WYROK

KIO 507/08

Krajowa Izba Odwoławcza · 6 czerwca 2008

Pobierz PDF

Data orzeczenia: 6 czerwca 2008
Sąd / organ: Krajowa Izba Odwoławcza
Skład orzekający: Ryszard Tetzlaffprzewodniczący, Agnieszka Trojanowskaczłonek, Renata Tubiszczłonek, Magdalena Sierakowskaprotokolant
Zamawiający: Zakład Komunikacji Miejskiej w Gdańsku Sp. z o.o.
Hasła tematyczne: Wybór ofertyWyjaśnienie treści ofertySpecyfikacja warunków zamówieniaSWZKryteria oceny ofert informacje wprowadzające w błąd podmiotowe środki dowodowe przedmiotowe środki dowodowe termin wykonania zamówienia
Podstawa prawna: art. 24 ust. 2 pkt 3 ; art. 38 ust. 4 ; art. 38 ust. 5 ; art. 87 ust. 1 ; art. 91 ust.1

Sentencja

Sygn. akt KIO/UZP 507/08

WYROK

z dnia 6 czerwca 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff

Członkowie: Agnieszka Trojanowska

Renata Tubisz

Protokolant: Magdalena Sierakowska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 czerwca 2008 r. w Warszawie odwołania

wniesionego przez EvoBus Polska Sp. z o.o., 05-830 Wolica, Al. Katowicka 46 od

rozstrzygnięcia przez zamawiającego Zakład Komunikacji Miejskiej w Gdańsku Sp. z o.o.,

80 – 252 Gdańsk, ul. Jaśkowa Dolina 2 protestu z dnia 13 maja 2008 r.

przy udziale Solaris Bus & Coach S.A., 62-005 Owińska, ul. Obornicka 46, Bolechowo -

Osiedle zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie

zamawiającego * .

orzeka:

1 . Oddala odwołanie.

2. kosztami postępowania obciąża EvoBus Polska Sp. z o.o., 05-830 Wolica,

Al. Katowicka 46 i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4064 zł

00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty

wpisu uiszczonego przez EvoBus Polska Sp. z o.o., 05-830 Wolica,

Al. Katowicka 46.

2) dokonać wpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz xxx,

stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu xxx.

3) dokonać wpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu

Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset

trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu

Zamówień Publicznych na rzecz EvoBus Polska Sp. z o.o., Wolica, Al.

Katowicka 46.

Uzasadnienie

Postępowanie o zamówienie publiczne prowadzone w trybie przetargu

nieograniczonego na dostawę autobusów niskopodłogowych, zostało wszczęte przez Zakład

Komunikacji Miejskiej w Gdańsku Sp. z o. o., ul. Jaśkowa Dolina 2, 80 – 252 Gdańsk zwany

dalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji

Wspólnot Europejskich za numerem 2008/S 56-035196 w dniu 07.02.2008 r.

Zamawiający w dniu 07.05.2008 r. przekazał faxem uczestnikom przedmiotowego

postępowania zawiadomienie o wyborze ofert najkorzystniejszej Wykonawcy: Solaris Bus &

Coach S.A., ul. Obornicka 46, Bolechowo-Osiedle, 62-005 Owińska zwanego dalej: „Solaris

Bus & Coach S.A.” albo „Przystępującym”. Ponadto, poinformował o punktacji uzyskanej

przez pozostałych Wykonawców, którzy złożyli oferty.

W dniu 14.05.2008 r. faxem uczestnik postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego, tj. EvoBus Polska Sp. z o. o., zwany dalej: „Protestującym” albo „Odwołującym”,

wniósł na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) zwanej dalej: „Pzp” protest

na czynności podjęte i zaniechane przez Zamawiającego w toku przedmiotowego

postępowania. Zarzucając niniejszemu naruszenie art. 7 ust.1, art. 8 ust.3, art. 91 ust.1,

a także art. 24 ust.2 pkt.2 Pzp poprzez:

1) bezpodstawne uznanie oferty Solaris Bus & Coach S.A. za najkorzystniejszą;

2) nie udostępnienie Wykonawcom biorącym udział w postępowaniu treści

odpowiedzi Wykonawcy - Solaris Bus & Coach S.A. na pytania Zamawiającego

z dnia 09.04.2008 r. zawartej w załączniku nr 1, pomimo iż nie spełnia ona

przesłanek objęcia jej ochroną, jako tajemnicą przedsiębiorstwa w rozumieniu

przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji zwanej dalej: „u. z .n. k.” ;

3) zaniechał uznania oferty złożonej przez Protestującego za najkorzystniejszą.

Wnosząc o powtórzenie czynności badania i oceny ofert, a następnie uznanie oferty

Protestującego za najkorzystniejszą.

Wskazując na istnienie po jego stronie interesu prawnego, stwierdza, że jest

wykonawcą, który złożył ofertę, która w przyjętych przez Zamawiającego kryteriach jest

druga w kolejności.

Protestujący podnosi, iż zgodnie ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia

zwaną dalej: „SIWZ”, przedmiotem zamówienia była dostawa fabrycznie nowych,

wyprodukowanych nie wcześniej niż 6 miesięcy przed terminem odbioru, niskopodłogowych

autobusów miejskich posiadających homologację typu pojazdu. Ponadto, akcentuje fakt, iż

przed wyborem najkorzystniejszej oferty Zamawiający w trybie art. 87 ust.1 Pzp zwrócił się

o wyjaśnienia treści złożonych ofert przez Protestującego oraz Przystępującego w kwestii

rozwiązania technicznego – T.7 (podatność obsługowa). Prosząc o dokładny opis techniczny

– rysunki, zdjęcia – umiejscowienia zbiorników wyrównawczych płynów eksploatacyjnych.

Powyższa kwestia wymagała jednoznacznego przesadzenia z uwagi na fakt, że stanowiła

ona element kryterium oceny ofert – rozwiązania techniczne dla autobusów jednoczłonowych

(pkt 14.3 SIWZ). Protestujący wyjaśnił, iż Zamawiający miał przyznawać w ramach oceny

parametrów technicznych oferowanych autobusów niskopodłogowych dodatkowe 5 pkt, za:

„umiejscowienie zbiorników wyrównawczych płynów eksploatacyjnych obok siebie

w wydzielonej od silnika komorze z dostępnością z zewnątrz autobusu (dotyczy zbiorników

wyrównawczych układu chłodzenia, układu smarowania olejem, układu hydrostatycznego

napędu wentylatora, o ile występuje)” albo 0 pkt w przypadku nie spełniania tego parametru.

Odniósł się także do pkt 8.2 SIWZ, gdzie Zamawiający określił zawartość oferty, uznając, iż

w oparciu o powyższe dokumenty i oświadczenia Zamawiający zobowiązany był dokonać

oceny ofert Wykonawców, w tym oceny, które spośród złożonych ofert pozwalają na

przyznanie 5 pkt w kryterium T.7.

Protestujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 91 ust.1 Pzp, tj. kryteriów

oceny ofert poprzez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem zasady

równego traktowania i uczciwej konkurencji, czyli art. 7 ust.1 Pzp poprzez wzięcie pod uwagę

nie tylko dokumentów i oświadczeń złożonych wraz z ofertą, zgodnie z treścią SIWZ, ale

przede wszystkim dodatkowego oświadczenia (odnoszącego się do czasu przyszłego,

niepotwierdzającego stan na moment składania ofert) i dokumentów (utajnionych), nie

wymaganych wraz z ofertą, złożonych w odpowiedzi na zapytanie z dnia 09.04.2008 r. Na

ich podstawie przyznał 5 pkt. w kryterium T.7 zarówno Przystępującemu, jak

i Protestującemu. Jednakże, pozwoliło to na uznanie oferty Przystępującego za

najkorzystniejszą.

Protestujący stwierdza, iż Solaris Bus & Coach S.A. w swojej ofercie (str. 162,

Szczegółowa kompletacja autobusu, Dodatkowe informacje, pozycja pierwsza) zawarł

lakoniczne oświadczenie, w którym w szczególności brak jest jakiejkolwiek informacji co do

rodzaju zbiorników, które są umiejscowione obok siebie zgodnie z opisem. Powyższe

oświadczenie, zdaniem Protestującego nie mogło stanowić podstawy przyjęcia, iż oferowane

autobusy Przystępującego istotnie posiadają: „Zbiorniki wyrównawcze płynów

obok siebie w wydzielonej od silnika komorze eksploatacyjnych umiejscowione

z dostępnością z zewnątrz autobusu”.

Dodatkowo podnosi, iż wyjaśnienie udzielone przez Przystępującego w którym

potwierdził on w swoim oświadczeniu, że w obydwu oferowanych pojazdach zbiorniki

wyrównawcze płynów eksploatacyjnych będą umiejscowione obok siebie w wydzielonej od

silnika komorze z dostępnością z zewnątrz autobusu, czyli w sposób premiowany przez

Zamawiającego, z uwagi na czas przyszły zdania „będą umiejscowione”, wskazuje wprost,

że oferowane autobusu nie posiadają takiej funkcjonalności w chwili złożenia oferty.

Protestujący zarzuca także Zamawiającemu, iż naruszył on art. 8 ust.3 Pzp uznając,

iż informacje dotyczące umiejscowienia zbiorników wyrównawczych płynów

eksploatacyjnych jest tajemnica przedsiębiorstwa, mimo ich weryfikowalności za pomocą

informacji dostępnych publicznie.

Powyższe świadczy jego zdaniem także, o nie spełnianiu przez Solaris Bus & Coach

S.A. kryterium określonego w pkt. T.7. (co dodatkowo świadczy o naruszeniu przez

Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp) gdyż niniejszy zaoferował sprzedaż produktu istniejącego

na rynku, tj. autobusów – Solaris Turbino 12 i Solaris Turbino 18, które jak wynika

z dostępnych publicznie dokumentów dotyczących tego typu autobusów (specyfikacja

techniczna) nie posiadają przedmiotowego parametru.

Protestujący stwierdził również, iż dostosowanie autobusu, który nie posiada

ocenianego parametru funkcjonalnego do stanu, w którym parametr ten byłby spełniony,

wymaga dokonywania istotnych zmian konstrukcyjnych autobusu. Niniejsze

uniemożliwiałoby dostarczenie autobusu wyprodukowanego: „nie wcześniej niż 6 miesięcy

przed terminem odbioru” (pkt. I.3 Opisu przedmiotu zamówienia – załącznik nr 1 do SIWZ).

Powyższa, jak i wcześniejsza argumentacja ma także świadczyć o naruszeniu przez

Zamawiającego art. 24 ust.2 pkt. 2 Pzp, poprzez uznanie informacji, które zdaniem

Protestującego stanowią złożenie informacji nieprawdziwych przez Wykonawcę,

tj. Przystępującego.

W dniu 15.05.2008 r. Zamawiający faxem przekazał uczestnikom postępowania

przetargowego kopię protestu i wezwał ich do udziału w postępowaniu protestacyjnym

poprzez publikacje na swojej stronie internetowej.

W dniu 16.05.2008 r. faxem do postępowania protestacyjnego będącego wynikiem

protestu przyłączy się: Solaris Bus & Coach S.A. Niniejszy wniósł o oddalenie zarzutów

przez Zamawiającego w całości. Wskazując interes prawny, stwierdził, iż wynika on z faktu,

że jego oferta została uznana za najkorzystniejszą przez Zamawiającego.

Odnosząc się do zarzutów Protestującego podniósł, iż odnośnie aspektów

językowych Pzp, przesądza jedynie o prowadzeniu postępowania w jezyku polskim nie było

zaś wolą ustawodawcy przeprowadzenie analiz bezbłędności językowej. Jednakże, jego

zdaniem zasady gramatyki języka polskiego stanowią, że w razie potrzeby wyrażenia opisu

wykonywani czynności w przyszłości należy używać właśnie czasownikowych form czasu

przyszłego prostego lub złożonego (źródło: internetowy słownik języka polskiego „Wiktionary”

– www. wiktionary.pl). Powyższe świadczy, jego zdaniem, iż wyposażenie autobusu, który

jeszcze nie istniej, gdyż będzie wyprodukowany w czasie późniejszym w stosunku do dnia

składania oferty, należy wypowiadać się w czasie przyszłym.

Przystępujący wyjaśnia dalej, iż w chwili złożenia oferty w przypadku każdego

zamówienia, autobusy nie są jeszcze w ogóle wyprodukowane i to zapewne także

w wypadku Protestującego. Nie można wiec uznać, jak wnioskuje, iż w ofercie można

odnosić się do już wyprodukowanych dóbr, albowiem normalnym następstwem cyklu

gospodarczego w każdej branży jest otrzymanie zamówienia a dopiero później produkcja.

Przystępujący neguje stwierdzenia Protestującego, iż oferuje on w przedmiotowym

przetargu autobusy Solaris Turbino 12 i Solaris Turbino 18, które jak wynika

z dostępnych publicznie dokumentów dotyczących tego typu autobusów (specyfikacja

techniczna) nie posiadają przedmiotowego parametru. Zauważa, iż Protestujący nie

przedstawił na podstawie jakich „dostępnych publicznie dokumentów” orzekł

o niemożliwości spełnienia przedmiotowego warunku technicznego przez Przystępującego,

ani też dlaczego uznaje, iż dla potrzeb przedmiotowego postępowania i późniejszej dostawy

Przystępujący nie będzie w stanie spełnić istotnego w kontekście całości budowy autobusu

wymogu technicznego. Stwierdza, iż Protestującego i Zamawiającego winno wyłącznie

interesować wyposażenie autobusów oferowanych w ofercie, które będą przedmiotem

dostawy, nie zaś produkowanych w przeszłości.

Kopia przystąpienia została stosownie przekazana Protestującemu.

Rozstrzygniecie protestu poprzez jego oddalenie nastąpiło faxem 12.05.2008 r.

W ramach jego uzasadnienia Zamawiający podniósł następujące argumenty:

Po pierwsze, Zamawiający uznał, iż zachodzą przesłanki aby uznać, że w danej

chwili, informacje dotyczące usytuowania zbiorniczków płynów eksploatacyjnych stanowić

mogą tajemnice przedsiębiorstwa, w rozumieniu u.z.n.k., gdyż są rozwiązaniem

technicznym, nie ujawnionym do wiadomości publicznej (nowym, dotychczas nie

stosowanym w typie autobusu oferowanego przez Przystępującego), co do której

Wykonawca podjął działania techniczno-organizacyjne zmierzające do utrzymania ich

w poufności. Nadesłane w tej kwestii wyjaśnienia Przystępującego potwierdziły

w mniemaniu Zamawiającego jego stanowisko.

Po drugie, Zamawiający podniósł, iż celem prowadzonego przez niego postępowania,

była dostawa autobusów o cechach zgodnych z wymaganiami technicznymi na dzień ich

dostawy. W żadnym miejscu SIWZ nie wymagał on, aby oferowany pojazd był już

produkowany i eksploatowany w chwili składania oferty. Dostosowanie już produkowanego

typu pojazdu, poprzez wprowadzenie stosownych zmian konstrukcyjno-technologicznych, do

potrzeb Zamawiającego, jest czynnością jak najbardziej normalna i powszechnie stosowaną.

Wobec powyższego uznał on, ze treść oferty jest zgodna z SIWZ.

Po trzecie, Zamawiający uznał, iż brak jest podstaw do twierdzeń, iż wprowadzenie

zmian w usytuowaniu zbiorniczków eksploatacyjnych, stanowiłoby dla Przystępującego

problem, który mógłby spowodować opróżnienie w dostawie autobusów.

W dniu 26.05.2008 r. (data nadania w urzędzie pocztowym) Odwołujący na oddalenie

protestu wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych podtrzymując zarzuty

naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust.1, art. 8 ust.3, art. 91 ust.1, a także art. 24 ust.2

pkt.2 Pzp wnosząc o:

1) powtórzenie czynności badania i oceny ofert;

2) uznanie oferty Odwołującego za najkorzystniejszą w świetle przyjętych w SIWZ

kryteriów oceny ofert;

3) wykluczenia Solaris Bus & Coach S.A., czyli Przystępującego z postępowania na

podstawie art. 24 ust.2 pkt. 3 Pzp.

Odwołujący po pierwsze, podniósł, iż w świetle załączonych do oferty

Przystępującego oferowanych dokumentów, określających specyfikę autobusów

Zamawiający pozbawiony był możliwości uznania, iż oferta Przystępującego posiada

oceniane w pkt T.7 pkt. 14. 3 SIWZ rozwiązania techniczne dotyczące: „umiejscowienia

zbiorników wyrównawczych płynów eksploatacyjnych obok siebie w wydzielonej od silnika

komorze z dostępnością z zewnątrz autobusu”. W konsekwencji bezpodstawnie przyznał

Zamawiający Przystępującemu dodatkowe 5 punktów w kryterium rozwiania techniczne.

Po drugie, sama decyzja Zamawiającego o zwróceniu się do Przystępującego

o wyjaśnienie „wątpliwości”, co do spełnia wymagań określonych w kryterium T.7 stanowiła

potwierdzenie, iż dokumenty pierwotnie załączone do oferty Przystępującego nie pozwalały

na przyznanie mu dodatkowej ilości punktów w ww. kryterium.

Po trzecie, przy ocenie treści oferty Zamawiający, zdaniem Odwołującego winien

kierować się żądanymi przez siebie dokumentami opisującymi przedmiot zamówienia (pkt

8.2 SIWZ), a nie poprzestać jedynie na deklarowanym przez Wykonawcę spełnieniu

parametru „w przyszłości”. Deklarowanie przez Przystępującego posiadania określonego

parametru pomimo jego braku naraża go nie tylko na zarzut naruszenia uczciwej

konkurencji, ale również wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust.2 pkt 2 Pzp.

Po czwarte, dostosowanie autobusów Solaria Turbino 12 i 18 do stanu, w którym

posiadać one będą oceniany parametr, wymagałoby dokonania istotnych zmian, które

powodowałyby brak możliwości dotrzymania oczekiwanych przez Zamawiającego terminów

realizacji zmatowienia. Ponadto, Zamawiający nie może przenosić momentu oceny

oferowanych przez wykonawcę produktów na dzień dokonywania ich odbioru. Narusza to

zasadę równego traktowania wykonawców, a Zamawiającego naraża na ryzyko nie

otrzymania produktu, którego oczekiwał.

Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w dniu 26.05.2008 r. faxem.

W dniu 27.05.2008 r. Zamawiający faxem przekazał uczestnikowi postępowania

protestacyjnego kopię odwołania i wezwał go do udziału w postępowaniu odwoławczym.

Do postępowania odwoławczego toczącego się na skutek wniesienia odwołania

przystąpił dnia 04.06.2008 r. (wpływ do UZP kurierem) Solaris Bus & Coach S.A. po stronie

Zamawiającego. Wnosząc o oddalenie odwołania, jako bezzasadnego.

Przystępujący wskazuje, iż Odwołujący stara się dowieść, iż nie dopełni kryterium:

„umiejscowienia zbiorników wyrównawczych i płynów eksploatacyjnych obok siebie

w wydzielonej od silnika komorze z dostępnością z zewnątrz autobusu” w dostarczanych

autobusach, mimo iż z treści oferty w sposób jednoznaczny i nie budzący wątpliwości

interpretacyjnych wynika, iż dostarczony produkt będzie spełniał wszystkie wymagane

w ofercie parametry.

Ponadto, stwierdza, że w swojej ofercie w części dotyczącej przedmiotowego

zagadnienia zawarł w swojej ofercie zapis w sposób jednoznaczny stwierdzający, ze

oferowany produkt będzie posiadał wymagane rozwiązanie techniczne, co zostało

zaakceptowane przez Zamawiającego. Z uwagi na to, bezpodstawne zakładanie złej wiary

bądź składania nieprawdziwych oświadczeń w treści oferty przez jednego z Wykonawców,

nie byłoby zgodne z zasadą prowadzenia postępowania w sposób bezstronny i obiektywny

z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji i stanowiłoby naruszenie art. 7 Pzp.

Przystępujący w ramach polemiki zauważa, iż także oferta Odwołującego wymagała

wyjaśnień, gdyż w kwestionowanym zakresie była bardzo podobna. Ponadto, podnosi, iż

samo zwrócenie się do wykonawców z żądaniem wyjaśnień treści złożonej oferty nie

przesadza o niespełnieniu jakiegoś warunku w treści oferty. Wątpliwości Zamawiającego

dotyczyły jedynie szczegółów technicznych („opisy, rysunki”) rozwiązania, zatem tryb

wynikający z art. 87 ust.1 Pzp mógł być zastosowany. Nie miały tutaj miejsca

niedopuszczalne negocjacje z Przystępującym, bądź też dokonywanie zmiany treści umowy,

a jedynie rzeczywiste złożenie wyjaśnień co treści istniejącej oferty. W innym wypadku,

argumenty Odwołującego powinny być równie skuteczne wobec niego samego, gdyż także

jego oferta podlegała wyjaśnień, które także zawierały podobne materiały.

Dodatkowo, Przystępujący zauważa, iż Zamawiający nie ma opierać się na badaniu

historii produkcji oferentów. W większości zamówień, podobnie jak i w tym postępowaniu,

Zamawiający określają własne preferencje odnośnie różnych detali konstrukcyjnych, bądź

wykończeniowych, które mogą odbiegać od przyjętych standardów produkcyjnych.

Nowoczesne rozwiązania technologiczne Przystępującego powodują, że projektowanie

i budowa prototypu autobusu Solaris Urbino trwała 6 miesięcy, a wiec nieco krócej niż czas

wyznaczony na dostawę autobusów dla Zamawiającego, tym bardziej wiec możliwa jest

w stosunkowo krótkim czasie modyfikacja produkcji i dostosowanie jej pod katem wymagań

i potrzeb klienta.

Ponadto, Przystępujący stwierdza, iż czas przyszły nie jest nieokreśloną bliżej odległą

przyszłością, ale określonym przez Zamawiającego precyzyjnie terminem dostawy, do

którego dotrzymania uczestnicy postępowania o udzielnie zamówienia publicznego się

zobowiązują.

Produkt ten, zdaniem Przystępującego nie musi w ogóle istnieć w dniu składania

oferty, ale właśnie w dniu dostawy. Brak jest jego zdaniem ustawowego wymogu

produkowania dostarczanego towaru przed rozpoczęciem postępowania, czy też już w dniu

składania ofert. Oferenci sporządzając swoja ofertę odnoszą się do produktu, który zostanie

stworzony w przyszłości, w terminie określonym przez Zamawiającego. Dodatkowo,

Przystępujący stwierdza, iż wprowadzenie ocenianego parametru do jego autobusów nie

wymaga dokonania istotnych zmian, które powodowałyby brak możliwości dotrzymania

oczekiwanych przez Zamawiającego terminów realizacji zamówienia.

Kopia przystąpienia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.

Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu postępowania

w sprawie, w szczególności zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, w tym: SIWZ, złożonymi ofertami i po wysłuchaniu stron na

rozprawie ustalił i zważył, co następuje.

W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, iż Odwołujący ma interes prawny

w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający go do złożenia protestu i odwołania.

Zdaniem, Izby Odwołujący, którego oferta została sklasyfikowana na drugim miejscu

w rankingu oceny ofert zaraz po ofercie Przystępującego, w przypadku potwierdzenia się

podnoszonych zarzutów, ma szanse na uzyskanie zamówienia.

Odnosząc się do podniesionych w proteście, jak i w treści odwołania zarzutów

stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

W SIWZ zawarto następujące zapisy:

W pkt 3 SIWZ (str.1): „Przedmiot zamówienia” Zamawiający określił, iż przedmiotem

zamówienia jest dostawa fabrycznie nowych, niskopodłogowych autobusów miejskich:

• 15 sztuk autobusów jednoczłonowych •

30 sztuk autobusów przegubowych

• dwóch urządzeń do dystrybucji roztworu mocznika w przypadku autobusów

z silnikiem wymagającym stosowania mocznika.

Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawarto w złączniku nr 1 do niniejszej

SIWZ. W ramach załącznika nr 1 do SIWZ (str.1) – pkt I.3 Zamawiający stwierdził, iż

dostarczane autobusy powinny być fabrycznie nowe, wyprodukowane nie wcześniej niż 6

miesięcy przed terminem odbioru. W pkt I.4 z kolei napisał, iż autobusy powinny posiadać

aktualne świadectwo homologacji typu pojazdu wydane zgodnie z obowiązującymi

przepisami. Wykonawca obowiązany jest do dostarczenia wraz z ofertą kopii dokumentu

homologacji wraz z załącznikami. W pkt II. 12.2 oraz pkt III.12.2 załącznika nr 1 do SIWZ

w ramach układu chłodzenia (str. 6 i 18 niniejszego załącznika) Zamawiający określił, iż:

„Zbiornik wyrównawczy wykonany z tworzywa sztucznego lub innego materiału odpornego

na korozję. Przezroczysty lub wyposażony we wskaźnik poziomu płynu”.

W pkt 4 SIWZ (str.1 i 2): „Miejsce i termin wykonania zamówienia” Zamawiający

stwierdził, że wymaga dostarczenia autobusów w 5 dostawach cząstkowych, przy czym

pierwsza dostawa ma nastąpić nie wcześniej niż 180 dni od dnia podpisania umowy,

a ostatnia dostawa nie później niż 210 dni od dnia podpisania umowy. Ponadto, wymaga

realizacji dostaw cząstkowych zgodnie z harmonogramem: 1) 10 autobusów

jednoczłonowych – 180 od dnia podpisania umowy; 2) 10 autobusów przegubowych –188 od

dnia podpisania umowy; 3) 5 autobusów jednoczłonowych – 195 dni od podpisania umowy;

4) 10 autobusów przegubowych – 202 dni od podpisania umowy; 5) 10 autobusów

przegubowych – 210 dni od dnia podpisania umowy.

W pkt 8.2 SIWZ (str.6): „Zawartość oferty i sposób jej przedstawienia” Zamawiający

określił, iż oferta powinna zawierać m.in.: e) Kopię świadectwa homologacji typu pojazdu

oferowanego typu autobusu (kompletny dokument wraz z pełnym technicznym opisem

technicznym, zmianami i odstępstwami), f) Szczegółową kompletację autobusu zgodnie

z wzorem zawartym w załączniku nr 5 i 6 do SIWZ, g) Skrócony opis zabezpieczenia

antykorozyjnego z wykazem stosowanych materiałów, h) Rysunek rozplanowania przestrzeni

pasażerskiej autobusu i rozmieszczenia siedzeń pasażerskich dla oferowanej kompletacji.

Wymaga się wyróżnienia wszystkich siedzeń z fotelami umieszczonymi bezpośrednio na

niskiej podłodze bez podestów, i) Rysunek wymiarów zewnętrznych autobusów (przód, tył,

strona lewa i strona prawa) z uwzględnieniem elementów zabudowy wystających ponad

powierzchnię dachu (np. urządzenia wentylacyjne czy klimatyzacyjne) z określeniem

wielkości prześwitu podłużnego oraz katów najazdu i zejścia.

W pkt 14. 3 SIWZ: „Kryterium – rozwiązania techniczne dla autobusów

jednoczłonowych” (waga 15%) w jego ramach w pkt T.7 SIWZ (Podatność obsługowa –

str.10) Zamawiający określił, iż będzie przyznawał dodatkowe 5 punktów za: „umiejscowienie

zbiorników wyrównawczych płynów eksploatacyjnych obok siebie w wydzielonej od silnika

komorze z dostępnością z zewnątrz autobusu (dotyczy zbiorników wyrównawczych układu

chłodzenia, układu smarowania olejem, układu hydrostatycznego napędu wentylatora, o ile

występuje)”. W wypadku zaoferowania autobusu niespełniającego powyższy parametr

Wykonawca miał otrzymać 0 punktów. W pkt 14.4 SIWZ Zamawiający ustalił, jak powyżej,

ale w: „Kryterium – rozwiązania techniczne dla autobusów przegubowych” (waga 20%) na

str.11.

W ramach: „Ogólnych warunków umowy” załącznik nr 7 do SIWZ – Klauzula

1.Postanowienia ogólne, pkt 2 Zamawiający ustalił, iż Wykonawca dostarczy autobusy

(i urządzenia) o parametrach określonych w Opisie przedmiotu zamówienia (załącznik do

umowy) oraz ofercie wykonawcy; Klauzula 2 – Odbiór; pkt 8 Wykonawca przekaże

Zamawiającemu dokumenty niezbędne do rejestracji pojazdu, tj. Kartę pojazdu, wyciąg

z świadectwa homologacji pojazdu. Wykonawca zobowiązuje się do uzupełnienia

dokumentów wymaganych do rejestracji w przypadku zgłoszenia takiej potrzeby przez

Zamawiającego najpóźniej w dniu następnym po zgłoszeniu; pkt 9 Wykonawca zobowiązany

jest do przedstawienia przedstawicielom Zamawiającego odpowiednich zezwoleń

i świadectw dopuszczających zainstalowany w pojeździe zespół (podzespół, element) do

obrotu i użytkowania w Polsce jak również okazania uwidocznionych oznaczeń takich jak:

nazwa, energochłonność, znak bezpieczeństwa, informujących o dopuszczeniu do obrotu

w Polsce (homologację), nazwę producenta i inne dane określone w odrębnych przepisach,

w przypadku, gdy posiadanie takich dokumentów lub oznaczeń jest wymagane w odrębnych

przepisach, a w pkt 3 b) i) Zamawiający zastrzegł, iż: „W trakcie odbioru: Zespół odbioru

dokona sprawdzenia dla każdego z pojazdów: czy dostarczone pojazdy odpowiadają opisowi

przedmiotu zamówienia oraz ofercie wykonawcy”.

Ponadto, Zamawiający pismem z dnia 22.02.2008 r.: „Wyjaśnienie treści specyfikacji

wraz z modyfikacją” w ramach odpowiedzi na pytanie 22: „Załącznik nr 5 i 6 do SIWZ,

szczegółowy opis oferowanych autobusów” uzupełnił załącznik nr 5 i 6 do SIWZ o zapisy

pozwalające określić umiejscowienie zbiorników wyrównawczych płynów eksploatacyjnych,

co miało być oceniane w podkryterium T.7 Nowy zapis w swej treści był tożsamy z zapisem

w pkt. 14.3 i 14. 4 SIWZ.

W dniach od 27.03 do 09.04.2008 r. Zamawiający dokonywał badania i oceny

złożonych ofert. W wyniku powyższego, zgodnie z protokołem z prac komisji przetargowej

stwierdzono, iż niektóre dane techniczne, zawarte w załączniku: „Szczegółowa kompletacja

oferowanego autobusu”, są podane ofertach w sposób niewystarczająco precyzyjny

i wymagają uzupełnienia. Niniejsze ustalenia odnosiły się także do Odwołującego oraz

Przystępującego, chodziło o stwierdzenie, czy umiejscowienie zbiorników wyrównawczych

płynów eksploatacyjnych jest zgodne z SIWZ. W nawiązaniu do tego, w dniu 09.04.2008 r.

wystąpił do obu o wyjaśnienia w trybie art. 87 ust.1 Pzp, prosząc o dokładny opis techniczny

– rysunki, zdjęcia – umiejscowienia zbiorników wyrównawczych płynów eksploatacyjnych.

Odwołujący przekazał stosowne wyjaśnienia wraz z załącznikami (od 1 do 3) pismem z dnia

16.04. 2008 r., a Przystępujący także w tym dniu wraz z załącznikiem i 2 rysunkami,

zastrzegając jednocześnie, iż informacje zawarte w załączniku nr 1 stanowią tajemnice

przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust.4 u.z.n.k.

W dniu 08.05.2008 r. Odwołujący dokonał wglądu do oferty Przystępującego za

wyjątkiem załącznika i 2 rysunków zastrzeżonych przy wyjaśnieniach. Dnia 12.05.2008 r.

ponowił swoją prośbę o wgląd do oferty Przystępującego zwłaszcza do nieudostępnionych

wcześniej załącznika i rysunków. Zamawiający wobec powyższego, przeprowadził pismem

z dnia 13.05.2008 r. postępowanie wyjaśniające wobec zastrzeżenia Przystępującego.

W odpowiedzi na nie Przystępujący wyjaśnił okoliczności utajnienia, jednocześnie zgadzając

się na odtajnienie z uwagi na fakt, iż zastrzeżone rozwiązania techniczne będzie

zastosowane w dostarczonych autobusach, jak również innych produkowanych przez

Przystępującego autobusach. Wobec powyższego, Zamawiający pismem z dnia

20.05.2008 r. zgodził się udostępnić Odwołującemu zastrzeżone wcześniej dane techniczne

Przystępującego.

W nastepnej kolejności, skład orzekający Izby, z uwagi na charakter zarzutu

i związane z tym dyspozycje ustawowe, pragnie odnieść się do kwestii zmiany sposobu

oceny ofert, czyli naruszenia art. 38 ust.5 Pzp, który to zarzut został podniesiony przez

Odwołującego w trybie art. 191 ust. 3 zd. 2 Pzp na rozprawie. W jego ocenie zarzut ten nie

znajduje potwierdzenia. Zgodnie z pkt 14. 3 SIWZ: „Kryterium – rozwiązania techniczne dla

autobusów jednoczłonowych –T.1” (waga 15%) oraz pkt 14.4 SIWZ: „Kryterium –

rozwiązania techniczne dla autobusów przegubowych – T.2 ” (waga 20%) w ich ramach

w pkt T.7 SIWZ (Podatność obsługowa – str.10 i 11) Zamawiający określił, iż będzie

przyznawał dodatkowe 5 punktów za: „umiejscowienie zbiorników wyrównawczych płynów

eksploatacyjnych obok siebie w wydzielonej od silnika komorze z dostępnością z zewnątrz

autobusu (dotyczy zbiorników wyrównawczych układu chłodzenia, układu smarowania

olejem, układu hydrostatycznego napędu wentylatora, o ile występuje)”. W wypadku

zaoferowania autobusu niespełniającego powyższy parametr Wykonawca miał otrzymać 0

punktów.

Natomiast zgodnie z pkt 8.2 SIWZ (str.6): „Zawartość oferty i sposób jej

przedstawienia” Zamawiający określił, iż oferta powinna zawierać m.in.: f) Szczegółową

kompletację autobusu zgodnie z wzorem zawartym w załączniku nr 5 i 6 do SIWZ. Zgodnie

z oświadczeniem złożonym podczas rozprawy, powyższy dokument Zamawiający miał

wykorzystać do oceny ofert w kryterium rozwiązania techniczne T.1 oraz T.2, czyli także

w aspekcie spornego podkryterium T.7. Powyższe stanowisko Zamawiającego było dla

Odwołującego jasne i nie wnosił on o wyjaśnienia w tej materii.

Zarzut nie dopuszczalnej zgodnie z art. 38 ust. 5 Pzp modyfikacji SIWZ przez

Zamawiającego, pismem z dnia 22.02.2008 r. „Wyjaśnienie treści specyfikacji wraz

z modyfikacją” w ramach odpowiedzi na pytanie 22: „Załącznik nr 5 i 6 do SIWZ,

szczegółowy opis oferowanych autobusów” poprzez uzupełnienie załącznik nr 5 i 6 do SIWZ

o zapisy pozwalające określić umiejscowienie zbiorników wyrównawczych płynów

eksploatacyjnych, co miało być oceniane w podkryterium T.7, tożsame w swej treści

z zapisem w pkt 14.3 i 14. 4 SIWZ, sposobu oceny ofert w podkryterium T.7 jest bezzasadny.

Zapis SIWZ z pkt 14.3 i 14. 4 stanowi wypełnienie dyspozycji wynikającej z art. 36

ust.1 pkt.13 ustawy Pzp, zaś zapis z pkt 8.2 lit. f) dyspozycji wynikającej z art. 36 ust. 1 pkt.6

Pzp. Słusznym jest więc pogląd znajdujący odzwierciedlenie w doktrynie i podzielany przez

skład orzekający Izby, iż fakt uregulowania osobno kwestii dokumentów składanych na

potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu od kwestii w tym wypadku

sposobu oceny ofert ma istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia zasadności rozpatrywanego

zarzutu.

Modyfikacja SIWZ w zakresie wykazu oświadczeń i dokumentów nie jest objęta

zakazem sformułowanym w art. 38 ust.5 Pzp, co więcej niniejszy przepis w ogóle się do niej

nie odnosi. Zdaniem doktryny taka modyfikacja w żaden sposób nie narusza art. 7 ust.1 Pzp.

(patrz: Praca Zbiorowa w: „Analiza Wyroków Sądów Okręgowych oraz analiza orzeczeń

Zespołów Arbitrów wydanych na podstawie przepisów prawo zamówień publicznych”,

Wyd. Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2006 r., str. 123).

W przedmiotowym stanie faktycznym bezsprzecznie miała miejsca modyfikacja nie

sposobu oceny ofert w podkryterium T.7, ale dokumentów, tj. załącznika nr 5 i 6 do SIWZ

poprzez ich uzupełnienie, co jest zdaniem składu orzekającego Izby dopuszczalne.

Biorąc pod uwagę powyższe, zdaniem składu orzekającego Izby brak jest podstaw do

unieważnienia przedmiotowego postępowania z urzędu.

Izba nie rozpatrywała zarzutu naruszenia art. 8 ust.3 Pzp przez Zamawiającego

z uwagi na nie podtrzymanie niniejszego zarzutu podczas rozprawy.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust.1 Pzp,

tj. kryteriów oceny ofert poprzez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem

zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji, czyli art. 7 ust.1 Pzp poprzez wzięcie

pod uwagę podczas oceny oferty Przystępującego, nie tylko dokumentów i oświadczeń

złożonych wraz z ofertą, zgodnie z treścią SIWZ, ale przede wszystkim dodatkowego

oświadczenia (odnoszącego się do czasu przyszłego, niepotwierdzającego stan na moment

składania ofert) i dokumentów, nie wymaganych wraz z ofertą, złożonych w odpowiedzi na

zapytanie z dnia 09.04.2008 r., skład orzekający Izby uznał za niezasadny.

Po pierwsze, zdaniem Izby oferta Przystępującego zawiera wymagane przez

Zamawiającego dokumenty i oświadczenia, w tym Szczegółową kompletację autobusu

zgodnie z wzorem zawartym w załączniku nr 5 i 6 do SIWZ wraz z oświadczeniem

odnoszącym się do podkryterium T.7 na str. 162 oraz 197 oferty. Dodatkowo, zostało

niniejsze potwierdzone w zestawieniu ocenianych parametrów technicznych na str. 286 oraz

288 oferty Przystępującego. Niniejsze potwierdza niezasadność zarzutu. Treść oferty

w sposób jednoznaczny deklaruje dostarczenie produktu o parametrach wymaganych przez

Zamawiającego. Dokonany wybór opierał się przede wszystkim na dokumentach złożonych

zgodnie z wymaganiami SIWZ razem z ofertą Przystępującego. Działanie Zamawiającego

w trybie art. 87 ust. 1 Pzp było dopuszczalne i nie naruszało art. 7 ust.1 Pzp, tym bardziej, iż

także oferta Odwołującego zawierała takie same wymagane dokumenty i także ona w opinii

składu orzekającego Izby kwalifikowała się do wyjaśnień w zakresie przeprowadzonym przez

niniejszego, z uwagi na niezgodność załączonych załączników nr 5 i 6 do SIWZ

z załączonymi rysunkami. Przeprowadzając postępowanie wyjaśniające m.in. wobec tak

Przystępującego, jak i Odwołującego Zamawiający skorzystał z przysługującego mu

uprawnienia.

Po drugie, Zamawiający wymagał zaoferowania produktu, który spełni deklarowane

na dzień składania ofert, parametry techniczne, na dzień wynikającym z załącznika nr 1 do

SIWZ (str.1) – pkt I.3 czyli, nie wcześniej niż 6 miesięcy przed terminem odbioru

z uwzględnieniem terminów wynikających z pkt 4 SIWZ (str.1 i 2), tj. harmonogramu realizacji

dostaw cząstkowych. Argumentacja dopatrująca się modyfikacji terminu spełniania

deklarowanych parametrów technicznych z przedstawionego powyżej na dzień składania

ofert w piśmie Zamawiającego z dnia 09.04.2008 r. poprzez żądanie złożenia dokładnego

opisu technicznego – rysunki, zdjęcia – umiejscowienia zbiorników wyrównawczych płynów

eksploatacyjnych jest nadinterpretacją Odwołującego. Powołany zapis o tym nie stanowi.

Po trzecie, Zamawiający wymagał homologacji, ale stanowisko Odwołującego, iż

także ten dokument powinien stanowić podstawę oceny przez Zamawiającego

w podkryterium T. 7 jest nieuzasadnione poprzez pryzmat zapisów SIWZ. Zamawiający

wymagał co prawda „aktualnej” homologacji załączonej do oferty, jednakże z załącznika nr 7

do SIWZ Klauzula 2 – Odbiór; wynika pkt 8, iż Wykonawca przekaże Zamawiającemu

dokumenty niezbędne do rejestracji pojazdu, tj. Kartę pojazdu, wyciąg