KIO 581/08

Sygn. akt: KIO/UZP 581/08

WYROK

z dnia 26 czerwca 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Luiza Łamejko

Członkowie: Emil Kuriata

Ewa Marcjoniak

Protokolant: Dorota Nowicka

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 czerwca 2008 r. w Warszawie odwołania

wniesionego przez firmę Bickhardt Bau Polska Sp. z o.o., 51-504 Wrocław, ul. Betonowa

1 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gminę Długołęka, 55-095 Mirków, Długołęka,

ul. Wrocławska 18 protestu z dnia 2 czerwca 2008 r.

orzeka:

1. Oddala odwołanie,

2. Kosztami postępowania obciąża Bickhardt Bau Polska Sp. z o.o., 51-504 Wrocław,

ul. Betonowa 1 i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064 zł

00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty

wpisu uiszczonego przez Bickhardt Bau Polska Sp. z o.o., 51-504 Wrocław,

ul. Betonowa 1,

2) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset

trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu

Zamówień Publicznych na rzecz Bickhardt Bau Polska Sp. z o.o., 51-504

Wrocław, ul. Betonowa 1.

2

Zamawiający, tj. Gmina Długołęka prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na przebudowę dróg gminnych

z wykonaniem nawierzchni jezdni, chodników, odwodnienia pasów drogowych

z przepompownią, wjazdów i wejść na posesje w ulicach Wolności i części Sportowej oraz

ciągów pieszo – jezdnych, parkingów, odwodnienia pasów drogowych, wjazdów i wejść na

posesje w ulicach Słowackiego, Kochanowskiego, Mickiewicza, Sienkiewicza i Kościuszki na

działkach 219/1, 220/28, 244/5, 250/2, 253/1, 260/1, 263/9, 278/4, 292/4, 316/26, 316/28,

316/30, 348/2, 349, 350/2, 403, 405/3, 406/1 AM-2 w obrębie miejscowości Mirków, gmina

Długołęka.

W dniu 8 maja 2008 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze jako

najkorzystniejszej oferty firmy Bickhardt Bau Polska Sp. z o.o.

Na powyższą czynność protest złożył w dniu 15 maja 2008 r. wykonawca

Przedsiębiorstwo Budowlane COMPLEX-BUD Leon Szuturma wskazując m.in. na błędy w

ofercie wybranej jako najkorzystniejsza. Ww. błędy dotyczyły, zdaniem ww. protestującego

wykonawcy następujących pozycji:

1. kosztorys na przebudowę dróg:

- nr 24 i 25 – w pozycji materiał zaoferowano piasek, mimo że w projekcie technicznym

wskazano na konieczność użycia mieszanki piaskowo – żwirowej,

- nr 34, 36 i 37 – w pozycji materiał zaoferowano piasek, mimo że w projekcie technicznym

wskazano na konieczność użycia grysu kamiennego,

2. kosztorys na kanalizację deszczową:

- nr 5 – w ofercie uznanej za najkorzystniejszą przyjęto nakłady robocizny i sprzętu

przynależne dla kopiarki o pojemności łyżki 0,6 m³,

- nr 15, 16 i 17 – w pozycji materiał zaoferowano rury PVC kanalizacji zewnętrznej kielichowe

z uszczelką klasy N lub S, co pozwala na użycie rury klasy N różniącej się od rury klasy S

grubością ścianki i sztywnością obwodową, przy czym projekt techniczny wymaga użycia

rury klasy S.

Ponadto wykonawca wskazał, iż kosztorys zawarty w ofercie uznanej za najkorzystniejszą

nie zawiera przedmiaru robót, zestawienia materiałów, sprzętu, roboczogodzin i tabeli

elementów scalonych.

3

Mimo wezwania Zamawiającego z dnia 16 maja 2008 r. do przyłączenia się do

postępowania toczącego się w wyniku ww. protestu żaden z wykonawców biorących udział w

postępowaniu o zamówienie publiczne nie zgłosił przystąpienia.

Zamawiający uwzględnił ww. protest w dniu 26 maja 2008 r. w części dotyczącej

zarzutów postawionych wobec oferty wykonawcy Bickhardt Bau Polska Sp. z o.o., na skutek

czego w dniu 26 maja 2008 r. poinformował wykonawców o powtórzeniu czynności oceny

ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej.

W tym samym dniu Zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1

pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655) zwanej dalej

ustawą Pzp z uwagi na fakt, iż nie złożono ofert nie podlegających odrzuceniu. Oferta

wykonawcy Bickhardt Bau Polska Sp. z o.o. została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1

pkt 2 ustawy Pzp z uwagi na następujące błędy w złożonych kosztorysach szczegółowych

w stosunku do przedmiarów robót:

1. Przebudowa dróg:

− poz. 24 – oferowany materiał warstwy odsączającej – piasek, zgodnie

z dokumentacją projektową – mieszanka piaskowo – żwirowa 0/20mm,

− poz. 25 - oferowany materiał warstwy odsączającej – piasek, zgodnie

z dokumentacją projektową – mieszanka piaskowo – żwirowa 0/20mm,

− poz. 53 – w kosztorysie nie uwzględniono materiału – masy termoplastycznej

do poziomego oznakowania dróg – białej (premark biały).

2. Kanalizacja deszczowa:

− poz. 15 – oferowany materiał to rury PVC kanalizacji zewnętrznej kielichowe

z uszczelką klasy N lub S o średnicy zewnętrznej 315mm, zgodnie

z dokumentacją projektową – rura PVC kielichowa z uszczelką SDR34 SN8

o średnicy zewnętrznej 315mm,

− poz. 16 - oferowany materiał to rury PVC kanalizacji zewnętrznej kielichowe

z uszczelką klasy N lub S o średnicy zewnętrznej 250mm, zgodnie

z dokumentacją projektową – rura PVC kielichowa z uszczelką SDR34 SN8

o średnicy zewnętrznej 250mm,

− poz. 17 - oferowany materiał to rury PVC kanalizacji zewnętrznej kielichowe

z uszczelką o średnicy zewnętrznej 200mm, zgodnie z dokumentacją

projektową – rura PVC kielichowa z uszczelką SDR34 SN8 o średnicy

zewnętrznej 200mm,

4

− poz. 24 - w kosztorysie nie uwzględniono materiału – rusztu żeliwnego do

korytek odwadniających szerokość 20cm typu D400,

− poz. 28 – oferowany materiał to tłuczeń kamienny, zgodnie z dokumentacją

projektową – tłuczeń kamienny 0/63mm.

W dniu 2 czerwca 2008 r. wykonawca Bickhardt Bau Polska Sp. z o.o. złożył protest

wobec czynności odrzucenia jego oferty i unieważnienia postępowania. Protestujący zarzucił

Zamawiającemu, iż dokonując czynności odrzucenia jego oferty naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2

ustawy Pzp przez przyjęcie, iż treść oferty Protestującego nie odpowiada treści Specyfikacji

Istotnych Warunków Zamówienia oraz błędne ustalenie, że kosztorysy szczegółowe

załączone przez Protestującego do oferty nie są zgodne z treścią przedmiarów robót.

Protestujący zarzucił także Zamawiającemu, iż unieważniając postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego naruszył art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp przez przyjęcie, że w

przedmiotowym postępowaniu nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu.

Protestujący wskazał na treść § 4 ust. 1 pkt 3 oraz § 6 ust. 1 rozporządzenia Ministra

Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy

dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych

oraz programu funkcjonalno – użytkowego (Dz. U z 2004 r., Nr 202, poz. 2072), zgodnie

z którymi przedmiar robót jest jednym z elementów dokumentacji projektowej i powinien

zawierać zestawienie przewidywanych do wykonania robót wraz z ich szczegółowym opisem

lub wskazaniem podstaw ustalających szczegółowy opis z wyliczeniem i zestawieniem ilości

jednostek przedmiarowych robót. Protestujący zwrócił też uwagę na treść rozdziału II ust. 4,

rozdziału X ust. 1 oraz rozdziału III ust. 5 ppkt 85 Specyfikacji Istotnych Warunków

Zamówienia. Protestujący podniósł, iż biorąc pod uwagę powyższe, wykonawcy musieli

przygotować kosztorysy w oparciu o przedmiar dostarczony przez Zamawiającego i nie mogli

samowolnie korygować ani opisów opozycji ani nakładów rzeczowych zawartych w

określonych przez Zamawiającego podstawach wyceny, bowiem takie działanie

skutkowałoby odrzuceniem oferty z uwagi na jej niezgodność z treścią Specyfikacji.

Odnosząc się do wskazanej przez Zamawiającego niezgodności kosztorysu

z dokumentacją projektową Protestujący podniósł:

1. W zakresie kosztorysu na przebudowę dróg – poz. 24, 25 i 53 oraz kosztorysu na

kanalizację deszczową – poz. 28: Kosztorys został przygotowany zgodnie

z przedmiarem robót, a do wyceny użyto norm w nim zawartych. Protestujący

zwrócił uwagę na treści odpowiedzi na pytania nr 3 z dnia 8 kwietnia 2008 r., nr 2

z dnia 27 marca 2008 r. oraz nr 3 z dnia 1 kwietnia 2008 r.

2. W zakresie kosztorysu na kanalizację deszczową – poz. 15, 16 i 17:

5

Protestujący użył zapisu o treści, jaką nakazał Zamawiający w przedmiarze. To

Zamawiający, zdaniem Protestującego, nie umieszczając w opisie pozycji

określenia „rura PVC kielichowa z uszczelką SDR34 SN8 o średnicy zewnętrznej

315mm, 250mm lub 200mm” spowodował, że wykonawcy nie mogli skorygować

nazewnictwa materiału i sprecyzować typu rur. Wskazał na zmienione przez

Zamawiającego opisy w poz. 12 i 14.

3. W zakresie kosztorysu na kanalizację deszczową – poz. 24:

Zdaniem Protestującego określenie „korytko odwadniające” obejmuje zestaw

składający się m.in. z prefabrykowanego korytka i rusztu, a elementy te nie

funkcjonują osobno i mogą być wykorzystywane wyłącznie w komplecie. Nie

można zatem postawić Protestującemu zarzutu, iż używając określenia „korytko

odwadniające” nie uwzględnił w kosztorysie rusztu.

Protestujący podniósł ponadto, że użyte przez Zamawiającego określenie „ruszt

żeliwny do korytek odwadniających szerokości 20cm typ D400” jest

nieprawidłowe i niezgodne z dokumentacją techniczną i katalogiem producenta.

Oznaczenie „D400” oznacza klasę dopuszczalnych obciążeń, a nie typ

odwodnienia. Protestujący w przedmiotowej pozycji kosztorysu zawarł dane

określone dokumentacją techniczną, użył natomiast sformułowań zawartych w

opisie pozycji przedmiaru sporządzonego przez Zamawiającego.

Protestujący wniósł o:

- unieważnienie decyzji Zamawiającego o unieważnieniu postępowania,

- unieważnienie decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty Protestującego,

- dokonanie powtórnej oceny ofert,

- wybór oferty Protestującego jako najkorzystniejszej.

Zamawiający rozstrzygnął protest w dniu 11 czerwca 2008 r. przez jego oddalenie.

Zwrócił uwagę, iż zgodnie z rozdziałem I ust. 38 Specyfikacji Istotnych Warunków

Zamówienia „w przypadku rozbieżności w ilościach robót pomiędzy dokumentacją

projektową (tj. projekty), a przedmiarami robót wiążące są ilości i zakresy robót wynikające z

dokumentacji technicznej, tj. z projektów”. W odniesieniu do poszczególnych pozycji

kosztorysu Zamawiający stwierdził:

- poz. 24 kosztorysu na kanalizację deszczową – z treści Specyfikacji oraz udzielonej

odpowiedzi na pytanie wykonawcy jednoznacznie wynika, iż należało w zestawieniu

materiałów użytych do wykonania odwodnienia typu ACO-DRAIN przedstawić korytka

odwadniające typu ACO-DRAIN szerokość 20cm i nośność 40t oraz ruszt żeliwny do korytek

6

odwadniających szerokość 20cm typu D400, jak również mieszankę betonową i materiały

pomocnicze. W przypadku traktowania nazwy „korytko odwadniające” jako nazwy kompletu

tj. korytka wraz z rusztem należało przyjąć „korytka odwadniające ACO-DRAIN szerokość

20cm, nośność 40t 1 szt/m, bądź 1kpl/m”, a nie, jak uczynił Protestujący, 1,01m/m;

- poz. 15, 16, 17 i 28 kosztorysu na kanalizację deszczową – Zamawiający użył zapisu

zgodnego z nazwą poszczególnych pozycji w KNNR, a materiał, który powinien zostać użyty

szczegółowo określa dokumentacja projektowa. Protestujący powinien zatem wskazać

materiał;

- poz. 24, 25 kosztorysu na przebudowę dróg - Zamawiający użył zapisu zgodnego z nazwą

poszczególnych pozycji w KNNR, a materiał, który powinien zostać użyty szczegółowo

określa dokumentacja projektowa. Protestujący powinien zatem wskazać materiał;

- poz. 53 kosztorysu na przebudowę dróg – Protestujący powinien porównać pozycję

przedmiaru części drogowej z dokumentacją projektową i zestawieniem materiału, z którego

wynika, że do wykonania oznakowania poziomego przejść pieszych należy stosować taśmy

termoplastyczne (premark biały oraz czerwony), a nie farbę chlorokauczukową.

Wobec powyższego, w dniu 13 czerwca 2008 r. Bickhardt Bau Polska Sp. z o.o.

wniosła odwołanie zarzucając jak w proteście. Odwołujący wniósł o:

- unieważnienie decyzji Zamawiającego o unieważnieniu postępowania,

- unieważnienie decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego,

- dokonanie powtórnej oceny ofert,

- wybór oferty Protestującego jako najkorzystniejszej spośród ofert nieodrzuconych.

W tym stanie faktycznym, uwzględniając oryginalną dokumentację z postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego przedłożoną przez Zamawiającego oraz

oświadczenia i stanowiska stron postępowania odwoławczego złożone na rozprawie,

Izba zważyła, co następuje:

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie należy zwrócić uwagę na treść art. 181 ust. 5 ustawy Pzp, zgodnie

z którym wykonawca zgłasza przystąpienie do postępowania toczącego się w wyniku

wniesienia protestu wskazując swój interes prawny w przystąpieniu i określając swoje

7

żądanie w zakresie zarzutów zawartych w proteście. Zgłaszając przystąpienie wykonawca

staje się uczestnikiem postępowania protestacyjnego i uzyskuje uprawnienie do

ewentualnego samodzielnego wniesienia odwołania od rozstrzygnięcia protestu przez

zamawiającego. Skutkiem wniesienia protestu i zgłoszenia przystąpienia do postępowania

toczącego się w wyniku jego wniesienia jest brak możliwości korzystania przez tych

wykonawców ze środków ochrony prawnej na czynności zamawiającego wykonane zgodnie

z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu (art. 181 ust. 6 ustawy Pzp). Zgodnie z dyspozycją

art. 181 ust. 7 ustawy Pzp wykonawcy wnoszący protest oraz wykonawcy wezwani do

wzięcia udziału w postępowaniu toczącym się na skutek jego wniesienia nie mogą następnie

wnieść protestu powołując się na te same okoliczności. Biorąc pod uwagę powyższe,

w interesie wykonawcy leży przystąpienie do postępowania toczącego się w wyniku

wniesienia protestu, nie przystępując traci on bowiem możliwość wpłynięcia na dokonywane

przez zamawiającego rozstrzygnięcie protestu i możliwość podejmowania dalszych działań w

zakresie podnoszonych zarzutów. Protest staje się w takim przypadku ostatecznie

rozstrzygnięty bez udziału danego wykonawcy. W doktrynie wskazuje się, że istotą

omawianych powyżej regulacji jest skumulowanie środków ochrony prawnej w jednym

postępowaniu toczącym się na skutek wniesienia protestu i ograniczenie możliwości

korzystania z nich w sytuacji, gdy dotyczą one tych samych czynności zamawiającego.

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego będącym przedmiotem

niniejszego orzeczenia wykonawca Przedsiębiorstwo Budowlane COMPLEX-BUD Leon

Szuturma złożył w dniu 15 maja 2008 r. protest zarzucając w nim m.in. błędną ocenę przez

Zamawiającego oferty Odwołującego. Odwołujący nie zgłosił przystąpienia do postępowania

toczącego się w wyniku wniesienia protestu, a tym samym zamknął sobie drogę do

podejmowania jakichkolwiek działań w przedmiocie zarzutów w nim zawartych. Izba ustaliła,

iż zarzuty, które zostały ostatecznie rozstrzygnięte odnoszące się do oferty Odwołującego

dotyczą poz. 25, 25, 34, 36 i 37 kosztorysu na przebudowę dróg oraz poz. 5, 15, 16 i 17

kosztorysu na kanalizację deszczową.

Z powyższego wynika, że treść odwołania w zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust.

1 pkt 2 ustawy Pzp przy ocenie oferty Odwołującego w poz. 24 i 25 kosztorysu na

przebudowę dróg oraz poz. 15, 16 i 17 kosztorysu na kanalizację deszczową stanowi

powołanie się na okoliczności, które były przedmiotem protestu z dnia 15 maja 2008 r.

i dotyczy czynności, których zamawiający dokonał zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem

protestu (art. 187 ust. 4 pkt 6 ustawy Pzp).

Biorąc pod uwagę fakt, iż oferta Odwołującego została skutecznie odrzucona

w związku z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu z dnia 15 maja 2008 r., Izba stwierdziła,

iż Odwołujący nie ma interesu prawnego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, a takim

8

interesem musi się wykazać wnosząc środek ochrony prawnej (art. 179 ustawy Pzp).

W związku z powyższym, bezprzedmiotowe stało się rozstrzyganie w zakresie

zarzutów naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przy ocenie oferty

Odwołującego w zakresie poz. 53 kosztorysu na przebudowę dróg oraz poz. 24 i 28

kosztorysu na kanalizację deszczową oraz naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.

Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 191 ust. 1 orzeczono jak w pkt 1

wyroku.

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7

ustawy Prawo zamówień publicznych. Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego

o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika z uwagi na dyspozycję § 4 ust. 2

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz

sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886), zgodnie

z którym do kosztów postępowania zalicza się uzasadnione koszty uczestników

postępowania odwoławczego w wysokości określonej na podstawie rachunków.

Zamawiający rachunku nie przedłożył.

9

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień

Publicznych do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

10