w rzeczywistości (m.in. wyrok z dnia 19 grudnia 2012 r., sygn. akt KIO 2740/12). Z tych

powodów zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie. Odwołujący nie tylko nie wskazał

22

konkretnego czynu, ale także nie opisał, na czym miałyby polegać nieuprawnione działania

Przystępującego, nie przedstawił też żadnych dowodów w tym zakresie.

Podobnie sytuacja przedstawia się w odniesieniu do wskazywanego w odwołaniu

naruszania art. 89 ust. 1 pkt 1 i 8 ustawy Pzp. Odwołujący swoje zastrzeżenia co do działań

i zaniechań Zamawiającego w postępowaniu ograniczył jedynie do przywołania podstawy

prawnej. Nie określił w żaden sposób, bardziej lub mniej szczegółowy, przepisów, z którymi

działania Przystępującego należy uznać za sprzeczne. Sformułowanie zarzutu, iż

Przystępujący rzekomo tylko zatrudnia osoby o drugim i trzecim (najwyższym) stopniu

niepełnosprawności do wykonywania przedmiotu zamówienia, co ma jedynie umożliwić mu

obronę przed zarzutami o zastosowaniu rażąco niskiej ceny w ofercie, a następnie zleca

prace podwykonawcom oferującym zacznie gorsze warunki płacy i zatrudnienia, jest

w istocie bardzo poważnym oskarżeniem. Jednocześnie Odwołujący zauważa, że praktyka

ta jest doskonale znana Zamawiającemu, na co istnieją dowody, ale żadnych materialnych

treści Odwołujący nie przedstawia. Co więcej, twierdzenia te stoją w opozycji do kolejnych

tez samego Odwołującego, który przywołuje (choćby na rozprawie) sprawozdania

z funkcjonowania grupy kapitałowej Impel, z których jednak wynika, że grupa ta korzysta

z pomocy publicznej polegającej na dofinansowaniu związanym z aktywizacją zawodową

osób niepełnosprawnych. Informacje o sposobie wykonywania dotychczasowej umowy

w trybie dostępu do informacji publicznej możliwe są do uzyskania dla każdego podmiotu,

w tym także dla Odwołującego. Jeżeli więc istnieją uzasadnione wątpliwości co do zachowań

innego podmiotu z branży, wykonawca powinien postarać się o uzyskanie wymiernych

dokumentów powyższe podejrzenia poświadczających. Odwołujący tymczasem obciążający

go ciężar dowodowy sprowadził jedynie do przywołania odpowiednich przepisów ustawy

Pzp, co w ocenie składu orzekającego Izby, było działaniem niewystarczającym,

a postawione zarzuty były de facto wynikiem wskazywania na naruszenie art. 89 ust. 2 i 4

ustawy Pzp, w tym bowiem zakresie Odwołujący prowadził wnikliwe postępowanie

dowodowe.

Ustosunkowując się do zarzutów potencjalnego naruszenia w postępowaniu art. 89

ust. 1 pkt 2 i 4 ustawy Pzp dostrzeżenia wymaga, że niewątpliwie na wysokość ceny oferty

Przystępującego największy wpływ miała liczba personelu przewidziana do realizacji

poszczególnych części zamówienia i zatrudnianie osób niepełnosprawnych, bowiem przy

tego rodzaju zamówieniu czynnik ludzki jest największym czynnikiem kosztotwórczym.

Rozważyć zatem należało, czy ujęcie tego czynnika w ofercie wykonawcy i przedstawionej

z wyjaśnieniami kalkulacji mogło spowodować, że cenę oferty Przystępującego można uznać

za rażąco niską oraz że sposób zatrudnienia osób niepełnosprawnych spowodować mógł

niezgodność treści oferty Przystępującego z treścią SIWZ.

23

Samo pojęcie rażąco niskiej ceny w ustawie Pzp nie jest zdefiniowane. Przyjmuje się

za orzecznictwem europejskim, orzecznictwem sądów okręgowych, KIO oraz doktryną, iż za

cenę rażąco niską uważana jest cena nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen

rynkowych podobnych zamówień i innych ofert (tak np. wyrok Sądu Okręgowego

w Katowicach z dnia 28 kwietnia 2008 r., sygn. akt XIX Ga 128/08). W wyroku z dnia 28

marca 2013 roku KIO przyjęła, że o cenie rażąco niskiej można mówić, gdy oczywiste jest,

że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę za podaną cenę

byłoby nieopłacalne (sygn. akt KIO 592/13). O zjawisku rażąco niskiej ceny będziemy mówili,

kiedy cena w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego

wartości, a różnica ta nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi

wykonawcy bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż

wynagrodzenie umowne, to zamówienie wykonać (tak KIO w wyroku z dnia 4 sierpnia 2011

r., sygn. akt KIO 1562/11).

Zgodnie z zapisami rozdziału VI pkt 3b SIWZ Zamawiający określił odpowiednią

minimalną dla każdej z części liczbę osób niezbędnych do wykonania zamówienia.

W zakresie tych minimalnych wartości liczba osób ujęta w ofercie Przystępującego

odpowiada zapisom SIWZ. Odpowiadając na pytania wykonawców w postępowaniu (m.in.

pytanie 6 i 21 z 5 stycznia 2016 roku), Zamawiający wymagał, by wykonawcy uwzględnili

zatrudnienie osób w pełnym wymiarze czasu pracy. Wbrew jednak twierdzeniom

Odwołującego w żadnym miejscu SIWZ i odpowiedziach Zamawiający nie określił, że pojęcie

„pełnego wymiaru czasu pracy” rozumieć należy jako uwzględnienie podstawowych norm

czasu pracy wynikających z kodeksu pracy, rozumianych jako 8 godzin dziennie, 40 godzin

tygodniowo i 168 godzin miesięczne. Co warto podkreślić, zadający pytanie nr 21 przywołał

w jego treści podstawową normę czasu pracy (168 godzin miesięcznie), jednak Zamawiający

nie potwierdził wyraźnie, że taką normę przyjmował będzie za regułę. Z pewnością

Zamawiający, a także Odwołujący zdają sobie sprawę, że te podstawowe reguły mogą być

modyfikowane przez przepisy szczególne, w tym także przepisy dotyczące czasu pracy osób

niepełnosprawnych. W ocenie Izby Zamawiający odpowiadając na pytania miał na myśli

pełny wymiar czasu pracy stosownie do kategorii zatrudnianych osób. Zamawiający nie

określił w SIWZ w żaden sposób czasochłonności poszczególnych prac, odnosił się

wszędzie do minimalnej liczby osób, którą uważa za niezbędną do wykonania kategorii

opisanych czynności. Nie można zatem przyjąć, że oferta Przystępującego jest niezgodna

z zapisami SIWZ odnośnie wymaganej ilości roboczogodzin w ujęciu osobowym, które mogą

być zrealizowane przez określoną liczbę osób, ponieważ po prostu takie wymagania nie

istniały. Fakt, iż Zamawiający odrzucając ofertę innego wykonawcy (firma Zakład Handlowo-

Usługowy ACER) odnosił się do 168 godzin miesięcznie wiąże się z treścią złożonych przez

tego wykonawcę wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Wykonawca ten opisując

24

strukturę zatrudnienia nie wskazywał na okoliczność zatrudniania osób niepełnosprawnych,

co ma wpływ na obniżenie kosztów. Dlatego też w ocenie Izby, każdy z wykonawców został

potraktowany w sposób indywidualny, oferty i ich cena zostały ocenione w zależności od

wykazywanych czynników, które mogły znaleźć odzwierciedlenie w cenie oferty. Tym samym

obliczenia wykonane przez Odwołującego w odwołaniu zawierają błędne założenia

odnoszące się do danych nie wynikających z treści SIWZ, zatem nie mogą stanowić dowodu

na niezgodność treści oferty Przystępującego z treścią SIWZ.

Izba podziela opinię Zamawiającego odnośnie złożonych przez Przystępującego

wyjaśnień związanych z elementami cenotwórczymi jego oferty i nie może zgodzić się

z zarzutem odwołania, że cenę oferty Przystępującego należałoby uznać za rażąco niską.

Zgodnie z przepisem art. 90 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający ma obowiązek

zwrócenia się do Wykonawcy o udzielenie wyjaśnień oraz złożenie dowodów, dotyczących

elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, jeżeli cena oferty - w opinii

Zamawiającego wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi jego

wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami

sformułowanymi przez Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów.

Zamawiający, gdy otrzyma odpowiedź na swoje wezwanie kierowane do wykonawcy w trybie

art. 90 ust. 1 Pzp, powinien poddać ją bardzo wnikliwej analizie. Przede wszystkim

w pierwszej kolejności powinien ustalić czy taką odpowiedź można w ogóle uznać za

wyjaśniania składane przez wykonawcę w trybie art. 90 ust. 1 Pzp. Nie każde bowiem pismo

składane w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego może być uznane za takie wyjaśnienia.

Prawidłowo złożone wyjaśnienia muszą spełniać wymagania określone w art. 90 ust. 1 Pzp

i pozwalać Zamawiającemu na dokonanie oceny w takim zakresie jak wynika to z art. 90 ust.

2 Pzp. Nie jest zatem wystarczające nazwanie pismo „wyjaśnieniami” czy powołanie się

w jego treści na art. 90 ust. 1 Pzp. Dla uzasadnienia takiego twierdzenia można przywołać

orzeczenie KIO z dnia 12 października 2009 r. (sygn. akt: KIO/UZP 1415/09) oraz orzeczenie

KIO z dnia 17 marca 2009 r. (sygn. akt: KIO/UZP 262/09).

W przedmiotowym postępowaniu stwierdzić należy, że wykonawca Impel

w wyjaśnieniach przedstawił bardzo szczegółowe wyliczenia i twierdzenia, nie były to jedynie

własne deklaracje (oświadczenia wykonawcy) nie poparte żadnymi dowodami, odwoływał się

bowiem choćby do umów realizowanych w zakresie podobnych usług, w tym umowy

realizowanej na rzecz samego Zamawiającego, a także do możliwości wykorzystania

elementów infrastruktury będącej już w posiadaniu Przystępującego, a zlokalizowanej

w niewielkiej odległości od siedziby Zamawiającego. Przystępujący wykazał także, że może

osiągnąć określony poziom upustów przy zakupie materiałów niezbędnych do realizacji

zamówienia, na co przedstawił dowody pochodzące od jego dostawców.

25

Za prawidłowością złożonych wyjaśnień przemawiała również okoliczność, że dotyczą

one kosztów tego konkretnego postępowania. W złożonych wyjaśnieniach Przystępujący

podał konkretne stawki, w tym także stawki otrzymanych rabatów od podmiotów, z którymi

współpracuje. Uwzględnił niezbędne koszty zakupu materiałów w postaci środków czystości,

środków chemicznych, materiałów eksploatacyjnych, zakupu paliwa przy realizacji

przedmiotu zamówienia, w tym także koszty transportu i utylizacji odpadów zielonych, koszty

zakupu worków, koszty napraw sprzętu i niezbędnych mediów. Przystępujący wyjaśnił

dlaczego nie będzie zobowiązany do ponoszenia kosztów ubezpieczenia – posiadania polisy

OC, która z uwagi, że dotyczy kompleksowej ochrony ubezpieczeniowej całej działalności

gospodarczej, nie jest kosztem dedykowanym konkretnie przedmiotowemu postępowaniu.

Jak wynika z odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający przeprowadził szczegółową analizę

poszczególnych pozycji kalkulacji, sprawdzając, czy rzeczywiście wysokość

zabezpieczonych przez wykonawcę środków pieniężnych jest wystarczająca na realizację

elementów danej pozycji kosztowej.

W ocenie składu orzekającego Izby Przystępujący (wbrew twierdzeniom

Odwołującego) nie był zobowiązany do szczegółowego wyjaśnienia i specjalnego

wyodrębnienia wynagrodzenia z tytułu powierzenia części prac podwykonawcom. Słusznie

zauważył Zamawiający, że można przyjąć, iż wynagrodzenie to uwzględnione zostało

w wynagrodzeniu samego wykonawcy, skoro część prac porządkowych (a więc

mieszczących się w podstawowym zakresie zamówienia) przekazana zostanie do wykonania

innemu podmiotowi. Bez znaczenia jest wysokość wynagrodzenia jaka należała będzie się

podwykonawcy, skoro do uiszczenia tej należności zobowiązany będzie sam wykonawca

w ramach otrzymywanego od Zamawiającego wynagrodzenia. Zakładając racjonalność

działania podmiotu prowadzącego działalność gospodarczą ukierunkowaną na osiąganie

zysku, trudno wyobrazić sobie, że wysokość wynagrodzenia podwykonawcy będzie wyższa

od wynagrodzenia, które będzie otrzymywał sam związany umową z Zamawiającym. Jeżeli

zaś wysokość tego wynagrodzenia będzie niższa, to tylko oznacza, że podmiot zobowiązany

z umowy osiągnie większy zysk. Jeżeli zaś Przystępujący zobowiązał się, że wszystkie

osoby przewidziane do wykonywania zamówienia zatrudnione będą na podstawie umowy

o pracę, to zobowiązanie to z pewnością dotyczyć musi podwykonawcy, ponieważ kalkulacja

przedstawiona z wyjaśnieniami obejmowała wszystkie osoby przewidziane do realizacji

zamówienia. Nie ma zatem obaw, że Przystępujący sztucznie obniżył koszty przez

powierzenie części prac podwykonawcy, który zatrudniał będzie osoby w ramach innych

umów niż umowa o pracę, na mniej korzystnych warunkach finansowych.

Co do braku ujęcia w kalkulacji pozycji kosztów ogólnych, to podnieść należy, iż

koszty te mogły zostać uwzględnione w każdej z pozycji kalkulacji, nie było obowiązku ich

26

wyodrębnienia jako oddzielnej pozycji. Posłużenie się w kalkulacji pojęciem „zysk netto” nie

oznacza, że Przystępujący pominął tę część wyceny usługi.

Odwołującym nie udało się tym samym skutecznie zanegować i przedstawić innych

okoliczności, które mogły przełożyć się na uznanie, że cenę oferty Przystępującego IMPEL

należy traktować jak rażąco niską. Dostrzeżenia wymaga, że Odwołujący w postępowaniu

odwoławczym są zobowiązani do przeprowadzania dowodów przeciwnych, iż wynikające ze

złożonych wyjaśnień i że ciężar udowodnienia, że w postępowaniu nie wystąpiła cena rażąco

niska spoczywa jedynie na stronie Zamawiającej i Przystępującym. To Odwołujący

zanegował treść złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wyjaśnień,

wskazując, że przyjęte tam założenia są nierealne, a przedstawiona kalkulacja nierzetelna.

Wobec powyższego, w ocenie składu orzekającego Izby w przedmiotowej sprawie, ową

nierealność założeń Odwołujący winien wykazać. Dostrzeżenia wymaga, że

w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym Odwołujący choć przedstawił własną

kalkulację, w jaki sposób powinna kształtować się cena oferty w zakresie zatrudnienia osób,

to do wyliczeń przyjął założenia, które uwzględniają jego własne ofertowe uwarunkowania

koncepcyjne, a te w porównaniu do oferty Przystępującego okazały się odmienne.

W ocenie Izby złożone wyjaśnienia Przystępującego IMPEL mają charakter

kompleksowy i rzeczowy. Przystępujący udowodnił Zamawiającemu, że zaoferowana przez

niego cena nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zdaniem składu

orzekającego Izby złożone Zamawiającemu wyjaśnienia były na tyle szczegółowe

i wyczerpujące, że nie zachodziła konieczność dodatkowego dowodzenia przed Izbą

w postępowaniu odwoławczym i składania dodatkowych dokumentów, a w tym zakresie

wystarczające okazało się odwołanie do treści złożonych wyjaśnień. Bez znaczenia zatem

dla przedmiotu sporu pozostawały przedstawione na rozprawie przez Przystępującego

zaświadczenia lekarskie, choć niewątpliwie gdyby zostały one przedstawione wraz

z wyjaśnieniami, czyniłyby one te wyjaśnienia bardziej wiarygodnymi.

Zdaniem składu orzekającego Przystępujący pokazał w jakim stopniu wymienione

przez niego w wyjaśnieniach czynniki pozwoliły mu na obniżenie ceny. Z tych powodów

właśnie, w ocenie Izby, Zamawiający w sposób prawidłowy ocenił złożone wyjaśnienia jako

wystarczające, wiarygodne i rzetelne. Reasumując, Zamawiający należycie dokonał oceny

wyjaśnień przyjmując, że wezwany Wykonawca wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco

niskiej ceny.

Mając na uwadze powyższe ustalenia i stanowisko składu orzekającego, Izba nie

dopatrzyła się naruszenia przepisów wymienionych przez Odwołującego w petitum

odwołania i orzekła jak w sentencji. Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że odwołanie nie

27

zasługiwało na uwzględnienie, a czynności lub zaniechania Zamawiającego nie miały i nie

mogły mieć wpływu na wynik postępowania. Zamawiający nie naruszył zasad prowadzenia

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego określonych w art. 7 ust. 1 i 3 ustawy

Pzp, tj. zasady równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji.

W tym stanie rzeczy Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 w związku z art. 179

ust. 1 ustawy Pzp, orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,

na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1) oraz

ust. 4 w zw. z § 3 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.

w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący:

28