KIO 527/08

Sygn. akt: KIO/UZP 527/08

WYROK

z dnia 12 czerwca 2008r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Lubomira Matczuk-Mazuś

Członkowie: Jolanta Markowska

Małgorzata Rakowska

Protokolant: Magdalena Pazura

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 czerwca 2008r. w Warszawie odwołania

wniesionego przez Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego i Zagospodarowania

Terenów Zielonych „BUDROX” Sp. z o.o., 09-500 Gostynin, ul. Płocka 44A od

rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gmina Miasta Gostynina, 09-500 Gostynin,

ul. Rynek 26 protestu z dnia 19 maja 2008r.

przy udziale wykonawcy - Wiśniewski Karol Przedsiębiorstwo Budowlane INVEST BUD,

09-400 Płock ul. Królewiecka 14 zgłaszającego przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego

i Zagospodarowania Terenów Zielonych „BUDROX” Sp. z o.o., 09-500 Gostynin,

ul. Płocka 44A

i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4064 zł

00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty

wpisu uiszczonego przez Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego

i Zagospodarowania Terenów Zielonych „BUDROX” Sp. z o.o., 09-500

Gostynin, ul. Płocka 44A,

2) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX,

stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu XXX,

3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu

Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset

trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu

Zamówień Publicznych na rzecz Przedsiębiorstwa Budownictwa Ogólnego

i Zagospodarowania Terenów Zielonych „BUDROX” Sp. z o.o., 09-500

Gostynin, ul. Płocka 44A.

Odwołanie rozpoznane przez Krajową Izbę Odwoławczą zostało wniesione przez

Odwołującego – Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego i Zagospodarowania

Terenów Zielonych „BUDROX” z siedzibą w Gostyninie, od rozstrzygnięcia protestu

przez Zamawiającego – Gminę Miasta Gostynina, w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, którego

przedmiotem jest robota budowlana pod nazwą: „Budowa Przedszkola Miejskiego wraz

z rozbiórką istniejącego budynku przedszkola i zagospodarowaniem terenu na działce

ewidencyjnej 2947 w Gostyninie przy ulicy Armii Krajowej”.

Odwołujący wniósł protest (pismo z dnia 19 maja 2008r.), a wobec jego oddalenia, odwołanie

(pismo złożone w placówce pocztowej operatora publicznego – Gostynin w dniu 30 maja

2008r.), w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 91 ust. 1

w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2007r. Nr 223, poz.1655), poprzez:

1) zaniechanie odrzucenia oferty Wiśniewski Karol Przedsiębiorstwo Budowlane

INVEST BUD z siedzibą w Płocku, jako oferty, której treść nie odpowiada treści siwz,

ze względu na odstępstwa w kosztorysach ofertowych w stosunku do opisów robót

wskazanych w dokumentacji, kosztorysach nakładczych oraz w odpowiedziach na

pytania, w których Zamawiający dokonywał zmian zakresu rzeczowego robót do

2

wykonania, a których to zakresów oferta wybrana przez Zamawiającego, jako

najkorzystniejsza nie zawierała,

2) dokonanie wyboru oferty Wiśniewski Karol Przedsiębiorstwo Budowlane INVEST

BUD i zaniechanie wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej i nie

podlegającej odrzuceniu.

W uzasadnieniu protestu, do którego odwołuje się Odwołujący w odwołaniu, podano, że

w siwz - pkt 3 (str. 2) i pkt 15 (str. 6) – Zamawiający określił, iż szczegółowy opis

przedmiotu zamówienia zawarty jest w dokumentacji projektowej oraz specyfikacji

technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych. Do obowiązków wykonawcy

należy sporządzenie na podstawie dokumentacji projektowej, dla robót objętych

zamówieniem, kosztorysu ofertowego. Z kolei w pkt 15 siwz „Opis sposobu

przygotowania oferty”, określono obowiązki wykonawcy polegające na powinności

dokładnego zapoznania się zarówno z dokumentacją projektową i przedmiarem robót, jak

też z terenem budowy i jego otoczeniem, a w przypadku stwierdzenia braków, wad lub

sprzeczności w materiałach, na podstawie, których wykonawcy mają opracować

kosztorysy ofertowe, wykonawca powinien niezwłocznie o tym fakcie zawiadomić

Zamawiającego. W pkt 17 siwz „Opis sposobu obliczania ceny” wskazano, że oferta musi

zawierać sumaryczną cenę łączną obejmującą całość zamówienia. Cena musi

obejmować wszystkie koszty z uwzględnieniem narzutów oraz wszystkich opłat

i podatków. Odwołujący stwierdził, że zastrzeżenia w dalszej części pkt 17 dotyczące

ceny ryczałtowej, nie mają większego znaczenia, skoro ze swej natury mają dotyczyć

stanu faktycznego na etapie realizacji zamówienia publicznego, a nie na etapie badania

i oceny ofert. W dalszej części uzasadnienia protestu Odwołujący wywodził, że wybrana

oferta nie obejmuje całości zamówienia, gdyż kosztorys ofertowy nie uwzględnia zmian

wprowadzonych do treści siwz – wynikających z wyjaśnień Zamawiającego zawartych

w pismach z dnia 16.04.2008r. i 18.04.2008r..

W ofercie nie uwzględniono wyceny:

1) obudów systemowych płytą g/k przewodów wentylacji mechanicznej (pytanie nr 1,

odpowiedź zawarta w piśmie z dnia 16.04.2008r. nr 3410/11/08)

oraz elementów określonych w piśmie z dnia 18.04.2008r. nr 3410/11/08:

2) uchwytów oraz poręczy dla osób niepełnosprawnych (pytanie nr 3),

3) brodzików prysznicowych (pytanie nr 4),

4) szafki gazowej z kurkiem, reduktorem i gazomierzem (pytanie nr 5),

5) wpustów dachowych systemowych, podgrzewanych (pytanie nr 7),

3

6) ogrodzenia stałego plus dwa razy brama rozwierana dwuskrzydłowa (pytanie nr 8).

W proteście wskazano pytanie nr 7, jednak podczas rozprawy Odwołujący stwierdził, że

opis ten dotyczy pytania nr 8.

W ocenie Odwołującego, wybrana oferta jest ofertą dotyczącą innego przedmiotu

zamówienia, a więc jest tańsza, poprzez pominięcie części wyceny i z tego powodu jest

nieporównywalna z innymi ofertami. Odwołujący powołał się na ugruntowane orzecznictwo

Zespołów Arbitrów, a także jako przykładowy wyrok KIO z dnia 17 marca 2008r. sygn. akt

KIO/UZP 192/08, gdzie niemal w identycznym stanie faktycznym, Izba orzekła, że

zaoferowany w ofercie rodzaj robót powinien być tożsamy z określonym w przedmiarze. Brak

tożsamości przedmiotu wyceny uniemożliwia prawidłowe porównanie złożonych ofert

w kryterium ceny. Odwołujący powołał się także na piśmiennictwo w tej materii.

Odwołujący wniósł o:

1) uwzględnienie odwołania i unieważnienie wyboru oferty Wiśniewski Karol

Przedsiębiorstwo Budowlane INVEST BUD, jako nie odpowiadającej siwz,

2) nakazanie Zamawiającemu powtórzenie oceny ofert oraz uznanie, iż wybrana oferta,

jako niezgodna z siwz, powinna zostać odrzucona, natomiast za najkorzystniejszą

ofertę powinna zostać uznana oferta Odwołującego,

3) obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania przed Krajową Izbą

Odwoławczą.

W proteście jeszcze została podniesiona okoliczność dotycząca nieścisłości oznaczenia

firmy wykonawcy, którego ofertę wybrano.

Zamawiający oddalił protest w całości (pismo z dnia 26.05.2008r.), powołując się na treść pkt

17 siwz „Opis sposobu obliczania ceny”, w którym stwierdził, że „cenę oferty należ podać

w formie ryczałtu (…). Kosztorys ofertowy Wykonawca przedstawia Zamawiającemu tylko

i wyłącznie na wypadek sytuacji przerwania realizacji zamówienia, w celu obliczenia

wynagrodzenia należnego mu z tytułu wykonania części przedmiotu zamówienia. Kosztorys

ofertowy nie będzie stanowił określenia zakresu zamówienia do wykonania przez

Wykonawcę”. Również we wzorze umowy załączonej do siwz - § 5 ust.1 Zamawiający podał,

że „za wykonanie przedmiotu umowy Wykonawca otrzyma wynagrodzenie ryczałtowe

w kwocie przedstawionej w ofercie”. Z powyższych sformułowań wynika jednoznacznie,

w ocenie Zamawiającego, że cena oferty jest ceną ryczałtową. Zamawiający powołał się na

orzecznictwo arbitrażowe, piśmiennictwo i informacje zamieszczone w budowlanym serwisie

profesjonalistów Muratorplus, z których wynika, że przy wynagrodzeniu ryczałtowym za

4

wykonanie przedmiotu umowy, kosztorysy dołączone do oferty mają znaczenie pomocnicze,

a pominięcie w nich niektórych pozycji nie może skutkować odrzuceniem oferty (wyrok z dnia

18 kwietnia 2006r., sygn. akt UZP/ZO/0-1025/06). Zamawiający wskazał, że wyrok KIO, na

który powołał się Odwołujący w proteście, dotyczy stanu faktycznego, gdzie przyjęto

wynagrodzenie kosztorysowe, a więc nie jest to „niemal identyczny stan faktyczny”.

Zamawiający podał, że zarzuty naruszenia zasady uczciwej konkurencji są całkowicie

bezpodstawne, gdyż cena ryczałtowa przesądza o tym, że jest ona właściwa niezależnie od

sposobu jej obliczenia.

Zamawiający złożył do Prezesa UZP pismo z dnia 4.06.2008r., w którym podtrzymał

stanowisko zajęte w rozstrzygnięciu protestu, wyrażające się w tym, że jeżeli Zamawiający

określił cenę ryczałtową w postępowaniu, to kosztorys ofertowy nie stanowi określenia

zakresu zamówienia do wykonania przez Wykonawcę.

Do postępowania odwoławczego przystąpił wykonawca, którego ofertę wybrano jako

najkorzystniejszą – Wiśniewski Karol Przedsiębiorstwo Budowlane INVEST BUD (pismo

z dnia 2.06.2008r.).

Na podstawie dowodów przeprowadzonych podczas rozprawy, w tym z oryginalnej

dokumentacji postępowania dostarczonej przez Zamawiającego, ofert wykonawców oraz

wyjaśnień stron – Odwołującego i Zamawiającego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła

następujący stan faktyczny.

Ogłoszenie o wszczęciu postępowania zamieszczone zostało w BZP nr 59144/2008 z dnia

25.03.2008r.

Wartość zamówienia ustalona została na kwotę 759 531,05 euro w dniu 17 marca 2008r.

(DRUK ZP – 2).

W postępowaniu złożono 4 oferty, których otwarcie nastąpiło w dniu 25.04.2008r. Oferta

Odwołującego zawiera drugą w kolejności cenę. Z postępowania wykluczono dwóch

wykonawców, ze skutkiem odrzucenia ich ofert, które to oferty zawierały wyższe ceny, niż

cena wybranej oferty i cena oferty Odwołującego.

W siwz w pkt 15 pt. „Opis sposobu przygotowania oferty” Zamawiający podał, że

przed obliczeniem ceny oferty Wykonawca powinien dokładnie i szczegółowo zapoznać się

z dokumentacją projektową i przedmiarem robót, w szczególności zwrócić uwagę czy

dokumentacja zawiera wszystkie niezbędne rozwiązania do wykonania zamówienia oraz czy

przedmiar robót obejmuje zakres rzeczowy zgodny z dokumentacją, a także zapoznać się

5

z terenem budowy i jego otoczeniem. W informacji dotyczącej warunków składania ofert

Zamawiający stwierdził, że oferta wykonawcy powinna obejmować całość zamówienia.

W pkt 17 siwz pt. „Opis sposobu obliczania ceny” Zamawiający określił i tekst wpisał

czcionką pogrubioną, że „Cenę oferty należy podać w formie ryczałtu.” Zamawiający

zastrzegł również, że „Skutki finansowe jakichkolwiek błędów w dokumentacji projektowej

obciążają wykonawcę zamówienia, musi on przewidzieć wszystkie okoliczności, które mogą

wpłynąć na cenę zamówienia. W związku z powyższym wymagane jest od Wykonawców

bardzo szczegółowe sprawdzenie w terenie warunków wykonania zamówienia” (tekst ten

również wpisał czcionką pogrubioną). W dalszej części tego punktu Zamawiający podał:

„Jeżeli Wykonawca nie uwzględni w kosztorysie ofertowym robót, które wynikają

z dokumentacji projektowej i specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót

budowlanych, to z względu na ryczałtowy sposób wynagrodzenia Wykonawca zobowiązany

będzie do realizacji całego zamówienia, zgodnie z jego opisem zawartym w ww.

dokumentacji projektowej i specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych,

bez możliwości zmiany wysokości wynagrodzenia. Kosztorys ofertowy Wykonawca

przedstawia Zamawiającemu tylko i wyłącznie na wypadek sytuacji przerwania realizacji

zamówienia w celu obliczenia wynagrodzenia należnego mu z tytułu wykonania części

przedmiotu zamówienia. Kosztorys ofertowy nie będzie stanowił określenia zakresu

zamówienia do wykonania przez Wykonawcę”.

We wzorze umowy (załącznik nr 3 do siwz w § 5 ust. 1 i 2) Zamawiający podał, że

„Za wykonanie przedmiotu umowy Wykonawca otrzyma wynagrodzenie ryczałtowe …”(ust.

1), „Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1, jest niezmienne przez cały okres wykonania

zamówienia i uwzględnia wszelkie elementy inflacyjne, obejmuje również wszelkie prace

dodatkowe, których strony nie mogły przewidzieć”.

Podczas rozprawy strony podtrzymały swoje stanowiska, Odwołujący jednoznacznie

stwierdził, że nie kwestionuje faktu, iż w postępowaniu Zamawiający określił, iż ceną oferty

jest cena ryczałtowa. Kwestionuje wyłącznie naruszenie przez Zamawiającego art. 89 ust. 1

pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez nieodrzucenie oferty, której treść nie

odpowiada treści siwz. Odwołujący podkreślił, że pkt 15 ppkt 2 (str. 6) siwz stanowi, iż oferta

powinna obejmować całość zamówienia. Odwołujący wskazał, że z przedostatniego zdania

pkt 17 siwz, które wskazuje, że kosztorys ofertowy miał służyć tylko do obliczenia

wynagrodzenia wykonawcy w razie przerwania przez niego robót, wynika, że kosztorys ten,

jako dokument składany wraz z formularzem ofertowym, powinien stanowić materiał

porównawczy w zakresie rzeczowym, a mianowicie czy cena oferty ustalona została na

podstawie zakresu robót ujętego w kosztorysie ofertowym. Odwołujący podał, że w swojej

ofercie złożył kosztorys ofertowy sporządzony według kalkulacji uproszczonej i uwzględnił

zakres rzeczowy, dodatkowo podany przez Zamawiającego w pismach z dnia 16

6

i 18.04.2008r. Odwołujący wielokrotnie podkreślał, że z siwz wynika, iż oferta powinna

obejmować całość zamówienia oraz, iż mimo określenia w pkt 17 (ostatni akapit) siwz,

z którego wynika, iż kosztorys ofertowy służy wyłącznie do ustalenia wynagrodzenia w razie

przerwania robót budowlanych, kosztorys ofertowy wykonawcy powinien być podstawą

porównywalności oferty tego wykonawcy z innymi ofertami. Poprzez brak możliwości

porównywalności zakresu rzeczowego oferowanych robót budowlanych, brak jest możliwości

dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty, zgodnie z art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3

ustawy Prawo zamówień publicznych. A tym samym Zamawiający, w przypadku braku

porównywalności ofert i dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty, narusza zasadę

zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 Pzp).

Odwołujący jednoznacznie stwierdził, że nie kwestionuje ceny wybranej oferty,

w szczególności nie kwestionuje jej wysokości, w tym rozumieniu, że zaoferowana cena nie

pozwala na wykonanie przedmiotu zamówienia. Różnica w cenie ofert wynosi 1332,02 zł.

Odwołujący podtrzymał również swoje stanowisko zawarte w proteście, iż w wybranej ofercie

wykonawca, którym jest osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą nie oznaczył

właściwie firmy, a mianowicie w jej nazwie nie podał imienia i nazwiska przedsiębiorcy.

Odwołujący podał, iż zdaje sobie sprawę z tego, że fakt ten nie przesądza o braku

tożsamości przedsiębiorcy lub o nieważności dokonywanych czynności prawnych.

Zamawiający z całą stanowczością podkreślił, że żądał złożenia kosztorysu ofertowego

wyłącznie w jednym konkretnym celu, a mianowicie ustalenia wysokości wynagrodzenia

należnego wykonawcy w razie przerwania robót budowlanych w trakcie realizacji

zamówienia. śądane przez niego elementy zamieszczenia w kosztorysach,

a w szczególności wezwanie Odwołującego pismem z dnia 9.05.2008r. ZP.3410/11/08 na

podstawie art. 87 ust 1 Pzp, o złożenie wyjaśnień dotyczących treści oferty w przedmiocie

informacji dotyczącej stawki roboczogodziny, kosztów pośrednich, kosztów zakupu i zysku,

miało na celu wyłącznie posłużenie się tymi danymi na wypadek konieczności wyceny

wykonanych częściowo robót (przerwanie robót budowlanych). Odwołujący udzielił wyjaśnień

pismem z dnia 9.05.2008r. l. dz. DT/105/2008. Dane określone w piśmie zawarte zostały we

wszystkich kosztorysach ofertowych pozostałych trzech wykonawców.

Zamawiający podkreślił, że w pismach z dnia 16 i 18.04.2008r. udzielił odpowiedzi na pytania

wykonawców, co nie przesądzało o obowiązku zamieszczenia w kosztorysach ofertowych

zakresu robót, objętego wyjaśnieniami. Podnosił i wielokrotnie podkreślał, że ceną ofertową

jest cena ryczałtowa, a kosztorysy ofertowe stanowią wyłącznie podstawę rozliczenia robót

na etapie ich realizacji (przerwanie robót budowlanych), zatem brak było podstaw do

stwierdzenia, że kosztorys ofertowy stanowi zakres robót, jaki wykonawca ma wykonać.

7

Zwłaszcza, że ostatnie zdanie pkt 17 siwz (str. 8) brzmi: „ Kosztorys ofertowy nie będzie

stanowił określenia zakresu zamówienia do wykonania przez Wykonawcę”.

W przedmiocie niepełnej nazwy firmy przedsiębiorcy, którego ofertę wybrano jako

najkorzystniejszą, Zamawiający wyjaśnił, iż wszystkie dane zawarte w ofercie, stanowiły

wystarczającą podstawę do potwierdzenia tożsamości tegoż przedsiębiorcy, brak było zatem

podstaw do podważenia statusu prawnego wykonawcy.

Na podstawie powyższego KIO zważyła, co następuje:

Z przytaczanych wyżej postanowień siwz oraz wyjaśnień stron popartych dokumentami

wynika, że Zamawiający żądał obliczenia ceny ofertowej przez wykonawców, jako ceny

ryczałtowej. Natomiast kosztorysy ofertowe miały stanowić charakter pomocniczy, służący do

rozliczenia robót budowlanych na wypadek przerwania wykonania zamówienia przez

wykonawcę, z którym zostanie zawarta umowa o wykonanie przedmiotu zamówienia.

Udzielając odpowiedzi na pytania wykonawców, Zamawiający wyjaśnił w pismach z dnia

16.04.2008r. i 18.04.2008r. ZP.3410/11/08, że wskazany w odpowiedziach zakres robót

należy uwzględnić w składanych ofertach, w szczególności należy uwzględnić ten zakres

w obliczanych cenach ofert.

Cena ryczałtowa, jako cena oferty w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego,

rozumiana jako cena za cały przedmiot zamówienia albo jego część, wskazana została w art.

88 ust. 1 pkt 3 Pzp, stanowiącym o sposobie poprawiania omyłek rachunkowych

w obliczeniu ceny przez Zamawiającego. O cenie ryczałtowej stanowi również art. 632 k.c.,

który to przepis został umieszczony w Tytule XV pt. Umowa o dzieło. Z treści § 1 wynika, że

jeżeli strony umówiły się o wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący zamówienie nie może

żądać podwyższenia wynagrodzenie, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było

przewidzieć rozmiaru lub kosztów pracy.

W orzecznictwie sądowym wskazano m.in. w wyroku SN z dnia 26.10.2000r. sygn. akt II

CKN 417/0 (LEX nr 52620), że umowa o roboty budowlane, unormowana w Kodeksie

cywilnym, w przeciwieństwie do umowy o dzieło nie reguluje kwestii wynagrodzenia

ryczałtowego. To oznacza, że strony umowy o roboty budowlane powinny w niej

szczegółowo unormować to wynagrodzenie. W innym wyroku SN z dnia 15.06.2007r. sygn.

akt V CSK 63/07 (LEX 325619) orzeczono, że art. 632 k.c. może być stosowany w drodze

analogii do umowy o roboty budowlane.

W ocenie KIO, powyższe rozważania nie stanowią istoty sprawy, ponieważ z przepisu art. 88

ust. 1 pkt 3 Pzp, zobowiązującego zamawiającego do poprawiania omyłki rachunkowej

8

w obliczeniu ceny, wynika możliwość stosowania ceny ryczałtowej również w przypadku

robót budowlanych.

Istotne znaczenie w rozpoznawanej sprawie ma rozstrzygnięcie zawarte w wyroku Sądu

Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 6 marca 2001r. sygn. akt I ACa 1147/00. Z sentencji wyroku

pkt 2 wynika, że „Jeżeli za wykonane dzieło strony ustaliły wynagrodzenie ryczałtowe,

dołączenie przez wykonawcę do umowy kosztorysu nie ma znaczenia, a dokument ów uznać

należy za uzasadniający merytorycznie oferowaną przez przyjmującego zamówienie

(wykonawcę) kwotę wynagrodzenia ryczałtowego”.

Stanowisko wynikające z wyroku znalazło odzwierciedlenie w orzecznictwie Zespołów

Arbitrów. Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu (pismo z dnia 26.05.2008r. ZP.3410/11/08)

powołał się na wyrok ZA z dnia 18 kwietnia 2006r. sygn. akt UZP/ZO/0-1052/06, z którego

wynika, że w przypadku kiedy zamawiający przewidywał wynagrodzenie ryczałtowe za

wykonanie przedmiotu umowy, kosztorysy dołączone do oferty mają znaczenie pomocnicze,

a pominięcie w nich niektórych pozycji nie może skutkować odrzuceniem oferty.

W przedmiotowym postępowaniu charakter wynagrodzenia ryczałtowego, przyjętego

w wybranej ofercie, wynika z jednoznacznego określenia zawartego m.in. w pkt 17 siwz oraz

w § 5 ust. 1 i 2 wzoru umowy. Zamawiający podkreślił w ust. 2 § 5 wzoru umowy, że

wynagrodzenie jest niezmienne przez cały okres wykonania zamówienia (…) i obejmuje

również wszelkie prace dodatkowe, których strony nawet nie mogły przewidzieć.

Zatem, zdaniem KIO, należy przyjąć, że wobec określenia w siwz:

1/ w pkt 15 „Informacje dotyczące warunków składania ofert”, że oferta powinna obejmować

całość zamówienia,

2/ w pkt 17 „Opis sposobu obliczania ceny”, że cenę oferty należy podać w formie ryczałtu,

kosztorys ofertowy służy tylko i wyłącznie na wypadek sytuacji przerwania realizacji

zamówienia w celu obliczenia wynagrodzenia należnego wykonawcy z tytułu wykonania

części przedmiotu zamówienia, że kosztorys ofertowy nie będzie stanowił określenia zakresu

zamówienia do wykonania przez wykonawcę

oraz określenia w § 5 ust. 1 i 2 wzoru umowy, że:

3/ za wykonanie przedmiotu umowy wykonawca otrzyma wynagrodzenie ryczałtowe, które

jest niezmienne przez cały okres wykonania zamówienia i obejmuje również wszelkie prace

dodatkowe, których strony nie przewidziały,

Zamawiający nie miał żadnych podstaw do odrzucenia oferty wybranej, złożonej przez

wykonawcę – Wiśniewski Karol Przedsiębiorstwo Budowlane INVEST BUD, na podstawie

art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, jako oferty, której treść nie odpowiada treści siwz, z tego powodu, że

w kosztorysie ofertowym, dołączonym do oferty, nie zawarto w opisie robót, tych robót, które

wskazał Zamawiający w pismach z dnia 16 i 18.04.2008r., a których brak zakwestionował

Odwołujący w proteście.

9

W świetle powyższych ustaleń, nie został potwierdzony zarzut Odwołującego, iż treść

wybranej oferty nie odpowiada treści siwz.

KIO podziela stanowisko Odwołującego, zawarte w proteście w przedmiocie

nieścisłości wynikających z oznaczenia firmy wybranego wykonawcy. Z zaświadczenia

o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej z dnia 28.09.2007r. Nr ew.

WSA.III.6411/24637/00 Prezydenta Miasta Płocka wynika, ze przedsiębiorca został

oznaczony w następujący sposób „Wiśniewski Karol Przedsiębiorstwo Budowlane INVEST

BUD. Ofertę złożył zaś wykonawca, który, jako pieczątkę firmową wykonawcy podał

„Przedsiębiorstwo Budowlane INVEST BUD (…)”.

Zgodnie z przepisami Kodeksu cywilnego, stosowanymi w związku z art. 14 Pzp,

przedsiębiorcą jest osoba fizyczna (…) (art. 43 1 k. c.). Przedsiębiorca działa pod firmą, firmę

ujawnia się we właściwym rejestrze, chyba, że przepisy odrębne stanowią inaczej (art. 43 2 §

1 i 2 k. c.). Firmą osoby fizycznej jest jej imię i nazwisko. Nie wyklucza to włączenia do firmy

pseudonimu lub określeń wskazujących na przedmiot działalności przedsiębiorcy, miejsce jej

prowadzenia oraz innych określeń dowolnie obranych (art. 43 4 k. c.).

Z powyższych przepisów wynika, że przedsiębiorca działa pod firmą ujawnioną w rejestrze.

Przedsiębiorca prawidłowo posługujący się firmą, powinien używać oznaczenia wskazanego

w rejestrze, a więc w ofercie należało użyć oznaczenia przedsiębiorcy wynikającego

z zaświadczenia o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej.

W zakresie tej nieścisłości, Odwołujący wyraził pogląd, iż nie ma to wpływu na ważność

oferty. Zamawiający stwierdził, że dokonał porównania dokumentów stanowiących treść

oferty i nie miał żadnych podstaw uznać, iż miał do czynienia z innym podmiotem, niż

podmiot oznaczony w zaświadczeniu o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej.

W ocenie KIO, fakt ten również nie przesądza o jakichkolwiek negatywnych skutkach

mających wpływ na wynik postępowania odwoławczego.

Reasumując, KIO uznała, iż odwołanie podlega oddaleniu z uwagi na brak wykazania

przesłanek stanowiących o tym, iż treść wybranej oferty nie odpowiada treści siwz i podlega

odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Zauważyć przy tym należy, że treść siwz

nie była podważana przez wykonawców.

Wobec powyższego, na podstawie art. 191 ust. 1 Pzp, KIO orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosowanie do wyniku sprawy, na podstawie art.

191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp.

10

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2007r. Nr 223, poz.1655)) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych

do Sądu Okręgowego w Płocku.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie: ………………………………

………………………………

11