KIO 510/08

Sygn. akt: KIO/UZP 510/08

WYROK

z dnia 6 czerwca 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Luiza Łamejko

Członkowie: Ewa Marcjoniak

Jolanta Markowska

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 czerwca 2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego

przez firmę Bayer Sp. z o.o., Warszawa, Al. Jerozolimskie 158 od rozstrzygnięcia przez

zamawiającego Radomski Szpital Specjalistyczny im. dr Tytusa Chałubińskiego,

Radom, ul. Tochtermana 1 protestu z dnia 9 maja 2008 r.

orzeka:

1. Oddala odwołanie,

2. Kosztami postępowania obciąża Bayer Sp. z o.o., Warszawa, Al. Jerozolimskie 158

i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064 zł

00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty

wpisu uiszczonego przez Bayer Sp. z o.o., Warszawa, Al. Jerozolimskie

158,

2) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset

trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu

Zamówień Publicznych na rzecz Bayer Sp. z o.o., Warszawa,

Al. Jerozolimskie 158.

2

W postępowaniu na udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie

przetargu nieograniczonego przez Radomski Szpital Specjalistyczny na zakup i dostawę

środków kontrastowych ogłoszonego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia

2 maja 2008 r. za numerem 2008/S 85-115389 wykonawca Bayer Sp. z o.o. wniósł w dniu

9 maja 2008 r. (pismem z dnia 7 maja 2008 r.) protest na treść Specyfikacji Istotnych

Warunków Zamówienia zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2

ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655) zwanej dalej

ustawą Pzp przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób naruszający równy

dostęp wykonawców do ubiegania się o zamówienie oraz utrudniający uczciwą konkurencję.

Protestujący podniósł, iż w Zadaniu Nr 1 Jodowy niejonowy, niskoosmotyczny środek

kontrastowy do podania donaczyniowego pod ogólnymi nazwami wymaganych środków

przez odpowiednie zestawienie w jeden nierozerwalny pakiet preparatów o zakresie stężeń

350 – 370 mgI/ml wraz z produkowanymi tylko przez jednego producenta preparatami

o stężeniu 400 mgI/ml faktycznie stworzono zadanie, w którym możliwe jest zaoferowanie

preparatów wyłącznie jednego wykonawcy. Ww. opis uniemożliwia Protestującemu złożenie

oferty w przedmiotowym postępowaniu o zamówienie publiczne i prowadzi, zdaniem

Protestującego, do zawyżania cen środków kontrastowych ze względu na wykluczenie

z udziału w postępowaniu firm konkurencyjnych.

Protestujący wniósł o:

- wydzielenie z Zadania nr 1 pozycji od 5 do 8 wskazanych w Rozdziale III SIWZ Załącznik

nr 4 Formularz cenowy dla Zadania nr 1 i ustanowienie oddzielnego podzakresu 1A jako

samodzielnej części zamówienia,

- wprowadzenie zapisu „Jodowe niejonowe środki kontrastowe do podawania

donaczyniowego o stężeniach 370-400 mgI/ml” w ww. wydzielonej z pozycji od 5 do 8

Formularza cenowego części i tym samym umożliwienie zaoferowania preparatu z grupy

wysokostężonych o zawartości jodu 370 mgI/ml i jednakowym zastosowaniu jak preparat

o stężeniu 400 mgI/ml.

Zdaniem Protestującego, zaproponowana modyfikacja Specyfikacji Istotnych Warunków

Zamówienia umożliwi przystąpienie do postępowania wszystkim obecnym na polskim rynku

farmaceutycznym producentom środków kontrastowych.

Protest został złożony z zachowaniem terminu ustawowego z art. 180 ust. 2 ustawy

Pzp.

3

Zamawiający rozstrzygnął protest w dniu 20 maja 2008 r. przez jego oddalenie

w całości. W ocenie Zamawiającego, zestawienie preparatów o stężeniu 350 - 370 mgI/ml

i 400 mgI/ml w jedną część ma głębokie uzasadnienie farmakologiczne i ekonomiczne.

Ww. kontrasty mają być stosowane do podania śródnaczyniowego za pomocą wstrzykiwaczy

angiograficznych. Stosowanie tego samego preparatu o różnych tylko stężeniach umożliwia

uniknięcie wymiany strzykawki angiograficznej po każdej zmianie stężenia środka

cieniującego, które zależy od tuszy pacjenta, rodzaju kalibru i rodzaju badania u tego

samego pacjenta. Stosowanie różnych preparatów wymuszałoby każdorazową wymianę

strzykawki i w konsekwencji znaczne podniesienie kosztów badania.

Zamawiający stwierdził, iż przy dopuszczeniu zakresów stężenia środków

cieniujących 350 - 370 mgI/ml i 370 - 400 mgI/ml w obu przypadkach mógłby zostać

zaoferowany ten sam środek cieniujący o stężeniu 370 mgI/ml, co pozbawiłoby

Zamawiającego preparatów o różnym stężeniu jodu/ml. Twierdzenie Protestującego

o jednakowym zastosowaniu preparatów o stężeniu 370 mgI/ml i 400 mgI/ml Zamawiający

uznał za oczywiście nieprawdziwe.

Zdaniem Zamawiającego, opis przedmiotu zamówienia nie narusza zasad uczciwej

konkurencji, bowiem wielu wykonawców jest w stanie spełnić wymagania postawione w

Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia tym bardziej, że Zamawiający dopuścił

realizację zamówienia przez podwykonawców.

W dniu 26 maja 2008 r. wykonawca Bayer Sp. z o.o. wniósł odwołanie zarzucając

Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust.1 oraz art. 29 ust. 2 i 3 ustawy Pzp. Odwołujący

wskazał na firmę Bracco – ALTANA Pharma obecnie NYCOMED Pharma jako jedynego

producenta preparatów o stężeniu 400 mgI/ml. Zdaniem Odwołującego, twierdzenie

Zamawiającego o braku konieczności wymiany strzykawki przy obecnym opisie przedmiotu

zamówienia pośrednio wskazuje na preparat jednego producenta. Odwołujący wskazuje

także, że jednorazowy wkład do strzykawki automatycznej, zgodnie z nazwą,

przeznaczeniem i zaleceniami producenta, powinien być odpowiednio często wymieniany,

aby nie spowodować ryzyka zakażeń. Podkreśla, że preparaty Ultravist 370 i Iomeron 400

mają identyczne zastosowanie przy podaniu śródnaczyniowym i w procedurach

angiograficznych. Odwołujący podniósł również zarzut naruszenia przez Zamawiającego art.

147 ust. 1 oraz postanowień ustawy kodeks cywilny (Dz. U. z 1964 r. Nr 16 poz. 93 z późn.

zm.), a także art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3 oraz art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji (D. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.). Ww. naruszenia,

zdaniem Odwołującego, w konsekwencji skutkują nieważnością umowy w sprawie

zamówienia publicznego. Zarzuty naruszenia art. 29 ust. 3 ustawy Pzp, art. 147 ust. 1,

ustawy kodeks cywilny oraz ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie były

4

podniesione w proteście, a zatem zgodnie z art. 191 ust. 3 ustawy Pzp nie podlegają

rozpoznaniu przez Krajową Izbę Odwoławczą.

Odwołujący wniósł w odwołaniu o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji

Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia tj. zmianę opisu przedmiotu zamówienia z

Zakresie nr 1 w sposób umożliwiający złożenie ofert przez wykonawców oferujących wyroby

medyczne innych niż jeden preferowany producent.

Odwołanie zostało złożone zachowaniem terminu i warunku jednoczesności

przekazania Zamawiającemu kopii odwołania, wynikających z art. 184 ust. 2 ustawy Pzp.

W tym stanie faktycznym, uwzględniając oryginalną dokumentację z postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego przedłożoną przez Zamawiającego oraz

oświadczenia i stanowiska stron postępowania odwoławczego złożone na rozprawie,

Izba zważyła, co następuje:

Odwołanie jest niezasadne i jako takie nie zasługuje na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności ustaleniom Izby podlegał zarzut dotyczący produkowania

środka kontrastowego do podania donaczyniowego o stężeniu 400 mgI/ml wyłącznie przez

firmę Bracco – ALTANA Pharma obecnie NYCOMED Pharma. Odwołujący nie przeprowadził

dowodu na potwierdzenie powyższego. Zamawiający zaś na rozprawie nie był w stanie

jednoznacznie wskazać ilu jest jego zdaniem producentów środka będącego przedmiotem

sporu podkreślił jednak, iż nawet w przypadku, gdy istnieje jeden producent przedmiotowego

środka kontrastowego, na rynku działa wielu wykonawców - hurtowni farmaceutycznych,

które mają w swojej ofercie preparaty o stężeniach spełniających wymagania postawione

w Zakresie nr 1 zamówienia. Biorąc pod uwagę, że Odwołujący nie wykazał, zgodnie

z zasadą wyrażoną w art. 6 ustawy kodeks cywilny, że funkcjonuje na rynku jeden producent

preparatu o stężeniu 400 mgI/ml Izba nie znalazła podstaw do stwierdzenia naruszenia przez

Zamawiającego art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 ustawy Pzp przez dokonanie opisu przedmiotu

zamówienia w sposób wskazujący na preparaty produkowane wyłącznie przez jednego

producenta.

Jednocześnie odnosząc się do żądania Odwołującego wprowadzenia wymagania

dostarczenia preparatu o stężeniu 370 – 400 mgI/ml zamiast 400 mgI/ml zauważyć należy,

że prawem i jednocześnie obowiązkiem Zamawiającego jest racjonalna ocena własnych

potrzeb i opisanie przedmiotu zamówienia zgodnie z nimi, a fakt, iż dostarczenie środka

kontrastowego o określonym stężeniu stanowi trudność dla Odwołującego lub wręcz jest

5

niemożliwe nie stanowi podstawy do uznania, że Zamawiający naruszył zasadę uczciwej

konkurencji i równego traktowania wykonawców. W związku z powyższym przedstawione

przez Odwołującego opinie na temat preparatu Ultravist 370 Izba uznała za nieistotne dla

rozpoznania przedmiotowego zarzutu.

Zgodnie z art. 32 ust. 3 ustawy Pzp prawem Zamawiającego jest również zgodne

z ustawą Pzp dzielenie Zamówienia na części. Na rozprawie Zamawiający oświadczył,

iż możliwe jest zaoferowanie w ramach Zakresu nr 1 środków produkowanych przez różnych

producentów. Biorąc pod uwagę powyższe, nawet w przypadku, gdy Odwołujący nie posiada

w swojej ofercie środka kontrastowego o stężeniu 400 mgI/ml (nie jest producentem tego

środka), ma możliwość zakupu tego preparatu u jego producentów lub dystrybutorów.

Za ambiwalentny dla rozpoznania przedmiotowej sprawy Izba uznała dowód

w postaci decyzji Głównego Inspektora Farmaceutycznego dotyczących wstrzymania

w obrocie lub wycofania z obrotu produktu Ultravist 370, bowiem jakość tego preparatu nie

była przedmiotem postępowania odwoławczego.

Mając na uwadze, iż nie potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7

ust. 1 i art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza na podstawie art. 191 ust. 1

orzekła jak w pkt. 1 wyroku.

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7

ustawy Pzp.

6

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień

Publicznych do Sądu Okręgowego w Radomiu.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

7