KIO 583/08

Sygn. akt KIO/UZP 583/08

WYROK

z dnia 26 czerwca 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Anna Packo

Członkowie: Małgorzata Rakowska

Marzena Teresa Ordysińska

Protokolant: Edyta Skowrońska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 czerwca 2008 r. w Warszawie

odwołania wniesionego przez „MEGA” Sp. z o.o. ul. Cicha 15, 88-100

Inowrocław od rozstrzygnięcia przez zamawiającego „Solanki” Uzdrowisko

Inowrocław Sp. z o.o. ul. Solankowa 77, 88-100 Inowrocław protestu

z dnia 2 czerwca 2008 r.

przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego

po stronie odwołującego się oraz AB Kujawy Sp. z o.o. ul. Laubitza 18,

88-100 Inowrocław po stronie zamawiającego * .

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża „MEGA” Sp. z o.o. ul. Cicha 15, 88-

100 Inowrocław i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości

4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero

KIO/UZP 583/08 1z9

groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez „MEGA” Sp. z o.o.

ul. Cicha 15, 88-100 Inowrocław;

2) dokonać wpłaty kwoty 2 700 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące siedemset

złotych zero groszy) przez „MEGA” Sp. z o.o. ul. Cicha 15, 88-100

Inowrocław na rzecz „Solanki” Uzdrowisko Inowrocław Sp. z o.o.

ul. Solankowa 77, 88-100 Inowrocław, stanowiącej uzasadnione koszty

strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika;

3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: zero złotych zero groszy)

przez XXX na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek

dochodów własnych UZP;

4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy

dziewięćset trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów

własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz „MEGA” Sp. z o.o.

ul. Cicha 15, 88-100 Inowrocław.

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nr sprawy ZP 2-08

„Modernizacja budynku Sanatorium „Kujawiak 1” położonego przy ul.

Z. Wilkowskiego 23,88-100 Inowrocław” (zadanie nr 1 roboty

i którego dotyczy ogólnobudowlane instalacyjne), złożone odwołanie,

prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.

Prawo zamówień publicznych (Dz. U. tj. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655),

w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało

zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 31 marca 2008 r. pod

numerem 64104-2008. Zamawiający dopuszczał składanie ofert częściowych

– protest i odwołanie dotyczą zadania 1.

Informację o wyborze oferty najkorzystniejszej, za którą została uznana

oferta złożona przez Przystępującego, Odwołujący otrzymał 27 maja 2008 r.

Natomiast 26 maja 2008 r. ogłoszenie o wyniku postępowania zostało

zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych, na stronie internetowej

oraz tablicy ogłoszeń Zamawiającego.

Oferta Odwołującego zajęła drugie miejsce w rankingu ofert.

KIO/UZP 583/08 2z9

2 czerwca 2008 r. Odwołujący złożył protest, w którym zarzucił

Zamawiającemu wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez AB

Kujawy Sp. z o.o. oraz nieodrzucenie tej oferty pomimo, że jej treść nie

odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zawiera błędy

i winna podlegać odrzuceniu, co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 oraz

art. 89 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Zdaniem Odwołującego wybrana oferta zawiera następujące niezgodności

(brak wyceny w kosztorysie):

1. montażu nawiewników higrosterowanych w oknach,

2. wykonania fundamentów pod kominy,

3. rozbiórki parapetów,

4. wykonania podłóg pływających w salach gimnastycznych,

5. wyposażenia łazienek zgodnie z aranżacją,

6. baterii zlewozmywakowych,

7. montażu zaworów podpionowych,

8. zaworów termostatycznych z automatyczną funkcją dezynfekcji,

9. rur stalowych ocynkowanych dla instalacji p.poż.,

10. szafek na zawory odcinające instalacji wod-kan,

11. szafek na zawory odcinające instalacji c.o.,

12. montażu odpowiedniej ilości rozdzielnic piętrowych,

13. w poz. 8.14. kosztorysu 266 zamiast 288 obudów lampy,

14. montażu systemu oddymiania,

15. wykonania pomiarów energetycznych,

16. montażu szlabanów,

17. wykonania kompletnej instalacji przyzywowej.

Elementy te powinny być ujęte w kosztorysie ofertowym, zgodnie

z treści istotnych wyjaśnieniami specyfikacji warunków zamówienia

udzielonymi 28 i 29 kwietnia oraz wyjaśnieniem z 8 maja 2008 r., w którym

Zamawiający odpowiedział, iż „kosztorys ofertowy należy sporządzić zgodnie

z przedmiarem załączonym do SIWZ uzupełnionym o odpowiedzi

Zamawiającego.”

Braki te dowodzą niezgodności oferty z ustawą oraz specyfikacją istotnych

warunków zamówienia.

KIO/UZP 583/08 3z9

3 czerwca 2008 r. Zamawiający wezwał pozostałych wykonawców do

wzięcia udziału w postępowaniu toczącym się w wyniku wniesionego

protestu. 5 czerwca 2008 r. do protestu, po stronie Zamawiającego,

przyłączyła się AB Kujawiak Sp. z o.o.

10 czerwca 2008 r. Zamawiający oddalił protest stwierdzając,

iż zarzuty zawarte w proteście dotyczyły uszczegółowienia przedmiaru robót,

natomiast AB Kujawiak Sp. z o.o. złożyła wyjaśnienie, z którego wynika,

iż uwzględniła w swojej cenie wszystkie elementy przedmiaru robót, także

wynikające z pytań i odpowiedzi, za wyjątkiem tych, których nie było

w przedmiarze, np. szlabanu jednoramiennego z napędem elektrycznym.

Poza tym wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy.

Na powyższe oddalenie protestu Odwołujący 16 czerwca 2008 r.

(poniedziałek) wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych

(wpływ do UZP 17 czerwca 2008 r.). W odwołaniu Odwołujący powtórzył

zarzuty podniesione w proteście żądając: uwzględnienia odwołania,

nakazania Zamawiającemu powtórzenia oceny oferty złożonej przez AB

Kujawy Sp. z o.o. i odrzucenie oferty lub ewentualnie unieważnienia

postępowania.

Odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem Zamawiającego przedstawionym

w rozstrzygnięciu protestu, zwłaszcza, zdaniem Odwołującego, cena oferty

nie ma charakteru ryczałtowego (nie wskazują na to żadne postanowienia

specyfikacji istotnych warunków zamówienia), lecz kosztorysowy, o czym

świadczą postanowienia działu X, XII specyfikacji istotnych warunków

zamówienia oraz § 6 i 7 projektu umowy, gdzie Zamawiający posługuje się

pojęciem kosztorysu ofertowego, tj. „zadania nr 1 i 4 powinny w załączeniu

posiadać kosztorys ofertowy wraz z innymi wymaganymi SIWZ

dokumentami”, „ Cenę za wykonanie przedmiotu zamówienia Zadanie nr 1 i

4 należy przedstawić w „Formularzu ofertowym” stanowiącym załącznik do

SIWZ wraz z kosztorysem ofertowym”, „Za wykonanie przedmiotu umowy

strony ustalają wynagrodzenie zgodne z kosztorysem ofertowym w wys. …..

zł.”. Poza tym w odpowiedzi z 28 kwietnia 2008 r. Zamawiający wskazał, iż

zakres przedmiotu umowy będzie uzgadniany w ramach nadzoru

KIO/UZP 583/08 4z9

autorskiego, co nie może dotyczyć, w ocenie Odwołującego, robót, za które

należy się wynagrodzenie ryczałtowe. Tak samo niezmienności

wynagrodzenia wynikającego z ryczałtu przeczy treść § 6 ust. 4 projektu

umowy, zgodnie z którym „Zamawiający zastrzega sobie możliwość

dokonania zmian w zakresie rzeczowym i finansowym przedmiotu umowy.”

Jednak niezależnie od charakteru ceny oferta niezgodna ze specyfikacją

istotnych warunków zamówienia musi zostać odrzucona, co potwierdzają

orzeczenia zespołu arbitrów oraz sądów, np. Sądu Okręgowego w Poznaniu

z 14 października 2005 r. sygn. akt II Ca 1355/05.

25 czerwca 2008 r. do odwołania przystąpiła, po stronie

Zamawiającego, AB Kujawiak Sp. z o.o. stwierdzając, iż:

1. montaż nawiewników higrosterowanych w oknach – Zamawiający

w odpowiedzi określił tylko rodzaj nawiewników, a cena w ofercie je

obejmuje,

2. wykonanie fundamentów pod kominy – odpowiedź zamawiającego nie

stanowi osobnej pozycji podlegającej kalkulacji, jest tylko informacją

o sposobie wykonania prac i została ujęta w ofercie,

3. rozbiórka parapetów – ujęta w pozycji dotyczącej demontażu stolarki

okiennej,

4. wykonanie podłóg pływających w salach gimnastycznych – wycena

w ofercie jest właściwa,

5. wyposażenie łazienek zgodnie z aranżacją – ujęte zgodnie

z dokumentacją instalacji technicznej wod-kan, gdzie wskazany jest

producent Koło lub równoważny,

6. baterie zlewozmywakowe – nie ma to znaczenia dla ogólnej kwoty

przedmiaru, a poza tym było dopuszczalne zgodnie z wyjaśnieniami

Zamawiającego,

7. i 8. montaż zaworów podpionowych i zaworów termostatycznych

z automatyczną funkcją dezynfekcji – wycena zgodna z informacją

Zamawiającego „zawory podpionowe należy przyjąć zgodnie z częścią

graficzną rozwinięcia instalacji c.o.” oraz „do wyceny należy przyjąć

ilości zgodne z dokumentacją projektową”,

KIO/UZP 583/08 5z9

9. rury stalowe ocynkowane dla instalacji p.poż. – Przystępujący uważa,

iż Odwołujący nie ma podstaw, by uznać, że to on obliczył właściwą ilość

rur, natomiast zgodnie z odpowiedzią Zamawiającego przedmiary

należało skorygować na podstawie rysunków i opisów technicznych,

10. i 11. szafki na zawory odcinające instalacji wod-kan oraz szafki

na zawory odcinające instalacji c.o. – cena jest ujęta w ofercie, ponieważ

przy tego rodzaju robotach niemożliwe jest pozostawienie zaworów

na zewnątrz,

12. montaż odpowiedniej ilości rozdzielnic piętrowych – wycena jest zgodna

ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia oraz wyjaśnieniami,

13. w poz. 8.14. kosztorysu 266 zamiast 288 opraw oświetleniowych –

zarzut jest bezpodstawny, ponieważ w ofercie jest ujętych 286 opraw,

14. montaż systemu oddymiania – wyceniono w kosztorysie wentylacji,

15. wykonanie pomiarów energetycznych – cena obejmuje wykonanie

wszystkich niezbędnych pomiarów, ponieważ nie można bez nich oddać

obiektu do użytku,

16. montaż szlabanów – Zamawiający udzielił informacji „szlaban

jednoramienny z napędem elektrycznym”, a z analizy dokumentacji

wynika, że nie ma go w przedmiarze robot i należy go traktować jako

roboty dodatkowe,

17. wykonanie kompletnej instalacji przyzywowej – wyceniona w kosztorysie

instalacji teletechnicznej.

Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje. Odwołanie nie

zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie należy stwierdzić, że Odwołujący wykazał swój interes

prawny w składaniu środków ochrony prawnej, o którym to interesie stanowi

art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Odnosząc się do podniesionych w odwołaniu poszczególnych zarzutów

stwierdzić należy co następuje.

KIO/UZP 583/08 6z9

Częścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia była zarówno

dokumentacja projektowa, jak i przedmiary.

W wyjaśnieniach treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia

z 8 maja 2008 r. znalazły się następujące pytania i odpowiedzi:

1. Pytanie wykonawcy: „W SIWZ Zamawiający nie określa formy

wynagrodzenia a wzór umowy przewiduje wynagrodzenie kosztorysowe

z ewentualnym zleceniem robót dodatkowych i jednocześnie ze zleceniem

robot uzupełniających prosimy o uściślenie odpowiedzi o jaki przedmiar

należy sporządzić kosztorys ofertowy, o ten załączony do SIWZ? Czy

w oparciu o odpowiedzi Zamawiającego odsyłających do projektu

budowlanego czy też do projektu wnętrz oferta ma być przygotowana na

podstawie przedmiaru sporządzonego przez oferenta”

Odpowiedź Zamawiającego: „Kosztorys ofertowy należy sporządzić zgodnie

z przedmiarem załączonym do SIWZ uzupełnionym o odpowiedzi

Zamawiającego”

2. Pytanie wykonawcy: „Czy w odpowiedziach Zamawiającego gdzie odsyła

do projektu budowlanego oferent może sam zmienić przedmiar robót?”

Odpowiedź Zamawiającego: „Zgodnie z przedmiarem robót. W przypadku

robót nieprzewidzianych na etapie wykonawstwa zostaną one ujęte jako

roboty dodatkowe.”

śaden z wykonawców nie oprotestował takiego rozwiązania przyjętego przez

Zamawiającego.

W związku z powyższymi wyjaśnieniami treści specyfikacji istotnych

warunków zamówienia udzielonymi przez Zamawiającego, dotyczącymi

sposobu sporządzenia kosztorysu ofertowego, a którego treść, zgodnie

z przyjętą procedurą, staje się de facto częścią treści specyfikacji istotnych

warunków zamówienia nie można uznać, iż wykonawca, który, zgodnie

z wymaganiem Zamawiającego, nie ujął w kosztorysie ofertowym pozycji nie

zawartych w przedmiarze, a wynikających z dokumentacji projektowej, złożył

ofertę niezgodną z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Z

treści wyżej cytowanych wyjaśnień wynika wprost, iż kosztorys taki jest

zgodny z oczekiwaniami Zamawiającego. W związku z powyższym skład

KIO/UZP 583/08 7z9

orzekający Izby uznał, iż zarzuty dotyczące pozycji 6. i 16. odwołania tj.

baterii zlewozmywakowych oraz montażu szlabanu są bezpodstawne.

W stosunku do zarzutu dotyczącego pozycji 13. odwołania tj. ilości

wycenionych opraw oświetleniowych skład orzekający Izby, po porównaniu

treści poz. 8.14. przedmiaru i kosztorysu ofertowego AB Kujawiak Sp. z o.o.,

stwierdził, iż w obu tych dokumentach znajduje się ta sama ilość, tj. 286, w

związku z tym zarzut dotyczący tej pozycji jest bezpodstawny.

W odniesieniu do pozostałych pozycji odwołania skład orzekający Izby

stwierdził, iż również nie znajduje podstaw do uwzględnienia odwołania.

Zgodnie z oświadczeniem Odwołującego złożonym na rozprawie podstawę

osądu Odwołującego, iż AB Kujawiak Sp. z o.o. nie dokonał wyceny w sposób

opisany w swoich wyjaśnieniach zawartych w przystąpieniu (tj. nie ujął ich

w innych pozycjach kosztorysu) jest fakt, iż przy metodzie kalkulacji

szczegółowej podane zakresy prac powinny być ujęte w osobnych pozycjach

i posiadają osobne KNR.

Zdaniem Zamawiającego KNRy nie są wiążące, a zatem nie można ich

powoływać jako podstawy do zarzutu. Natomiast Przystępujący stwierdził,

iż wyceny dokonał kosztorysant dzieląc i opisując pozycje według swojego

uznania, a tam, gdzie dany zakres wycenił w ramach całego kompletu nie

uszczegółowił poszczególnych pozycji, jednak cały zakres prac został

wyceniony.

Ponieważ Zamawiający nie zawarł w specyfikacji istotnych warunków

zamówienia wymagań dotyczących sposobu sporządzenia kosztorysu, nie

wymagał też sporządzenia kosztorysu szczegółowego i konkretnego podziału

na pozycje, zdaniem składu orzekającego Izby nie można czynić wykonawcy

zarzutu z tego, iż niektóre pozycje opisał bardziej szczegółowo, a inne mniej

i nie użył konkretnych norm KNR, ponieważ, aby stwierdzić niezgodność

treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia trzeba

wskazać konkretne postanowienie tej specyfikacji.

Poza tym skład orzekający Izby nie ma podstaw, by uznać oświadczenie

Przystępującego o kompletnej wycenie za nieprawdziwe lub

KIO/UZP 583/08 8z9

nieprawdopodobne. Odwołujący również nie przedstawił na powyższą

okoliczność żadnego dowodu ani argumentów, które normy KNR powinny

być zastosowane i których pominięcie powoduje ową niekompletność wyceny

zawartą w kosztorysie.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie

art. 191 ust. 6 i 7 ustawy, czyli stosownie do wyniku postępowania i zgodnie

z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca

2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania

oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich

rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886) uwzględniając koszty

wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w wysokości wynikającej

z przedstawionej faktury,.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.)

na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje

skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu

Okręgowego w Bydgoszczy.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

KIO/UZP 583/08 9z9