KIO 515/08

Sygn. akt: KIO/UZP 515/08

KIO/UZO 516/08

WYROK

z dnia 11 czerwca 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Renata Tubisz

Członkowie: Barbara Bettman

Dagmara Gałczewska-Romek

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 09 czerwca 2008 r. w Warszawie odwołań

skierowanych w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 02 czerwca

2008 r. do łącznego rozpoznania,

wniesionych przez:

A. Konsorcjum: Przedsiębiorstwo DUBR Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach, RESTAL Sp.

z o.o. z siedzibą w Opolu, Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych Sp. z o.o. z

siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim, Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe

DROGPOL Andrzej Bojda, Waldemar Kołodziejczyk, Zbigniew Rakus Spółka Jawna,

42-360 Poraj, ul. 3 maja 39,

B. Konsorcjum: Przedsiębiorstwo DUBR Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach, RESTAL Sp.

z o.o. z siedzibą w Opolu, Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych Sp. z o.o. z

siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim, Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe

DROGPOL Andrzej Bojda, Waldemar Kołodziejczyk, Zbigniew Rakus Spółka Jawna,

42-360 Poraj, ul. 3 maja 39,

od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad

Oddział w Opolu, 45-085 Opole, ul. Niedziałkowskiego 6 protestów:

Konsorcjum: Przedsiębiorstwo DUBR Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach, RESTAL Sp. z

o.o. z siedzibą w Opolu, Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych Sp. z o.o. z

siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim, Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe

DROGPOL Andrzej Bojda, Waldemar Kołodziejczyk, Zbigniew Rakus Spółka Jawna,

42-360 Poraj, ul. 3 maja 39 z dnia 13 maja 2008 r.,

B Konsorcjum: Przedsiębiorstwo DUBR Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach, RESTAL Sp. z

o.o. z siedzibą w Opolu, Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych Sp. z o.o. z

siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim, Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe

DROGPOL Andrzej Bojda, Waldemar Kołodziejczyk, Zbigniew Rakus Spółka Jawna,

42-360 Poraj, ul. 3 maja 39 z dnia 13 maja 2008 r.,

przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

XXX.

orzeka:

1. Oddala oba odwołania,

2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: Przedsiębiorstwo DUBR Sp. z o.o. z

siedzibą w Kielcach, RESTAL Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu, Przedsiębiorstwo Robót

Drogowo-Mostowych Sp. z o.o. z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim,

Przedsiębiorstwo DROGPOL Andrzej Waldemar Usługowo-Handlowe Bojda,

Kołodziejczyk, Zbigniew Rakus Spółka Jawna, 42-360 Poraj, ul. 3 maja 39 i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4064 zł

00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote) z kwoty wpisów

uiszczonych przez odwołującego się Konsorcjum: Przedsiębiorstwo DUBR

Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach, RESTAL Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu,

Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych Sp. z o.o. z siedzibą w

Piotrkowie Trybunalskim, Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe

DROGPOL Andrzej Bojda, Waldemar Kołodziejczyk, Zbigniew Rakus

Spółka Jawna, 42-360 Poraj, ul. 3 maja 39,

2) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie:XXX)

stanowiącej uzasadnione koszty strony , w tym:

A kwoty 0 zł 0 gr (słownie: XXX) przez XXX

na rzecz XXX stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu XXX

B kwoty 0 zł 0 gr (słownie: XXX) przez XXX

na rzecz XXX stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu XXX

2

3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) na rzecz Urzędu Zamówień

Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP, w tym

A kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx

B kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx

4) dokonać zwrotu kwoty 35936 zł 00 gr (słownie: trzydzieści pięć tysięcy

dziewięćset trzydzieści sześć złotych) z rachunku dochodów własnych Urzędu

Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego się Konsorcjum:

Przedsiębiorstwo DUBR Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach, RESTAL Sp. z

o.o. z siedzibą w Opolu, Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych

Sp. z o.o. z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim, Przedsiębiorstwo

Usługowo-Handlowe DROGPOL Andrzej Bojda, Waldemar Kołodziejczyk,

Zbigniew Rakus Spółka Jawna, 42-360 Poraj, ul. 3 maja 39.

Ogłoszenie o zamówieniu w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest

Wykonanie oznakowania poziomego cienkowarstwowego na drogach krajowych GDDKiA

Oddział w Opolu w latach 2008 -2011 ( 2 części )” zostało opublikowane w Biuletynie

Zamrowień Publicznych w dniu 2008-03-28 przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i

Autostrad Oddział w Opolu, ul.Niedziałkowskiego 6, 45-085 Opole zwaną dalej

“Zamawiającym”.

Zarządzeniem Prezesa KIO odwołania dotyczące części pierwszej zamówienia i

drugiej części zamówienia zostały połączone do wspólnego rozpoznania.

Pierwszy protest.

Pismem z dnia 13.05.2008r. Konsorcjum wykonawców : Przedsiębiorstwo Robót

Drogowo -Mostowych Sp.z o.o. 97-300 Piotrków Trybunalski ul.Południowa 17/19, RESTAL

Sp. z o.o. 45-838 Opole. ul.śerkowicka 1 A, Przedsiębiorstwo “DUBR” Sp. z o.o. 25-655

Kielce, ul.Łodzka 247D i Przedsiębiorstwo Usługowo -Handlowe “DROGPOL”Andrzej Bojda,

Waldemar Kołodziejczyk, Zbigniew Rakus Sp.J.42-360 Poraj, ul.3 -go Maja 39 ( pełnomocnik

Konsorcjum ) zwany dalej Konsorcjum “DROGPOL” złożył z doręczeniem w dniu

14.05.2008r. protest wobec czynności podjętych jak i zaniechanych przez Zamawiającego w

części I, a polegających na :

1. nie odrzuceniu ofert złożonych przez wykonawców :

1.1. GRAWIL Sp. z o.o. ul.Komunalna 7, 87-800 Włocławek,

1.2. Przedsiębiorstwo Robót Drogowych “VIA” Renata Rocławska, Wojciech

3

Rocławski s.c. , ul.Gen.Wł. Sikorskiego, 87-300 Brodnica,

2. wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez GRAWIL Sp. z o.o.

ul.Komunalna 7, 87-800 Włocławek.

3. Nie unieważnieniu postępowania.

Zdaniem Konsorcjum “DROGPOL” , Zamawiający naruszył przepisy ustawy z dnia

29.01.2004r. Prawo zamówień publicznych ( j.t. Dz. U. z 2007r. Nr 223, poz. 1655 ) zwaną

dalej “ustawą Pzp” to jest art. 7 ust.1, art.89 ust.1pkt 2 oraz 93 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp.

U uzasadnieniu podniósł następujące zarzuty.

Spółka GRAWIL Sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku nie spełniła warunku

doświadczenia zawodowego w zakresie wykonania co najmniej 340.000 m kw. oznakowania

poziomego cienkowarstwowego w ramach co najwyżej 4 zadań. Z wykazu wynika, że w

2003r. wykonała 152 799,91 m.kw. oznakowania w ramach jednego zadania. Natomiast z

referencji Nr GDDiK.O.KR/REF/37/8/2005 wynika, że roboty te zostały wykonane w ramach

dwóch zadań co łącznie daje 5 zadań, a nie czterech zadań. W związku z tym oferta

powinna być odrzucona.

Oferta Przedsiębiorstwa Robót Drogowych “VIA” Renata Rocławska, Wojciech

Rocławski s.c. Winna być również odrzucona jako nie spełniająca wymogu przychodu netto

5 mln.zł. łącznie za ostatnie trzy lata obrotowe. Wykonawca ten bowiem złożył druk ZAS-DP

oraz oświadczenie finansowe na formularzu według własnego wzoru. Druk ZAS-DP jest

deklaracją podatkową VAT składaną przez podatnika do urzędu skarbowego, który można w

ciągu roku podatkowego korygować. Dlatego druk ten nie jst niepodważalnym dokumentem.

Ponadto dane przedstawione w oświadczeniu dotyczą dwóch lat, bez roku 2007r.

Stworzenie dodatkowego formularza jest niezgodne z pkt. 9.6. SIWZ (Specyfikacja Istotnych

Warunków Zamówienia ) i dokument ten nie powinien być oceniany jako część oferty.

Poza tym zgodnie z zapisem SIWZ termin realizacji umowy na roboty zasadnicze tzn.

oznakowanie przejść dla pieszych powinno być wykonane do 15 maja bieżącego roku.

Biorąc pod uwagę, że w dniu 7 maja bieżącego roku dokonano wyboru najkorzystniejszej

oferty oraz złożeniem protestu i ustawowym terminem jego ostatecznego rozstrzygnięcia

niemożliwe jest dotrzymanie terminu wyżej wymienionych robót. Powyższe stanowi, że w

świetle art.93 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp, postępowanie powinno być unieważnione gdyż

obarczone jest wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy.

W związku z powyższym Konsorcjum “DROGPOL” żąda :

1. odrzucenia ofert złożonych przez wykonawców :

1.1. GRAWIL Sp. z o.o. ul. Komunalna 7, 87-800 Włocławek,

1.2. Przedsiębiorstwo Robót Drogowych “VIA” Renata Rocławska, Wojciech

Rocławski s.c. , ul.Gen.Wł. Sikorskiego, 87-300 Brodnica,

2. unieważnienia wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez GRAWIL Sp. z

4

o.o. ul. Komunalna 7, 87-800 Włocławek,

3. unieważnienia postępowania przetargowego w ramach części pierwszej.

Pismem z dnia 21.05.2008r. Zamawiający oddalił protest w całości, uzasadniając w

następujący sposób.

Zamawiający nie zgadza się z zarzutami Konsorcjum “DROGPOL” , ponieważ po

pierwsze nie spełnienie doświadczenia zawodowego nie może skutkować odrzuceniem

oferty na podstawie art.89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp. Po drugie spółka GRAWIL Sp. z o.o. z

siedzibą we Włocławku wykazała łącznie 348.154, 78 m.kw. oznakowania na podstawie

robót przedstawionych w pozycjach wykazu od 2 do 4, to jest beż uwzględnienia

zarzucanych zadań z pozycji 1 wykazu. Tak więc uwzględniając zarzut, iż w poz. 1 wykazu

są dwie umowy i tak spółka GRAWIL Sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku spełnia warunek

doświadczenia zawodowego to jest 340.000 m.kw. w co najwyżej czterech zadaniach.

Odnośnie zarzutu iż, Przedsiębiorstwo Robót Drogowych “VIA” Renata Rocławska,

Wojciech Rocławski s.c., ul.Gen.Wł. Sikorskiego, 87-300 Brodnica nie spełniają warunku

zdolności ekonomicznej również Zamawiający uznał za niezasadne, ponieważ wykonawca

ten złożył oświadczenie jako podmiot nie zobowiązany do sporządzania bilansu oraz

rachunku zysku i strat , z którego wynika, że w latach 2005 - 2006r. osiągnął przychody

łączne w wysokości 6.005.356 zł., czyli przekraczające wymagane 5.00.000,00zł. Dlatego

też brak podstaw do wzywania tegoż wykonawcy do składania dodatkowych dokumentów w

trybie art.26 ust. 3 Ustawy Pzp. śądanie odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2

ustawy Pzp również jest bezpodstawne, ponieważ nie wykazano sprzeczności treści oferty z

treścią SIWZ.

Co do podniesionego zarzutu nie unieważnienia postępowania to brak podstaw do

jego uwzględnienia z tej racji, że w myśl “Istotnych postanowień umowy” stanowiących tom II

SIWZ, Zamawiający do 30 kwietnia 2008r. miał określić wielkości i lokalizację robót w

ramach robót zasadniczych czego nie uczynił, więc nie zachodzi przesłanka świadczenia

niemożliwego to jest robót do dnia 15 maja 2008r. Ponadto Konsorcjum “DROGPOL” nie

wskazał uszczerbku w jego interesie prawnym z uwagi na nie unieważnienie postępowania.

Reasumując w ocenie Zamawiającego nie naruszył on żadnych przepisów prawa,

które by nakazywały uwzględnienie protestu.

Pismem z dnia 26.05.2008r. Konsorcjum “DROGPOL” wniosło odwołanie

podtrzymując zarzuty zawarte w proteście dotyczące nie unieważnienia postępowania na

podstawie art. 93 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp. pomimo zaistniałej wady postępowania. Zacytował

treść pkt 6 SIWZ w którym Zamawiający wymaga, aby zamówienie było realizowane w

terminie od daty podpisania umowy do dnia 30.09.2011, przy czym roboty zasadnicze –

5

oznakowanie przejść dla pieszych – do dnia 15 maja każdego roku – oznakowanie linowe -

do dnia 30 czerwca każdego roku., roboty nieplanowane – oznakowanie dodatkowe wynikłe

z konieczności zapewnienia bezpieczeństwa drogowego – do 15 października każdego roku.

Skoro strony nie mogą zawrzeć umowy zgodnie z zakresem robót określonych w SIWZ to

zachodzi konieczność unieważnienia postępowania. W tym miejscu Odwołujący przywołał

art. 387 § 1 kodeksu cywilnego ( k.c.) - podpisanie umowy, w której wykonawca byłby

zobowiązany do świadczenia w okresie do dnia 15.05.2008r. pomimo upływu tego terminu

w dacie zawarcia umowy, czyni umowę nieważną ,a w dalszej części uzasadnienia art. 384

k.c. - doszło w danym postępowaniu do zawarcia umowy na podstawie wiążącego wzorca

umowy, w którym zachodzi niemożliwość świadczenia ( wykonanie robót do dnia

15.05.2008r.). W tym stanie rzezy Odwołujący wnosi o unieważnienie czynności

Zamawiającego polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty spółki GRAWIL Sp. z o.o.

z siedzibą we Włocławku i unieważnienie postępowania.

Drugi protest.

Pismem z dnia 13.05.2008r. Konsorcjum “DROGPOL” wniósł protest dotyczący

drugiej części zamówienia. Zarzucił Zamawiającemu nie odrzucenie i wybór jako

najkorzystniejszej oferty złożonej przez konsorcjum utworzone przez :

1. HUNTER Joanna Łowińska ul.Dębowa 49/15, 61-458Poznań,

2. Zakład Usług Technicznych BUDMAL, ul.Galileusza 2E/11, 60-159 Poznań, zwany

dalej “Konsorcjum HUNTER”.

Konsorcjum “DROGPOL” zarzucił naruszenie następujących przepisów art.7 ust.1,

art.89 ust.1 pkt 2 oraz art.93 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp.

Zakwestionował referencję o numerze RB-5511/14/14/08 z dnia 07.02.2008r. wydaną

przez Zarząd Dróg Miejskich ( ZDM ) w Poznaniu, w której stwierdza się, że HUNTER

Joanna Rowińska wykonywała w 2007r. roboty w ramach zamówień publicznych w zakresie

poziomego oznakowania dróg na ulicach miasta Poznania w ilości 104.346 m.kw. Zarząd

Gróg Miejskich wystawiając referencję pominął fakt, że były to dwa zadania - zadanie nr 1 i

zadanie nr 2. Faktem jest, że ZDM Poznań podpisał jedną umowę, ale to dlatego, że

wykonawca HUNTER Joanna Rowińska wygrała obydwa zadania. Niemniej w zadaniach

tych obowiązywały różne ceny i różna była specyfika zadań. Również dobrze mogły wygrać

te zadania dwie różne firmy. Niedopuszczalne jest zatem, gdy mamy do czynienia z dwoma

różnymi zadaniami twierdzić, że jest to jedno zadanie tylko dlatego, że sporządzono jedną

umowę. Reasumując doświadczenie zawodowe zostało wykazane na 343.484 m kw. ,

jednakże jest to ilość nie w czterech zadaniach lecz w pięciu zadaniach, co narusza warunki

SIWZ, ponieważ Zamawiający postawił warunek 340.000 m .kw. ale co najwyżej w czterech

zadaniach.

6

Konsorcjum “DROGPOL” podniósł również zarzut braku unieważnienia umowy w

sytuacji, gdy Zamawiający w SIWZ przewidział wykonanie oznakowania przejść dla

pieszych w terminie do dnia 15 maja 2008r. argumentując swoje stanowisko jak w proteście

pierwszym.

Wskazując na naruszenie interesu prawnego w uzyskaniu zamówienia Konsorcjum

“DROGPOL” zażądał :

1. odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum HUNTER,

2. unieważnienia wezwania Konsorcjum “DROGPOL” do złożenia oferty dodatkowej,

3. unieważnienia postępowania na część drugą.

Do przedmiotowego protestu załączono dokumenty potwierdzające, że umowa została

zawarta z ZDM Poznań, a dotyczyła dwóch zadań w przetargu nieograniczonym na

wykonanie mechaniczne oznakowania poziomego podłużnego i poprzecznego ulic miasta

Poznania wraz z protokołami zdawczo - odbiorczymi robót, zawiadomieniem o wyborze

najkorzystniejszej oferty,wyciągiem z SIWZ, formularzem ofertowym, umowa z 18.05.2007r.

Pismem z dnia 21.05.2008r. Zamawiający oddalił protest. W uzasadnieniu odniósł się

kolejno do przedstawionych w proteście zarzutów.

W pierwszej kolejności stwierdził, że niespełnienie warunków udziału w postępowaniu nie

może skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp.

Natomiast w zakresie zarzutu nie spełnienia warunku doświadczenia zawodowego wskazał

na pismo Zamawiającego z dnia 11.04.2008r., w którym odpowiadając na pytanie

Konsorcjum “DROGPOL” - “Czy użyte powyżej słowo zadanie należy rozumieć roboty

budowlane wykonane w ramach jednej umowy ?” wyjaśnił, że “Jako zadanie należy

rozumieć roboty budowlane wykonane w ramach jednej umowy” Tym samym referencja

MZD m.Poznań pomimo, że dotyczyła dwóch zadań, ale w ramach jednej umowy, to należy

rozumieć, że odnosiła się do jednego zadania, w myśl udzielonych wyjaśnień przez

Zamawiającego.

Zamawiający stwierdził również, że zarzut wezwania do złożenia oferty dodatkowej nie został

uzasadniony, a w szczególności nie podano na czym polega naruszenie w tym zakresie

przepisów ustawy Pzp. Ponadto żądanie w tym zakresie jest nieważne wobec złożenia oferty

dodatkowej przez konsorcjum “DROGPOL”.

W związku z powyższym Zamawiający uważa, że interes prawny konsorcjum “DROGPOL”

nie doznał uszczerbku i żądanie odrzucenia oferty konsorcjum HUNTER jest bezpodstawne.

Zamawiający odniósł się również do żądania unieważnienia postępowania uznając je

za bezpodstawne i argumentując jak w rozstrzygnięciu protestu na pierwszą część

zamówienia.

Pismem z dnia 26.05.2008r. Konsorcjum “DROGPOL” wniosło odwołanie żądając :

7

1. unieważnienia wyboru jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum HUNTER,

2. wykluczenia z postępowania konsorcjum HUNTER z jednoczesnym odrzuceniem

oferty,

3. dokonanie ponownej oceny ofert

4. lub unieważnienie postępowania.

Dokonano zmiany podstaw prawnych żądania to jest dodatkowo wskazano “ 89 ust.1

pkt 5 i art. 24 ust.1 pkt 10 w związku z art. 24 ust. 2 pkt 3 i art.91 ust.1 ustawy Pzp.

W uzasadnieniu dodatkowo przedstawiono zarzut, że robota wykazana na 86.814,75

m.kw. w poz. 3 wykazu gdzie odbiorcą był Wielkopolski Zarząd Dróg Wojewódzkich w

Poznaniu był przedmiotem dwóch umów. W związku z powyższym nie spełnia konsorcjum

HUNTER wymogu 340.000 m.kw.

W pozostałym zakresie co do unieważnienia postępowania konsorcjum “DROGPOL”

wywodzi jak w odwołaniu na pierwszą cześć zamówienia.

Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje.

Obydwa protesty i odwołania to jest na pierwszą i drugą część zamówienia zawierały

żądanie unieważnienia postępowania na podstawie tego samego rodzaju zarzutów. Przy

czym Odwołujący konsorcjum DROGPOL składając odwołanie w zakresie części pierwszej

ograniczył zarzuty zawarte w proteście tylko do żądania unieważnienia postępowania.

Przy czym żądając unieważnienia postępowania powołał się na art.93.ust.1 pkt 7 ustawy

Pzp. Zgodnie z tym przepisem Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego, jeżeli postępowanie obarczone jest wadą uniemożliwiającą

zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Ustawa Pzp reguluje zagadnienie nieważności umów w art. 146 określając taksatywnie

wymienione w ust. 1 okoliczności, które powodują nieważność umowy. Przy czym w ust. 1

tegoż artykułu 146 ustawy Pzp jest zawarta dyspozycja zgodnie z którą umowa jest

nieważna, z zastrzeżeniem przepisów odrębnych. Z wywodów Odwołującego wynika, że na

te odrębne przepisy się powołuje, ponieważ wskazuje jako podstawę prawną swego żądania

art. 384 i art. 387 § 1 kodeksu cywilnego (k.c.) oraz powołując się na brzmienie art. 14

ustawy Pzp. Zgodnie z art. 14 ustawy Pzp do czynności podejmowanych przez

zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964r, - Kodeks cywilny ( Dz.U nr 16, poz.

93 z późn. zm.), jeżeli przepisy ustawy to jest ustawy Pzp nie stanowią inaczej .

Zacytowany art. 384 k.c. co prawda pomocniczo , ponieważ jako podstawowy powołano art.

387 §1 k.c., brzmi : Art. 384. § 1 Ustalony przez jedną ze stron wzorzec umowy, w

8

szczególności ogólne warunki umów, wzór umowy, regulamin, wiąże drugą stronę, jeżeli

został jej doręczony przed zawarciem umowy.

§ 2. W razie gdy posługiwanie się wzorcem jest w stosunkach danego rodzaju

zwyczajowo przyjęte, wiąże on także wtedy, gdy druga strona mogła się z łatwością

dowiedzieć o jego treści. Nie dotyczy to jednak umów zawieranych z udziałem

konsumentów, z wyjątkiem umów powszechnie zawieranych w drobnych, bieżących

sprawach życia codziennego.

§ 4. Jeżeli jedna ze stron posługuje się wzorcem umowy w postaci elektronicznej,

powinna udostępnić go drugiej stronie przed zawarciem umowy w taki sposób, aby mogła

ona wzorzec ten przechowywać i odtwarzać w zwykłym toku czynności.

Niemniej z wywodów zawartych w proteście i odwołaniu wynika, że swoje żądanie w

zakresie unieważnienia postępowania Odwołujący opiera na brzmieniu § 1 tegoż art. 384

k.c., ponieważ podnosi kwestie zakazu zmiany wzorca umowy załączonego do SIWZ.

Bowiem na podstawie wywodów Odwołującego należy stwierdzić, że chodzi mu o to, że

doręczony przez Zamawiającego projekt umowy zawarty w SIWZ jest wiążący w przypadku

dojścia do zawarcia umowy w wyniku wyboru najkorzystniejszej oferty to jest pomiędzy

zamawiającym a wykonawcą. W ocenie Odwołującego, Zamawiający nie będzie mógł

spełnić tego warunku, ponieważ w umowie przewidziano wykonanie prac do 15 maja 2008

chodzi o znakowanie przejść dla pieszych. Natomiast Zamawiający wyjaśnia, że zgodnie

postanowieniami SIWZ oraz projektem umowy cytuję „ dokładny zakres robót na lata 2008-

2011 określany będzie corocznie przez Zamawiającego w zależności od posiadanych

środków, w terminie do 30 kwietnia 2008r i do 15 kwietnia w kolejnych latach ( tzw. Roboty

zasadnicze). Po tym terminie Wykonawca będzie zobowiązany również do wykonania

każdego oznakowania zleconego do wykonania przez zamawiającego w ramach tzw, robót

nieplanowanych - których potrzeba realizacji wynikła z konieczności zapewnienia

bezpieczeństwa drogowego. Roboty te zasadniczo powinny być wykonane w ciągu 7 dni od

daty zlecenia ich przez Zamawiającego, a w przypadku dużego i różnorodnego ( różna

lokalizacja) zakresu tych robót – w terminie indywidualnie uzgodnionym. ( pkt 5.3. SIWZ str.

4). Zbieżnej treści zapisy jak wyzej cytowane znalazły się w „Istotnych dla stron

postanowieniach umowy” - § 2 ust. 4,5,6,7 projektu umowy.

Z powyżej przedstawionych zapisów wynika, że tzw, wzorzec przewiduje prawo

Zamawiającego do określania zakresu robót każdorazowo w kolejnych latach. Sam fakt, że

w bieżącym roku z uwag między innymi na nie rozstrzygnięcie przetargu nie zawarto umowy

i nie określono części robót nie stanowi wprost, że umowa ulegnie niedopuszczalnej

zmianie. Tym bardziej, że jak cytuje sam Odwołujący § 2 ust. 4 „Istotnych dla stron

postanowieniach umowy” brzmi : Umowa będzie realizowana od dnia od dnia podpisania do

dnia 30.09.2011, przy czym i dalej następuje wskazanie terminów harmonogramu robót na

9

poszczególne lata. Czyli początkiem powstania zobowiązań jest data podpisania umowy, a

nie jakkolwiek inna data np.: 15 kwietnia czy 15 maja bieżącego roku.

Przy rozstrzygnięciu kwestii czy wystąpi nieważność umowy istotne jest, że cena ustalona

w przedmiotowym postępowaniu ma charakter kosztorysowy Wynika to z zapisów SIWZ i

projektu umowy, które stanowią, że wykonawca będzie rozliczany na podstawie cen

jednostkowych za faktycznie zlecone i wykonane roboty ( § 4 „Istotnych dla stron

postanowieniach umowy”).

Dlatego też w ocenie składu orzekającego Izby, Odwołujący Konsorcjum „DROGPOL”

nie udowodnił twierdzenia, że naruszono art. 384 k.c. w zakresie niemożności zawarcia

umowy zgodnie z jej projektem załączonym do SIWZ , skoro zgodnie z projektem umowy,

wiąże ona od daty podpisania, a nie od jakiejś konkretnie wskazanej daty w SIWZ i będzie

wykonywana w zależności od potrzeb do 30.09.2011 .

Kolejnym zarzutem nieważności umowy to dyspozycja art. 387 § 1 kodeksu cywilnego

zgodnie z którym Umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna.

Odwołujący uważa, że ma zastosowanie przepis kodeksu cywilnego regulujący skutki

świadczenia niemożliwego. Kwestią zasadniczą do rozstrzygnięcia jest wyjaśnienie czy

mamy do czynienia że świadczeniem niemożliwym. Aby to stwierdzić trzeba najpierw

zidentyfikować to świadczenie . Próba identyfikacji świadczenia na dzień dzisiejszy okazuje

się niemożliwa, ponieważ zgodnie z zapisami SIWZ i projektu umowy, świadczenie będzie

określane po podpisaniu umowy, w poszczególnych latach i według harmonogramów

ustalanych na poszczególne lata przez Zamawiającego. Czyli Zamawiający nie określił daty

rozpoczęcia realizacji tylko jej koniec to jest 30 09.2011r. W związku z tym, że wykonawca

realizuje umowę od daty zawarcia to logicznym jest, że bezprzedmiotowe są zobowiązania

nieistniejące na dzień zawarcia umowy, ponieważ nie powstały. Reasumując skoro

świadczenie nie zostało określone przez Zamawiającego to nie istnieje i nie może powstać

zarzut niemożności niespełnienia czegoś nieistniejącego. Inna byłaby sytuacja, gdyby w

projekcie umowy były wpisane konkretne zadania i terminy, które by rozpoczęły się lub

upłynęły przed datą podpisania umowy. Takiej sytuacji jednak nie mamy w przedmiotowej

sprawie. Zobowiązania przewidziane w SIWZ do których zobligował się do wykonania w

formularzu ofertowym wykonawca będą na bieżąco określane zgodnie z warunkami SIWZ.

W związku z powyższym w ocenie składu orzekającego Izby zarzut z art. 93 ust.1 pkt

7 w związku z art. 384 i 387 §1 nie został wykazany.

W związku z powyższym żądanie unieważnienia postępowania zostało

nieuwzględnione.

10

Tym samym protest na część pierwszą zamówienia nie zasługuje na uwzględnienie,

ponieważ w Odwołaniu podtrzymano jedynie żądanie z protestu w zakresie unieważnienia

postępowania.

W drugim proteście to jest dotyczącym części drugiej zamówienia oprócz żądania

unieważnienia postępowania, podniesiono zarzut nie spełnienia warunków doświadczenia

zawodowego. Przy czym w proteście zarzucono konsorcjum HUNTER, że w poz. 1 wykazu

robót dla Zarządu Dróg Miejskich m. Poznania ujęto dwa zadania nazywając je jednym.

Odwołujący przeprowadził dowód aby wykazać, że w przedmiotowym postępowaniu

przewidziane były do wykonania dwa zadania, a nie jedno jak przedstawił wykonawca

konsorcjum HUNTER. W związku z tym, że konsorcjum HUNTER wygrało obie części

Zamawiający ZDM w Poznaniu zawarł jedną umowę, co w ocenie Odwołującego uczynił

nieprawidłowo. Niemniej faktowi istnienia jednej umowy Odwołujący nie był w stanie

zaprzeczyć.

Zasadność powyższego wywodu Odwołującego zniweczył Zamawiający wskazując,

że 11.04.2008r. to jest przed terminem składania ofert przesłał jednoznaczną odpowiedź na

pytanie zadane przez Odwołującego, zgodnie z którym o tym czy zadnie będzie traktowane

jako jedno decydować będzie okoliczność zawarcia jednej umowy. Odwołujący temu

oświadczeniu nie zaprzeczył oraz się do tego nie odniósł.

Natomiast w odwołaniu wskazał na kolejny zarzut dotyczący nie spełnienia warunku

doświadczenia zawodowego. Mianowicie skutecznie wykazał, że w poz. trzeciej wykazu

skumulowano roboty obejmujące dwie umowy, a dotyczy to roboty wykonywanej na rzecz

Wielkopolskiego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Poznaniu. Na powyższe twierdzenie

Odwołujący przedłożył odpowiedź tegoż Zamawiającego, z której jednoznacznie wynika, że

roboty ujęte w pozycji trzeciej wykazu dotyczą dwóch odrębnych umów.

Słusznie jednak pełnomocnik Zamawiającego podniósł, że jest to zarzut nie zgłoszony w

proteście. Bowiem w proteście Odwołujący podniósł zarzut do poz. 1 wykazu ( ZDM w

Poznaniu), nie wskazując nawet w sposób ogólny, iż w pozostałym zakresie podane dane są

również niewiarygodne.

W związku z tym, że zgodnie z art. 191 ustawy Pzp, skład orzekający Izby nie może

orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w proteście to zarzut przedstawiony dopiero

w odwołaniu nie podlega rozpoznaniu przez Izbę.

Tym samym skoro zarzut braku doświadczenia zawodowego postawiony do pozycji

pierwszej wykazu nie potwierdził się oraz brak podstaw do unieważnienia postępowania

również odwołanie do części drugiej zamówienia nie zostaje uwzględnione.

11

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp, stosownie do

wyniku postępowania

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień

Publicznych do Sądu Okręgowego w Opolu.

Przewodniczący: .................................

Członkowie: ……………………….

………………………..

_____

* niepotrzebne skreślić

12