KIO 194/16

Sygn. akt. KIO 194/16

Sygn. akt: KIO 194/16

WYROK

z dnia 25 lutego 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Renata Tubisz

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 lutego 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 luty 2016 r. przez odwołującego:

Przedsiębiorstwo Badawczo – Wdrożeniowe ACRYLMED dr L. W. sp. z o.o. ul. Mickiewicza

33, 63-100 Śrem w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: TERMY

MALTAŃSKIE Sp. z o.o. ul. Termalna 1; 61-028 Poznań

przy udziale przystępującego: W. G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą

Zakład Produkcyjno - Usługowy „GOTIX W lH G.” Zamość, Merlina 5; 89 -200 Szubin po

stronie zamawiającego.

orzeka

1. Uwzględnia odwołanie, nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru

najkorzystniejszej oferty i ponowne badanie, ocenę i wybór najkorzystniejszej oferty po

uprzednim wezwaniu odwołującego do uzupełnienia dokumentów zezwalających na

obrót środkami biobójczymi.

2. kosztami postępowania obciąża TERMY MALTAŃSKIE Sp. z o.o. ul. Termalna 1; 61-028

Poznań

i:

1

Sygn. akt. KIO 194/16

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr

(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez

Przedsiębiorstwo Badawczo – Wdrożeniowe ACRYLMED dr L. W. sp. z o.o. ul.

Mickiewicza 33, 63-100 Śrem tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od TERMY MALTAŃSKIE Sp. z o.o. ul. Termalna 1; 61-028 Poznań na

rzecz Przedsiębiorstwo Badawczo – Wdrożeniowe ACRYLMED dr L. W. sp. z o.o.

ul. Mickiewicza 33, 63-100 Śrem kwotę 11.100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy

sto złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione

z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Poznaniu.

Przewodniczący: ……………

2

Sygn. akt. KIO 194/16

Przedsiębiorstwo Badawczo-Wdrożeniowe Acrylmed dr L. W. sp. z o.o. z siedzibą w Śremie

zwane w dalszej części uzasadnienia „odwołującym” w postępowaniu prowadzonym przez

TERMY MALTAŃSKIE Sp. z o.o. z siedzibą Poznaniu zwane dalej „zamawiającym” złożyło

odwołanie. Okolicznością stanowiącą podstawę wniesienia odwołania była czynność wyboru

najkorzystniejszej oferty oraz odrzucenia oferty odwołującego, której to zamawiający dokonał

w dniu 09.02.2016 r. zawiadamiając o jej treści odwołującego. Czynność zamawiającego

podjęta została w postępowaniu przetargowym prowadzonym pod nr ZP / TM / pn / 01 /

2016 o nazwie „Sukcesywna dostawa środków chemii basenowej dla spółki Termy

Maltańskie sp. z o.o. w Poznaniu do kompleksu Termy Maltańskie w Poznaniu” ogłoszonego

w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 3327-2016.

Odwołujący zarzucił naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -

Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) zwanej dalej ustawą Pzp.:1)

art. 89 ust, 1 pkt 2 przez odrzucenie oferty odwołującego, jako niezgodnej z postanowieniami

Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ); 2) art. 26 ust. 3 w związku z art. 25

ust. 1 pkt 1 i 2 przez zaniechanie wezwania odwołującego się do uzupełnienia treści oferty w

zakresie przedstawienia decyzji zezwalających na obrót środkami biobójczymi, tj. decyzji

pierwotnych oraz decyzji zmieniających decyzje pierwotne.

W związku z powyższymi zarzutami odwołujący wniósł o: 1)unieważnienie czynności wyboru

najkorzystniejszej oferty przez zamawiającego,2)unieważnienie czynności odrzucenia oferty

odwołującego się,3) nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert i w

konsekwencji: a)dokonanie wyboru oferty odwołującego się jako najkorzystniejszej złożonej

oferty w przedmiotowym postępowaniu; b) względnie - nakazanie wezwania odwołującego

się do uzupełnienia treści oferty na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. oraz dokonania

wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej;4)zasądzenie od zamawiającego na

rzecz odwołującego się zwrotu kosztów postępowania odwoławczego tj. kwoty 7500 zł

tytułem uiszczonego wpisu od wniesionego odwołania, oraz kwoty 3600 zł tytułem zwrotu

wynagrodzenia pełnomocnika strony odwołującej.

Zamawiający uzasadniając przyczyny odrzucenia oferty odwołującego podał, iż oferta

została odrzucona zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. jako niezgodna z treścią SIWZ.

Zamawiający wskazał, że w Opisie Przedmiotu Zamówienia (załącznik nr 1 do SIWZ)

zażądano dołączenia do oferty pozwolenia na obrót środkami, które takiego pozwolenia

wymagają, a są ujęte w załączniku 1. 1.) Zamawiający podał również, że odwołujący się

dołączył do oferty decyzje zmieniające pozwolenie na obrót środkami biobójczymi. Stwierdził

również, że nie mógł wezwać odwołującego do uzupełnienia treści oferty, gdyż nie jest to

dokument wymieniony jako dokument na potwierdzenie spełniania warunków udziału w

3

Sygn. akt. KIO 194/16

postępowaniu zgodnie z art. 25 ust. 1 Prawa zamówień publicznych. Odwołujący nie zgadza

się z taką argumentacją zamawiającego. Zacytował treść art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. : „1. W

postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie

oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia

lub dokumenty potwierdzające spełnianie:1)warunków udziału w postępowaniu,2)przez

oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez

zamawiającego - zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych

warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert.” Tym samym nie podziela

argumentacji zamawiającego, iż dokumenty, których żądał w załączniku nr 1 do SIWZ nie

mieszczą się w dyspozycji art. 25 ust. 1 Prawa zamówień publicznych. Zgodnie bowiem z

brzmieniem art. 25 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych zamawiający ma prawo żądać

dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy wymagań określonych

przez zamawiającego. Jeśli więc zamawiający uznał, że dołączone do oferty decyzje

zmieniające pozwolenie pierwotne są niewystarczające do dokonania prawidłowej oceny

oferty, wówczas ma on obowiązek na podstawie art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych,

wezwać wykonawcę do przedłożenia dokumentów o których mowa w art. 25 ust. 1 Prawa

zamówień publicznych. Zamawiający żądając dostarczenia wraz z treścią oferty „pozwolenia

na obrót środkami, które takiego pozwolenia wymagają, a są ujęte w załączniku 1.1.”

wskazał to żądanie jedynie w załączniku nr 1 do SIWZ. W samej treści SIWZ nie ma

natomiast mowy w rozdziale VI SIWZ, by taki dokument przedłożyć. Zamawiający nie

wymienił tego dokumentu również w treści ogłoszenia nr 3327-2016. Zarówno w ogłoszeniu

o zamówieniu jak i SIWZ obligatoryjnie należy wymienić wszystkie dokumenty, jakich żąda

zamawiający. Kolejną kwestią jest ustalenie faktycznego rodzaju dokumentów, których żądał

zamawiający nazywając je „pozwoleniami na obrót środkami, które takiego pozwolenia

wymagają, a są ujęte w załączniku 1.1.” Nasuwa się tutaj wątpliwość, czy dokumenty, które

w istocie swojej stanowią zezwolenie na obrót środkami biobójczymi, nie powinny być

zakwalifikowane jako dokumenty o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1, w związku z art. 22

ust. 1 pkt 1 prawa zamówień publicznych. Można bowiem przyjąć, że są do dokumenty

potwierdzające uprawnienia do wykonywania określonej działalności (obrotu środkami

biobójczymi), a przepisy ustawy z dnia 13 września 2002 r. o produktach biobójczych

nakładają obowiązek ich posiadania, na podmioty, które zajmują się obrotem tymi środkami.

W tym ujęciu są to dokumenty, których zamawiający zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 1

Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzaj ów

dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form w jakich dokumenty

te mogą być składane ( Dz. U. 2013 poz. 231), żąda na potwierdzenie spełniania warunków

udziału w postępowaniu (§1 ust.1 pkt 1W celu spełnienia przez wykonawcę warunków, o

których mowa w art.22 ust.1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004roku – Prawo zamówień

4

Sygn. akt. KIO 194/16

publicznych, zwanej dalej „ustawą” zamawiający może żądać następujących dokumentów: 1)

potwierdzających posiadanie uprawnień do wykonywania określonej działalności lub

czynności , jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania, w szczególności

koncesji, zezwolenia lub licencji;”. Nie można więc po pierwsze pomijać takich dokumentów

w ogłoszeniu w sekcji III.3.1, gdzie zamawiający wyraźnie wskazał, że potwierdzeniem

warunku posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności będzie

oświadczenie, po drugie ujmować w SIWZ wewnętrznej sprzeczności poprzez opisanie w

Rozdziale V i VI, że ten warunek będzie oceniany na podstawie oświadczenia, a następnie

żądać w załączniku do SIWZ dokumentów potwierdzających spełnianie tego warunku. Tym

bardziej niedopuszczalne jest wyciąganie negatywnych konsekwencji wobec odwołującego

się, poprzez odrzucenie jego oferty, w świetle faktu, że zamawiający stwierdza najpierw, że

warunek ten będzie oceniany na podstawie oświadczenia, a następnie w załączniku do

SIWZ stwierdza, że warunek ten będzie oceniany na podstawie dokumentów

potwierdzających posiadane uprawnienia.

Odwołujący się pomimo tych oczywistych sprzeczności przedstawił dokument w postaci

ostatnich decyzji zmieniających pozwolenia na obrót środkami biobójczymi, tak by

zamawiający miał najbardziej aktualną treść pozwoleń, Zamawiający jednak, pomimo iż na

stronie internetowej http://www.urpl.gov.pl/pb-reiestr-produktow-bioboiczych jest

opublikowany aktualny rejestr produktów biobójczych zawierający wykaz produktów

biobójczych na które wydano pozwolenie, uznał iż należy odrzucić najtańszą ofertę, bez

dalszej weryfikacji czy też przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego. Na podanej

wyżej stronie internetowej można bez większego wysiłku dokonać weryfikacji pozwoleń, co

do których odwołujący się przedstawił decyzje ostatnie, zmieniające decyzje pierwotne. Bez

zbędnej zwłoki dla toczącego się postępowania odwołujący się przedstawiłby

zamawiającemu żądane dokumenty w postaci decyzji pierwotnych dotyczących pozwoleń na

obrót środkami biobójczymi przedstawionymi w ofercie odwołującego się.

Z ostrożności procesowej odwołujący przedłożył w załączeniu do niniejszego odwołania

komplet kopii decyzji pierwotnych oraz zmieniających wydane pozwolenia na obrót środkami

biobójczymi, dla produktów biobójczych przedstawionych w ofercie.

Jednocześnie z jeszcze dalej posuniętej ostrożności procesowej, odwołujący wniósł o

przeprowadzenie dowodu z wymienionych wyżej kopii decyzji, na okoliczność wykazania, że

odwołujący się spełnia wszystkie kwestionowane przez zamawiającego warunki udziału w

postępowaniu, a zaoferowane przez niego dostawy spełniają wszystkie wymagania

zamawiającego, jakie wskazał on w dokumentach przetargowych.

Tym samym całkowicie bezpodstawne i naruszające interes odwołującego się było

odrzucenie jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych. Tym

5

Sygn. akt. KIO 194/16

samym odwołanie niniejsze jest konieczne i uzasadnione w celu ochrony interesu

Odwołującego się oraz zapobieżenia odwołujący wniósł jak na wstępie odwołania.

Pismem z dnia 16 lutego 2016 roku do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie po

stronie zamawiającego wykonawca wybrany wnosząc o oddalenie odwołania.

Pismem z dnia 23 lutego 2016 roku złożonym na rozprawie zamawiający złożył odpowiedź

na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania w całości i zasądzenie kosztów postępowania

zgodnie z wykazem przedstawionym na rozprawie. Zamawiający przedstawiając swoje

merytoryczne stanowisko stwierdził, że nie mógł wezwać odwołującego do uzupełnienia

dokumentów na podstawie art.26 ust.3 ustawy Pzp., ponieważ pozwolenia na obrót środkami

biobójczymi składają się na treść ofert i nie są dokumentami potwierdzającymi spełnienie

warunków udziału w postępowaniu (art.25 ust.1 pkt 1ustawy Pzp.) ani też dokumentami

potwierdzającymi, że zaoferowane w tym wypadku dostawy zostaną wykonane zgodnie z

wymaganiami SIWZ (art.25 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp.). W szczególności załączniki do decyzji

to jest załączniki do pozwoleń na obrót środkami biobójczymi takie jak oznakowania

opakowań stanowią nieodłączną część dostawy. Zamawiający dostrzegł, że odwołujący w

swoim piśmie niejednoznacznie odnosi się co do znaczenia pozwoleń na obrót, ponieważ

przypisuje ich znaczenie zarówno do art.25 ust.1 pkt 1 jak i do art. 25 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp.

Na uwagę zamawiającego zasługuje również okoliczność, że odwołujący nie zgłaszał

żadnych wątpliwości przed złożeniem oferty tym bardziej, że poprzednio dostarczał środki

biobójcze zamawiającemu i wtedy wiedział, że trzeba pozwolenia na obrót dostarczyć.

Zamawiający nie określił jakie wymagania mają spełniać środki biobójcze, ponieważ

wymagania wynikają z ustawy z dnia 9 października 2015 roku o produktach biobójczych

(Dz. U. 2015 r. poz. 1916) i przepisów wykonawczych jak również nie określił charakteru

pozwoleń, których wymaga w związku z opisem przedmiotu zamówienia. Zamawiający

ponadto wywodzi, że w myśl § 6 ust.1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19

lutego 2013 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od

wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. 2013 rok poz.

231) przepis mówi między innymi o próbkach, fotografiach czy zaświadczeniach podmiotów

uprawnionych do kontroli. Generalnie chodzi o dostawę środków biobójczych zgodnych z

obowiązującymi przepisami a nie z wymaganiami zamawiającego. Dalej zamawiający

wywodzi, że akurat decyzja na obrót ma charakter mieszany to jest częściowo podmiotowy z

przewagą przedmiotowego charakteru to jest odnosząc się do wywodów odwołującego w

zakresie w jakim przywołuje on art. 25 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp. Dalej zamawiający analizuje

kwestię okoliczności nie ujęcia przez niego w SIWZ opisu sposobu dokonywania oceny

spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający uważa ten zarzut za spóźniony,

6

Sygn. akt. KIO 194/16

na etapie po złożeniu ofert i przywołuje na tę okoliczność art.182 ust.2 pkt 2 ustawy Pzp.

Zamawiający kwestionuje również stanowisko odwołującego w zakresie, że warunki udziału

wraz ze sposobem ich sprawdzenia ujęte zostały w Załączniku 1.1. do SIWZ. Z kolei

załączenie brakujących pozwoleń na obrót do odwołania jest spóźnione, ponieważ powinno

być złożone na etapie składania ofert.

W skwitowaniu stanowiska zamawiający podnosi, że na podstawie załączonych do

odwołania pozwoleń wynika, że w zakresie środka chlorex oznakowanie jest niezgodne z

obowiązującymi przepisami. Pomimo okresu przejściowego w latach 01.06.2015 do

01.06.2017 roku do stosowania tego środka to można go wprowadzać do obrotu pod

warunkiem wyprodukowania przed 01.06.2015 roku a z uwagi na trzymiesięczny okres jego

ważności praktycznie środka tego nie będzie mógł odwołujący dostarczać. Ta argumentacja

zamawiającego podniesiona konsekwentnie na rozprawie miała dowodzić, że nawet w

przypadku możliwości zastosowania art.26 ust.3 ustawy Pzp. to nie jest to możliwe z powodu

spełnienia się przesłanki do odrzucenia oferty z powodu trzymiesięcznego okresu ważności

środka chlorex. Reasumując zamawiający podtrzymuje zasadność odrzucenia oferty na

podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła

Izba ustaliła

Izba w związku z wniesionym odwołaniem przeprowadziła na rozprawie postępowanie

dowodowe z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego

potwierdzonej za zgodność z oryginałem i przekazanej do akt sprawy przez kierownika

zamawiającego, dokonując następujących ustaleń.

Zamawiający pismem z dnia 09.02.2016 roku dokonał czynności wyboru najkorzystniejszej

oferty odrzucając dwie oferty w tym ofertę odwołującego. W stosunku do oferty

odwołującego przedstawił zamawiający następującą argumentacją. Jako podstawę prawną

odrzucenia oferty odwołującego przyjął art.89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp to jest sprzeczność

treści oferty z treścią Specyfikacji Istotowych Warunków Zamówienia. Zamawiający

dokonując czynności odrzucenia oferty przywołał jako podstawę punkt 2 Opisu Przedmiotu

Zamówienia zawartego w załączniku Nr 1 do SIWZ zgodnie z którym wykonawca miał do

oferty załączyć pozwolenia na obrót środkami, których to pozwoleń wymagają środki

wymienione w załączniku nr 1.1. do załącznika Nr 1 SIWZ. Jak zamawiający dalej uzasadnia

swą czynność odwołujący do oferty nie załączył pozwoleń na obrót środków biobójczych a

7

Sygn. akt. KIO 194/16

jedynie przedstawił decyzje zmieniające pozwolenia na obrót. Jak na koniec zamawiający w

piśmie z dnia 09.02.2016 roku zauważa nie mógł wezwać wykonawcy do uzupełnienia

dokumentów w trybie art.26 ust.3 ustawy Pzp., ponieważ są to dokumenty nie wymienione

na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu.

Na podstawie tak sformułowanego uzasadnienia zamawiający odrzucił ofertę odwołującego.

Co do treści Ogłoszenia o zamówieniu to z jego treści wynika: Sekcja III. 3) Warunki udziału

w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełnienia tych warunków III.3.1)

Uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa

nakładają obowiązek ich posiadania . Opis sposobu dokonywania oceny spełnienia tego

warunku. Zamawiający nie dokonuje opisu tego warunku – ocena na podstawie

oświadczenia.

Rozdział V SIWZ Opis warunków udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania

oceny spełnienia tych warunków.1. o zamówienie mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy

spełniają warunki dotyczące: 1) posiadania uprawnień do wykonywania określonej

działalności lub czynności. Jeżeli ustawy nakładają obowiązek ich posiadania - Zamawiający

nie dokonuje opisu tego warunku – ocena na podstawie oświadczenia.

Załącznik Nr 1 do SIWZ Opis przedmiotu zamówienia pkt 2. Zamawiający wymaga aby do

oferty załączyć pozwolenia na obrót środkami, które takiego pozwolenia wymagają, a są

ujęte w załączniku 1.1.

Załącznik 1.1. to Wykaz środków chemii basenowej obejmujący 20 pozycji.

Na podstawie protokołu postępowania Izba ustaliła, że oferty złożyło trzech wykonawców w

tym oferta odwołującego najkorzystniejsza cenowo. Kryteria oceny ofert to cena 95 procent i

ochrona środowiska – rok produkcji samochodu transportowego wykorzystywanego podczas

realizacji zamówienia - 5 procent. Ustalono na podstawie Rozdziału XIII Opis kryteriów. W

wyniku czynności badania i oceny ofert dwie oferty odrzucone pozostała oferta wykonawcy

przystępującego po stronie zamawiającego – czynność wyboru najkorzystniejszej oferty –

pismo zamawiającego z dnia 09.02.2016 roku.

Na podstawie dokonanych ustaleń Izba zważyła jak poniżej .

Izba zważyła

8

Sygn. akt. KIO 194/16

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Izba nakazała zamawiającemu wezwać odwołującego do uzupełnienia dokumentów w trybie

art.26 ust.3 ustawy Pzp. z powodu braku których to dokumentów oferta została odrzucona to

jest decyzji – pozwolenia na obrót środkami biobójczymi. Zamawiający ustalił w załączniku nr

1.1. do załącznika nr 1 do SIWZ Wykaz środków chemii basenowej obejmujący 20 pozycji,

na które wymagane są pozwolenia na obrót na podstawie bezwzględnie obowiązujących

przepisów prawa. W przedmiotowym przypadku przepisami tymi jest ustawa z dnia 9

października 2015 roku o produktach biobójczych ( Dz. U. 2015 r. poz. 1916) zwana dalej

„ustawą o produktach biobójczych” i przepisy wykonawcze na jej podstawie wydane.

Izba nie podziela stanowiska zamawiającego, że w związku z faktem nie ustalenia wykazu

dokumentów w Ogłoszeniu o zamówieniu jak również w SIWZ na potwierdzenie warunków

udziału w postępowaniu, zmianie ulega charakter wymaganych pozwoleń w zał. Nr 1 do

SIWZ, o których mowa w pkt.2 (pkt 2. Zamawiający wymaga aby do oferty załączyć

pozwolenia na obrót środkami, które takiego pozwolenia wymagają, a są ujęte w załączniku

1.1. Załącznik 1.1. to Wykaz środków chemii basenowej obejmujący 20 pozycji).

Pozwolenia na obrót środków biobójczych są decyzjami administracyjnymi wydawanymi

przez Ministra Zdrowia, które w myśl ustawy o produktach biobójczych zawierają między

innymi nazwę produktu biobójczego; jego przeznaczenie; nazwę i adres wnioskodawcy;

nazwę i adres wytwórcy produktu biobójczego; rodzaj opakowania czy okres ważności

produktu biobójczego.

Ustawa Prawo zamówień publicznych w art.22. ust.1 pkt 1 reguluje kwestię prawa ubiegania

się o udzielenie zamówienia pod warunkiem posiadania uprawnień do wykonywania

określonej działalności lub czynności jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich

posiadania. Konsekwencją powyższego wymogu ustawowego jest postanowienie § 1 ust. 1

pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów

dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich

dokumenty te mogą być składane ( Dz. U. 2013 poz. 231) zwane dalej „rozporządzeniem w

sprawie rodzajów dokumentów”, w myśl którego na potwierdzenie spełniania warunków

udziału w postępowaniu w celu spełnienia przez wykonawcę warunków, o których mowa w

art.22 ust.1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004roku – Prawo zamówień publicznych, zwanej

dalej „ustawą” zamawiający może żądać następujących dokumentów: 1) potwierdzających

posiadanie uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy

prawa nakładają obowiązek ich posiadania, w szczególności koncesji, zezwolenia lub

licencji;”.

Tak więc w ocenie Izby przedmiotowe pozwolenie na obrót środkami biobójczymi stanowi

rodzaj dokumentu wymienionego w powyżej przywołanych przepisach to jest: potwierdzenie

9

Sygn. akt. KIO 194/16

zgodności oferowanego przedmiotu z wymaganiami SIWZ. art.22 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp. jak

i § 1 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów.

Dlatego też bez jednoznacznego nadania temu dokumentowi innego przeznaczenia niż

wynika to z jego naturalnego charakteru to jest charakteru dokumentu potwierdzającego

posiadanie uprawnień do wykonywania określonej czynności (obrót środkami biobójczymi)

nie można skutecznie wywodzić, że jego przeznaczeniem jest np. potwierdzenie zgodności

oferowanego przedmiotu z wymaganiami co do tego przedmiotu wynikającymi z SIWZ.

Także sam fakt umieszczenia wymogu przedłożenia dokumentu zezwalającego na obrót

środkami biobójczymi w Części SIWZ odnoszącej się do Opisu Przedmiotu Zamówienia nie

zmienia samoistnie jego naturalnego charakteru i przeznaczenia. Nadal ten dokument jest

pozwoleniem na czynność czyli dokumentem o którym mowa w art.22 ust.1 pkt 1 ustawy

Pzp. i w konsekwencji w § 1 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów

czyli dokumentem potwierdzającym spełnienie warunku udziału w postępowaniu a więc tzw.

dokumentem podmiotowym a nie tzw. dokumentem przedmiotowym.

Zamawiający regulując postanowienia SIWZ w przedmiotowym postępowaniu jest

niekonsekwentny, ponieważ z jednej strony zamiast dokumentów potwierdzających

spełnienie warunków udziału w postępowaniu dopuszcza oświadczenia (na co wskazuje

powyżej cytowany III.3.1) Ogłoszenia o zamówieniu Uprawnienia do wykonywania określonej

działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania. Opis

sposobu dokonywania oceny spełnienia tego warunku. Zamawiający nie dokonuje opisu tego

warunku – ocena na podstawie oświadczenia. I konsekwentnie w SIWZ Rozdział V).

Natomiast w Zał. nr 1do SIWZ Opis Przedmiotu Zamówienia domaga się pozwoleń na obrót

środków biobójczych wymienionych w zał. 1.1. w każdym przypadku gdy przepisy

bezwzględnie obowiązujące takiego pozwolenia wymagają („pkt 2. Zamawiający wymaga

aby do oferty załączyć pozwolenia na obrót środkami, które takiego pozwolenia wymagają, a

są ujęte w załączniku 1.1. Załącznik 1.1. to Wykaz środków chemii basenowej obejmujący 20

pozycji).

W zaistniałym stanie rzeczy Izba nie znajduje podstaw do uznania czynności zamawiającego

odrzucenia oferty odwołującego za zgodną z prawem w oparciu o art.89 ust.1 pkt 2 ustawy

Pzp. z uzasadnieniem nie załączenia do oferty decyzji pozwolenia na obrót tylko załączenia

ich zmian w związku ze zmianą nazwy podmiotu. W ocenie Izby zamawiający miał

obowiązek wezwania odwołującego do uzupełnienia dokumentów w trybie art.26 ust.3

ustawy traktując wymagane pozwolenia na czynności jako dokumenty potwierdzające

wykonanie zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego to jest w kontekście art.25

ust.1 pkt 2 ustawy w związku z § 6 ust.1, który ma charakter nie wyczerpujący (w celu

potwierdzenia, że oferowane roboty budowlane, dostawy lub usługi odpowiadają

10

Sygn. akt. KIO 194/16

wymaganiom określonym przez zamawiającego, zamawiający może żądać w

szczególności).

Niemniej Izba zwraca uwagę na sformułowania zarówno ustawy (art.25 ust.1 pkt 2 przez

oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez

zamawiającego) jak i rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów (§6 ust.1 w celu

potwierdzenia, że oferowane roboty budowlane, dostawy lub usługi odpowiadają

wymaganiom określonym przez zamawiającego), które mówią o wymaganiach określonych

przez zamawiającego a nie o wymaganiach niedookreślonych przez zamawiającego.

Przepisy ustawy Pzp. są tak sformułowane aby ani zamawiający, ani wykonawcy na etapie

badania i oceny ofert nie mieli podstaw do interpretacji w sposób rozbieżny postanowień

Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia poprzez jego np. niedookreślenie. Dlatego też

wymaga się od zamawiającego określenia postanowień w SIWZ w stosunku do wykonawców

w sposób jednoznacznie brzmiący.

Na marginesie Izba nie znajduje podstaw do rozstrzygania zarzutu zamawiającego

sformułowanego na etapie odpowiedzi na odwołanie co do podstaw odrzucenia oferty

odwołującego z uwagi na termin ważności Chlorex-u, ponieważ Izba bada czynność

zamawiającego stanowiącą podstawę wniesienia odwołania czyli czynność zamawiającego

z dnia 09.02.2016 roku.

Izba uwzględniła odwołanie z uwagi na treść art.192 ust.2 ustawy Pzp. stwierdzając

naruszenie przepisu art.89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp. w związku z nie wezwaniem

odwołującego do uzupełnienia pozwolenia na obrót środkami biobójczymi w trybie art.26

ust.3 ustawy Pzp. Powyższe naruszenie przepisów ustawy Pzp. Izba oceniła jako mające

wpływ na wynik postępowania z uwagi na to, że oferta odwołującego zawiera

najkorzystniejszą cenę a nie podlegała ocenie według obowiązujących kryteriów oceny ofert .

W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji orzeczenia przywracając do

postępowania ofertę odwołującego i nakazując zamawiającemu wezwanie odwołującego do

uzupełnienia dokumentów zezwolenia na obrót środkami biobójczymi przed ponowną oceną i

wyborem najkorzystniejszej oferty.

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust.9 i 10 ustawy oraz §

3 pkt 1 i 2) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2010r. nr 41 poz.238) zaliczając uiszczony

wpis przez odwołującego w kwocie 7.500,00 zł. w koszty postępowania odwoławczego i

11

Sygn. akt. KIO 194/16

zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 11.100. złotych jako koszty

obejmujące uiszczony wpis i wynagrodzenie pełnomocnika odwołującego według

przedłożonego na rozprawie rachunku.

Przewodniczący: ……………

12