KIO 522/08

Sygn. akt: KIO/UZP 522/08

WYROK

z dnia 11 czerwca 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk

Członkowie: Klaudia Szczytowska - Maziarz

Ryszard Tetzlaff

Protokolant: Magdalena Pazura

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 czerwca 2008 r. w Warszawie odwołania

wniesionego przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie:

Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. w Tarnowskich Górach (Lider

Konsorcjum i Pełnomocnik), ONYX-SERVICE Sp. z o.o. z Trzebini i Miejskie

Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. w Będzinie z siedzibą dla Lidera

Konsorcjum i Pełnomocnika: ul. Opolska 51, 42-600 Tarnowskie Góry od rozstrzygnięcia

przez zamawiającego Gminę Dąbrowa Górnicza, ul. Graniczna 21, 41-300 Dąbrowa

Górnicza protestu z dnia 13 maja 2008 r.

orzeka:

1. oddala odwołanie

2. kosztami postępowania obciąża Wykonawców wspólnie ubiegających się

o zamówienie: Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. w Tarnowskich

Górach (Lider Konsorcjum i Pełnomocnik), ONYX-SERVICE Sp. z o.o. z Trzebini

i Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. w Będzinie z siedzibą

dla Lidera Konsorcjum i Pełnomocnika: ul. Opolska 51, 42-600 Tarnowskie Góry

i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości

4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)

z kwoty wpisu uiszczonego przez Wykonawców wspólnie ubiegających się

o zamówienie: Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o.

w Tarnowskich Górach (Lider Konsorcjum i Pełnomocnik), ONYX-

SERVICE Sp. z o.o. z Trzebini i Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów

i Kanalizacji Sp. z o.o. w Będzinie z siedzibą dla Lidera Konsorcjum

i Pełnomocnika: ul. Opolska 51, 42-600 Tarnowskie Góry;

2) dokonać wpłaty kwoty XXX zł XXX gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz

XXX, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu XXX;

3) dokonać wpłaty kwoty XXX zł XXX gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz

Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;

4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset

trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu

Zamówień Publicznych na rzecz Wykonawców wspólnie ubiegających się

o zamówienie: Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o.

w Tarnowskich Górach (Lider Konsorcjum i Pełnomocnik), ONYX-

SERVICE Sp. z o.o. z Trzebini i Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów

i Kanalizacji Sp. z o.o. w Będzinie z siedzibą dla Lidera Konsorcjum

i Pełnomocnika: ul. Opolska 51, 42-600 Tarnowskie Góry.

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Eksploatację i bieżące

utrzymanie sieci kanalizacji deszczowej i ogólnospławnej na terenie gminy Dąbrowa

Górnicza”, którego dotyczy odwołanie wniesione przez Wykonawców wspólnie ubiegających

się o zamówienie: Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. w Tarnowskich

Górach (Lider Konsorcjum i Pełnomocnik), ONYX-SERVICE Sp. z o.o. z Trzebini i Miejskie

Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. w Będzinie z siedzibą dla Lidera

Konsorcjum i Pełnomocnika: ul. Opolska 51, 42-600 Tarnowskie Góry, zwanych dalej

„Odwołującym”, zostało wszczęte w trybie przetargu nieograniczonego, poprzez publikację

ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym UE w dniu 5 lutego 2008 r. (nr ogłoszenia 2008/S 24-

031726). Postępowanie to prowadzi Gmina Dąbrowa Górnicza, zwana dalej:

„Zamawiającym” na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (tj. z 2007 r. Dz. U. Nr 223, poz. 1655), zwanej dalej „ustawą”.

2

Zamawiający w piśmie z dnia 6 maja 2008 r. (doręczenie Odwołującemu w dniu

7 maja 2008 r.) poinformował wykonawców składających oferty w postępowaniu

o unieważnieniu przedmiotowego postępowania z uwagi na to, że obarczone jest ono wadą

uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego (art. 93 ust. 1

pkt 7 ustawy). Swoją decyzję Zamawiający uzasadnił tym, iż żądanie przez niego

w postępowaniu wadium w kwocie przekraczającej o 54 000 zł wysokość określoną

przepisem art. 45 ust. 4 ustawy. Zamawiający – tak bowiem w treści ogłoszenia

o zamówieniu (sekcja II pkt 11.1), jak i w postanowieniach SIWZ (pkt 11.1 SIWZ) - zażądał

wadium w wysokości 300 000 zł przy określonej wartości szacunkowej przedmiotu

zamówienia: 8 200 000 zł. Zamawiający uznał, że powyższe świadczy o rażącym naruszeniu

przez niego przepisów ustawy, co w świetle art. 146 ust. 1 pkt 5 ustawy skutkowałoby

podpisaniem umowy nieważnej z mocy prawa. Zamawiający wskazał również, że swoim

postępowaniem naruszył zasady uczciwej konkurencji (art. 7 ustawy), bowiem znaczne –

w jego ocenie – zawyżenie wartości wadium mogło zdecydować o niemożności złożenia

ofert w postępowaniu przez inne podmioty, niż wykonawcy, którzy to uczynili w niniejszym

postępowaniu, a zatem mogło to naruszenie wpłynąć na wybór oferty najkorzystniejszej.

Na tę czynność Zamawiającego Odwołujący w piśmie z dnia 13 maja 2008 r.,

doręczonym Zamawiającemu z dniu 14 maja 2008 r., złożył protest, podnosząc naruszenie

przez Zamawiającego przepisów art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy i art. 146 ust. 1 pkt 5 ustawy oraz

art. 7 ust. 1 i 32 ust. 1 i 41 ustawy.

Odwołujący w proteście podniósł, że Zamawiający w treści ogłoszenia o zamówieniu

wskazał jako wartość szacunkową przedmiotu zamówienia (bez VAT) kwotę w wysokości:

8 200 000 zł. Zarówno w ogłoszeniu (sekcja II 2.1.), jak i w specyfikacji istotnych warunków

Zamówienia (pkt 11.1 SIWZ) zażądał kwoty wadium w wysokości 300 000 zł, biorąc właśnie

pod uwagę ustaloną wartość zamówienia. Odwołujący wskazuje jednak, że czym innym jest

wartość zamówienia ustalona po myśli art. 32 ustawy, która stanowi podstawę do obliczenia

wysokości wadium, ale czym innym jest wielkość zamówienia, o której stanowi art. 41 pkt 4

ustawy, która to wielkość wskazywana jest w treści ogłoszenia o zamówieniu. Odwołujący

wskazał zresztą w tym zakresie na kwotę, jaką Zamawiając podał tuż przed otwarciem ofert,

tj. kwotę jaką zamierz przeznaczyć na sfinansowanie niniejszego zamówienia i była to kwota

12 200 000 zł.

Odwołujący w swoim proteście podnosił również, że ta minimalna różnica w wielkości

wymaganego wadium (54 000 zł) nie może stanowić o rażącym naruszeniu przepisów

prawa, bowiem żaden z wykonawców tej kwestii nie oprotestował na odpowiednim etapie

postępowania, dwóch wykonawców złożyło swoje oferty w postępowaniu, które zaopatrzone

były wymaganą przez Zamawiającego kwotą wadium, a poza tym ta niewielka różnica

3

(54 000 zł) nie stanowiłaby na pewno bariery dla wykonawców chcących ubiegać się

o udzielenie niniejszego zamówienia. Tym samym Odwołujący wskazał, że Zamawiający

poprzez określenie kwoty wadium na nieco wyższym poziomie nie naruszył zasad uczciwej

konkurencji i na pewno nie dopuścił się rażącego naruszenia przepisów ustawy,

skutkującego niemożnością podpisania ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Zamawiający nie dokonał rozstrzygnięcia przedmiotowego protestu w ustawowym

terminie, tym samym – stosownie do treści art. 183 ust. 3 ustawy – należało uznać, że

protest został przez Zamawiającego oddalony.

Od braku rozstrzygnięcia protestu Odwołujący w piśmie z dnia 28 maja 2008 r. złożył

odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych (w dniu 29 maja 2008 r. odwołanie

zostało złożone w placówce pocztowej operatora publicznego). Kopia odwołania w dacie

złożenia w placówce pocztowej została doręczona Zamawiającemu.

W treści odwołania Odwołujący podtrzymał wszystkie zarzuty i argumentację zawartą

w proteście i jednocześnie wniósł o:

- unieważnienie czynności unieważnienia niniejszego postępowania

- dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej oraz

- przyznanie zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa

procesowego.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ i ogłoszenia

o zamówieniu oraz treść złożonych w postępowaniu ofert, jak również biorąc pod

uwagę oświadczenia i stanowiska stron postępowania złożone w trakcie rozprawy,

skład orzekający Izby zważył, co następuje.

Skład orzekający Izby w pierwszej kolejności ustalił, że nie została wypełniona żadna

z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 187 ust. 4 ustawy.

Ustalono również, że wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes prawny

w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy, uprawniający go do złożenia protestu i odwołania.

Wykonawca ten, jako wykonawca, który złożył ofertę w postępowaniu, miał prawo do

kwestionowania czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu postępowania,

ponieważ dzięki temu ma szansę na uzyskanie niniejszego zamówienia.

Odnosząc się do podniesionych w proteście, jak i w treści odwołania zarzutów

stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

4

Podnoszony w proteście i odwołaniu zarzut bezzasadnego unieważnienia

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie potwierdził się.

Bezsporna między stronami postępowania odwoławczego jest kwestia, że wartość

szacunkowa zamówienia została określona przez Zamawiającego na kwotę 8 200 000 zł.

Stosownie do treści art. 32 ustawy podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite,

szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy ustalone przez zamawiającego z należytą

starannością bez podatku od towarów i usług. Zamawiający, uwzględniając przepis art. 35

ustawy, powinien dokonać ustalenia tej wartości nie wcześniej niż 3 miesiące (dostawy,

usługi) lub 6 miesięcy (roboty budowlane) przed dniem wszczęcia postępowania.

W niniejszym postępowaniu Zamawiający dokonał oszacowania wartości

przedmiotowego zamówienia w dniu 10 stycznia 2008 r. na kwotę 8 200 000 zł netto

(tj. 10 004 000 zł brutto), biorąc pod uwagę trzyletni okres trwania umowy (lata 2008 – 2010),

w oparciu o wcześniejsze umowy z okresu pięciu lat (od 2003 r. do 2007 r.). Przy ustalaniu

wartości zamówienia znacznie zwiększono jego wartość, biorąc pod uwagę zamówienia

udzielane w poprzednich latach, ale także z uwagi na konieczność zwiększenia nakładów na

czyszczenie, monitoring i naprawy sieci kanalizacyjnej nie tylko w punktach newralgicznych,

ale również peryferyjnych. Uwzględniając powyższe nie można Zamawiającemu postawić

w tym zakresie (szacowanie wartości zamówienia) zarzutów niezgodności z przywołanymi

powyżej przepisami ustawy.

Stosownie do treści art. 45 ust. 1 ustawy zamawiający w zamówieniach o wartości

równej lub przekraczającej wartości progów UE ma obowiązek żądania w postępowaniu

wadium. Jednocześnie też, przy uwzględnieniu ust. 4 przywołanego przepisu, kwota wadium

określona przez Zamawiającego powinna oscylować pomiędzy 0,5%, a 3% wartości

zamówienia, czyli wartości ustalonej przez Zamawiającego, zgodnie z art. 32 ust. 1 ustawy.

Nie można w tym zakresie zgodzić się z dywagacjami Odwołującego, iż kwota, którą

Zamawiający – stosownie do treści art. 86 ust. 3 ustawy – podaje bezpośrednio przed

otwarciem ofert ma w tym względzie (ustalenia wysokości kwoty wadium) jakieś znaczenie.

Podstawą tą jest wartość szacunkowa zamówienia, która ujawniana jest przede

wszystkim w treści protokołu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (pkt 2

części ogólnej druku – w tym przypadku – ZP 1). Kwota ta również jest ujawniana w polu

ogłoszenia o zamówieniu, publikowanego w Dzienniku Urzędowym UE – Wielkości lub

zakres zamówienia (sekcja II pkt 2). W tym polu Zamawiający zobowiązany jest do

wskazania wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia, ustalonej zgodnie z przywołanymi

5

powyżej przepisami (tak: Aleksandra Sołtysińska w: „Informator o zmianach w przepisach

dotyczących ogłoszeń wynikających z rozporządzenia Komisji Europejskiej ustanawiającego

standardowe formularze do publikacji ogłoszeń”, autorstwa Bartłomiej Kardas Aleksandra

Sołtysińska, wydanym przez Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa, 2006 r., s. 88):

„W przypadku gdy zamawiającemu znana jest szacunkowa wartość zamówienia, jest on

obowiązany podać wartość zamówienia bez podatku VAT lub też zakres pomiędzy kwotami.

Przepisy ustawy Pzp zobowiązują zamawiającego każdorazowo do określenia szacowanej

wartości przedmiotu zamówienia jeszcze przed wszczęciem postępowania. Wynika z tego, iż

mimo zapisu formularza, który jedynie fakultatywnie nakazuje podanie wartości szacunkowej

zamówienia, zgodnie z przepisami prawa polskiego, zamawiający jest obowiązany w każdym

przypadku podać wartość szacunkową zamówienia. Ustawa Pzp nie przewiduje również

możliwości ustalenia szacowanej wartości zamówienia przez odniesienie do przedziału

wartościowego. Zamawiający powinien zatem w każdym przypadku podać całkowitą

wielkość lub zakres zamówienia oraz szacunkową wartość zamówienia bez podatku VAT

określoną kwotowo w walucie, w której będzie zapłacona cena.”

Niewątpliwie zatem w niniejszym postępowaniu doszło do naruszenia przepisu

ustawy nakazującego określenia wysokości kwoty wadium w przedziale od 0,5% do 3%

wartości zamówienia. Faktycznie Zamawiający zawyżył ową kwotę o 54 000 zł. Do oceny

składu orzekającego Izby pozostało ustalenie, czy to naruszenie jest rażącym naruszeniem

przepisów ustawy, przy którym wybór oferty obarczony byłby wadą (pkt 5 art. 146 ust. 1

ustawy), czy też może jest to naruszenie, które miało wpływ na wynik tego postępowania (pkt

6 art. 146 ust. 1 ustawy).

Skład orzekający Izby doszedł do przekonania, że powyższe naruszenie nie jest

rażącym naruszeniem przepisów ustawy. Pojęcie „rażącego naruszenie przepisów ustawy”

oznacza, że nie każde naruszenie przepisów będzie mogło być traktowane jako rażące.

O rażącym naruszeniu przepisów ustawy będziemy mogli mówić w sytuacji, gdy

w postępowaniu doszło do naruszenia podstawowych zasad udzielania zamówień

publicznych, doszło do naruszenia zasad przy ocenie spełniania warunków udziału

w postępowaniu, czy kryteriów oceny ofert. Istotne z punktu widzenia oceny, czy mamy do

czynienia z rażącym naruszeniem przepisów ustawy – w ocenie składu orzekającego Izby –

jest okoliczność ewentualnego skutku tego naruszenia. W analizowanym przypadku

naruszenie przez Zamawiającego przepisu art. 45 ust. 4 ustawy poprzez podwyższenie

kwoty wadium o 54 000 zł przy całkowitej ustalonej przez Zamawiającego kwocie wadium

300 000 zł oraz przy ustalonej przez niego wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia na

kwotę 8 200 000 zł, nie wydaje się stanowić o rażącym, czyli jaskrawym, naruszeniu

przepisów ustawy. Stąd też powoływanie się przez Zamawiającego na okoliczność rażącego

6

naruszenia przepisów ustawy, które stało się podstawą unieważnienia postępowania w trybie

art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy (wada postępowania uniemożliwiająca zawarcie ważnej umowy

w sprawie zamówienia publicznego) nie jest wystarczająca.

W drugiej jednak kolejności skład orzekający Izby dokonał ustalenia, czy owo

naruszenie przepisu art. 45 ust. 4 ustawy miało wpływ na wynik postępowania.

Ewentualnego wpływu na wynik postępowania w tym przypadku można dopatrywać się

w tym, czy poprzez zawyżenie żądanej przez Zamawiającego kwoty wadium jacyś

wykonawcy zostali wykluczeni z udziału w postępowaniu z powodu nie wniesienia zawyżonej

kwoty wadium, albo też w tym, że jacyś potencjalni wykonawcy zrezygnowali z ubiegania się

o przedmiotowe zamówienie ze wskazanego powodu. Z dokumentacji postępowania wynika,

że pierwsza ze wskazanych okoliczności nie zachodzi - w postępowaniu złożono dwie oferty

i żadna z nich nie została odrzucona, żaden z wykonawców nie został wykluczony z udziału

w postępowaniu. Z treści dwóch złożonych w postępowaniu ofert wynika też wprost, że

żądane przez Zamawiającego wadium zostało przez tych wykonawców prawidłowo

wniesione.

Co do drugiej okoliczności wskazać należy, że w postępowaniu złożono dwie oferty.

Na etapie dokumentacji postępowania – publikacji ogłoszenia o zamówieniu oraz treści

SIWZ – jedna z firm zainteresowanych zamówieniem – Przedsiębiorstwo Produkcyjno -

Handlowo – Usługowe J. Biskup S. Owczarek Sp. j. AKWA z siedzibą w Zabrzu - w piśmie

z dnia 17 marca 2008 r. złożyła do Zamawiającego protest, w którym min. podniosła zarzut

dotyczący wysokości żądanego przez Zamawiającego wadium, która w ocenie

protestującego była niewspółmiernie wysoka w porównaniu z wymaganymi w postępowaniu

referencjami. Zamawiający, rozpatrując ten protest w piśmie z dnia 27 marca 2008 r.,

podniósł z jednej strony, że podniesiony zarzut wobec braku sprecyzowania żądania

protestującego nie zasługuje na uwzględnienie, a z drugiej strony wskazał, że ów zarzut

został podniesiony po terminie.

Jak wynika z dokumentacji postępowania Przedsiębiorstwo AKWA nie złożyło

następnie swojej oferty w postępowaniu, pomimo częściowego uwzględnienia przez

Zamawiającego wskazanego powyżej protestu w zakresie zarzutów dotyczących sposobu

realizacji przedmiotu zamówienia. Powyższe wskazuje, że nie uwzględnienie zarzutu tej

firmy, co do ustalonej przez Zamawiającego w sposób niezgodny z przepisami prawa kwoty

wadium uniemożliwiło tej firmie udział w postępowaniu, skoro nie złożyła ona swojej oferty,

pomimo wyrażanego w tym zakresie zainteresowania. Uwzględniając powyższe skład

orzekający Izby doszedł do przekonania, że w niniejszej sprawie mamy do czynienia

z naruszeniem przez Zamawiającego przepisu ustawy (art. 45 ust. 4 ustawy), które to

naruszenie miało wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

7

W postępowaniu tym bowiem jeden z wykonawców ubiegających się o udzielenie

zamówienia publicznego podnosił zarzut, co do wysokości żądanego wadium, który nie

został przez Zamawiającego uwzględniony, a następnie nie złożył oferty w postępowaniu

pomimo tego, że Zamawiający pozostałą i większą część jego zarzutów dotyczących

sposobu realizacji przedmiotu zamówienia, zawartych w proteście, uwzględnił i dokonał

modyfikacji SIWZ. Okoliczności w tej sprawie wskazują zatem, że nie uwzględnienie przez

Zamawiającego zarzutu dotyczącego wysokości wadium miało wpływ na to, że wykonawca

ten zrezygnował z udziału w postępowaniu, a zatem naruszenie dotyczące błędnego

ustalenia kwoty wadium miało wpływ na wynik tego postępowania. Tym samym

unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy było zasadne. Skład

orzekający Izby nie stwierdził zatem naruszenia wskazanego przepisu, jak również przepisu

art. 7 ust. 1 oraz 32 ust. 1 i 41 ustawy.

Wskazać jednocześnie należy, że unieważnienie postępowaniem w oparciu

o wskazaną przesłankę stanowi ewidentnie o unieważnieniu postępowania z winy

Zamawiającego. Zamawiający będąc jednostką sektora finansów publicznych powinien

przykładać większą wagę i staranność przy prowadzeniu procedury udzielenia zamówienia

publicznego, aby swoim działaniem nie doprowadzać do unieważnienia postępowania,

ponieważ podstawowym celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest

wybór oferty najkorzystniejszej.

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7

ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania.

8

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie

7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu

Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

_________

* niepotrzebne skreślić

9