KIO 491/08

Sygn. akt: KIO/UZP 491/08

WYROK

z dnia 3 czerwca 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk

Członkowie: Klaudia Szczytowska - Maziarz

Ryszard Tetzlaff

Protokolant: Magdalena Pazura

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 czerwca 2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego

przez Unizeto Technologies S.A., ul. Królowej Korony Polskiej 2, 70-486 Szczecin od

rozstrzygnięcia przez zamawiającego, Województwo Zachodniopomorskie, ul. Korsarzy

34, 70-540 Szczecin protestu z dnia 5 maja 2008 r.

przy udziale P.P.H.U. Piomar Sp. Jawna, ul. Jagiełły 13-1, 49-300 Brzeg, zgłaszającego

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.

orzeka:

1. oddala odwołanie

2. kosztami postępowania obciąża Unizeto Technologies S.A., ul. Królowej Korony

Polskiej 2, 70-486 Szczecin i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości

4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)

z kwoty wpisu uiszczonego przez Unizeto Technologies S.A., ul. Królowej

Korony Polskiej 2, 70-486 Szczecin;

2) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX,

stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu XXX;

3) dokonać wpłaty kwoty XXX zł XXX gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz

Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;

4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset

trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu

Zamówień Publicznych na rzecz Unizeto Technologies S.A., ul. Królowej

Korony Polskiej 2, 70-486 Szczecin.

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Zakup sprzętu

komputerowego i dla Urzędu oprogramowania Marszałkowskiego Województwa

Zachodniopomorskiego. - zadanie 1”, którego dotyczy odwołanie wniesione przez Unizeto

Technologies S.A. z siedzibą w Szczecinie, zwane dalej „Odwołującym”, zostało wszczęte w

trybie przetargu nieograniczonego, poprzez publikację ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym

UE w dniu 27 lutego 2008 r. (nr ogłoszenia 2008/S 40-055604). Postępowanie to prowadzi

Województwo Zachodniopomorskie, w imieniu którego działa Marszałek Województwa,

zwane dalej: „Zamawiającym” na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.

Prawo zamówień publicznych (tj. z 2007 r. Dz. U. Nr 223, poz. 1655), zwanej dalej „ustawą”.

Przedmiotowe postępowanie Zamawiający podzielił na pięć części. Złożone odwołanie

dotyczy części nr 1 – Dostawa komputerów stacjonarnych.

Zamawiający, za pośrednictwem faksu, w dniu 28 kwietnia 2008 r. przesłał

Odwołującemu informację o wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu w zakresie

części nr 1, tj. oferty firmy P.P.H.U. Piomar Sp. Jawna z siedzibą w Brzegu, zwanej dalej:

„Piomar”.

Na tę czynność Zamawiającego Odwołujący w piśmie z dnia 5 maja 2008 r. (wpływ

do Zamawiającego w tej samej dacie) złożył protest, w którym podniósł naruszenie

następujących przepisów prawa: art. 7 ust. 1 ustawy, art. 7 ust. 3 ustawy, art. 24 ust. 1 pkt 5

ustawy oraz art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy.

W uzasadnieniu protestu Odwołujący wskazał, że wykonawca, którego oferta została

uznana za najkorzystniejszą, powinien zostać wykluczony z udziału w postępowaniu z tego

powodu, że załączona do oferty tej firmy informacja z Krajowego Rejestru Karnego wskazuje

na to, że jeden ze wspólników wykonawcy Piomar - Pan X był karany za przestępstwo z art.

270 § 1 Kodeksu karnego, czyli za przestępstwo fałszerstwa. W ocenie Odwołującego

powyższe wskazuje jednoznacznie, że Zamawiający zobowiązany był do wykluczenia

wykonawcy Piomar z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 5 ustawy, gdyż

2

przestępstwo fałszerstwa mieści się w zakresie wymienionym w przywołanym przepisie, tj.

należy je zaliczyć do „innego przestępstwa popełnionego w celu osiągnięcia korzyści

majątkowej”.

Jednocześnie też Odwołujący w treści protestu wskazał, że w związku z powyższym

Zamawiający zobowiązany był również wykluczyć tego wykonawcę z udziału w

postępowaniu z uwagi na złożenie przez niego nieprawdziwego oświadczenia o tym, że nie

podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu.

W treści protestu Odwołujący wniósł o:

- uchylenie czynności Zamawiającego wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy

Piomar

- powtórne dokonanie czynności badania i oceny ofert

- wykluczenie wykonawcy Piomar

- wybór jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego.

Do złożonego protestu na skutek wezwania Zamawiającego zawartego w piśmie z

dnia 6 maja 2008 r. swoje przystąpienie złożył:

- MCSI Ltd. Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w dniu 7 maja 2008 r.,

popierając zarzuty podniesione w proteście oraz

- Piomar w dniu 7 maja 2008 r., odpierając podniesione zarzuty.

Przystępujący Piomar wskazał, że popełniony przez Pana X występek z art. 270 § 1

KK nie dotyczy przestępstwa popełnionego w związku z postępowaniem o udzielenie

zamówienia, nie dotyczy przestępstwa przeciwko prawom osób wykonujących pracę

zarobkową, nie dotyczy przestępstwa przekupstwa, nie dotyczy przestępstwa przeciwko

obrotowi gospodarczemu, jak również nie dotyczy innego przestępstwa popełnionego w celu

osiągnięcia korzyści majątkowych, a także nie dotyczy przestępstwa skarbowego lub

przestępstwa udziału w zorganizowanej grupie albo w związku mającym na celu popełnienie

przestępstwa lub przestępstwa skarbowego. Przystępujący wskazał, że ów występek mieści

się w rozdziale XXXIII „Przestępstwa przeciwko ochronie informacji” – Kodeksu Karnego, a

więc tym samym nie dotyczy przestępstw, w o których stanowi art. 24 ust. 1 pkt 5 ustawy.

Odnosząc się do złożonego protestu Zamawiający w piśmie z dnia 13 maja 2008 r.

rozstrzygnął go. Doręczenie rozstrzygnięcia nastąpiło w stosunku do Odwołującego w dniu

16 maja 2008 r., dlatego też Odwołujący uznał, że rozstrzygnięcie protestu faktycznie nie

nastąpiło.

3

Zamawiający jednakże odnosząc się do podniesionych zarzutów, protest oddalił jako

bezzasadny. W uzasadnieniu podjętego rozstrzygnięcia wskazał, że przestępstwo z art. 270

§ 1 KK, za które jeden ze wspólników Piomar został prawomocnie skazany nie mieści się w

katalogu przestępstw określonych w art. 24 ust. 1 pkt 5 ustawy. Wskazał on w szczególności,

że przestępstwa, o których mowa we wskazanym przepisie ustawy odpowiadają regulacjom

KK:

- Rozdział XXXVI – „Przestępstwa przeciwko obrotowi gospodarczemu”;

- Rozdział XXVIII – „Przestępstwa przeciwko prawom osób wykonującym pracę

zarobkową”;

- Rozdział XXIX – „Przestępstwa przeciwko działalności instytucji państwowych

oraz samorządu terytorialnego”.

Natomiast przestępstwa, za które pan X został skazany umiejscowione jest w

rozdziale XXXIV – „Przestępstwa przeciwko wiarygodności dokumentów” i nie mieści się ono

również w grupie przestępstw popełnionych w celu osiągnięcia korzyści majątkowej.

Od oddalenia protestu Odwołujący złożył odwołanie zawarte w piśmie z dnia 20 maja

2008 r. (w tej samej dacie pismo nadane w placówce pocztowej operatora publicznego). W

odwołaniu podtrzymał on te same zarzuty, argumentację i żądania zawarte w proteście.

Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu 20 maja 2008 r.

Do toczącego postępowania odwoławczego swoje przystąpienie w dniu 29 maja 2008

r. (data pisma 27 maja 2008 r.) złożył wykonawca Piomar, wnosząc o oddalenie odwołania.

W swoim przystąpieniu dodatkowo wskazał, że popełnionego przez Pana X czynu, za który

został on ukarany wyrokiem Sądu Rejonowego w Brzegu z dnia 3 października 2006 r. w

sprawie o sygn. akt: IIK 277/06 karą grzywny na podstawie art. 270 § 1 KK, nie można w

żaden sposób traktować jako przestępstwa popełnionego w celu osiągnięcia korzyści

majątkowej. Powyższe ustalenie należy wyłącznie do sądu orzekającego w sprawie, a ten w

tym zakresie tego nie orzekł. Sąd uznał Pana X za winnego przerobienia pieczątek i

sfałszowania dyspozycji bankowej. Sąd nie wskazał w orzeczeniu w jakim celu skazany to

uczynił, czy osiągnął, czy też chciał osiągnąć w związku ze swoim zachowaniem jakąś

korzyść majątkową, w jakiej wysokości i czy dla siebie, czy dla kogoś innego. Przystępujący

powołał się na treść art. 413 § 2 pkt 1 Kpk, zgodnie z którym wyrok skazujący powinien

zawierać dokładne określenie przypisanego oskarżonemu czynu; wyrok ten musi być

zrozumiały tak w płaszczyźnie przedmiotowej, jak i podmiotowej i bez żadnych wątpliwości

wskazywać za jaki czyn sąd skazał sprawcę. Wyrok - - w ocenie Przystępującego – nie może

stać się przedmiotem interpretacji na niekorzyść osoby skazanej.

4

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść oferty PPHU Piomar Sp. J.,

treść wyroku Sądu Rejonowego w Brzegu z dnia 3 października 2006 r. (sygn. akt: IIK

277/06), jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron postępowania

złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby zważył, co następuje.

Skład orzekający Izby w pierwszej kolejności ustalił, że nie została wypełniona żadna

z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 187 ust. 4 ustawy.

Ustalono również, że wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes prawny w

rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy, uprawniający go do złożenia protestu i odwołania.

Wykonawca ten, którego oferta została umiejscowiona na drugim miejscu w rankingu oceny

ofert zaraz po ofercie firmy, której konieczność wykluczenia z udziału w postępowaniu

Odwołujący wskazuje, w przypadku potwierdzenia się podnoszonych zarzutów, ma szanse

na uzyskanie zamówienia.

Odnosząc się do podniesionych w proteście, jak i w treści odwołania zarzutów

stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Podstawą podnoszonych w proteście i odwołaniu zarzutów (art. 7 ust. 1 ustawy, art. 7

ust. 3 ustawy, art. 24 ust. 1 pkt 5 ustawy oraz art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy) jest informacja z

KRK załączonego do treści oferty Piomar, z której wynika, że Pan X - jeden ze wspólników

wskazanej spółki jawnej - został ukarany prawomocnym orzeczeniem z tytułu popełnienia

przestępstwa, wypełniającego dyspozycję art. 270 § 1 KK. Powyższe w ocenie

Odwołującego skutkuje koniecznością wykluczenia tego wykonawcy z udziału w

postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 5 ustawy (z postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego wyklucza się spółki jawne, których wspólnika prawomocnie skazano

za przestępstwo popełnione w związki z postępowaniem o udzielenie zamówienia

publicznego, przestępstwa przeciwko prawom osób wykonującym pracę zarobkową,

przestępstwo przekupstwa, przestępstwo przeciwko obrotowi gospodarczemu lub inne

przestępstwo pełnione w celu osiągnięcia korzyści majątkowych, a także za przestępstwo

skarbowe lub przestępstwo udziału w zorganizowanej grupie albo związku mających na celu

popełnienie przestępstwa lub przestępstwa skarbowego) oraz na podstawie art. 24 ust. 2 pkt

2 ustawy (z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawcę,

który złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania).

5

Z treści wyroku Sądu Rejonowego w Brzegu z dnia 3 października 2006 r. (sygn. akt:

IIK 277/06) wynika, że Pan X został uznany winnym popełnionego przestępstwa z art. 270 §

1 KK, tj. że w dniu 13 lutego 2006 r. w Brzegu przy ul. Długiej 2 w siedzibie firmy Pomiar SC

poprzez przerobienie pieczątki Banku Zachodniego WBK SA I Oddział w Opolu oraz poprzez

przerobienie pieczątki kierownika Obsługi Klientów Instytucjonalnych, jak i podpisu

kierownika, dokonał sfałszowania dyspozycji bankowej zabezpieczającej transakcję. Sąd

Rejonowy, uznając oskarżonego winnym popełnienia zarzucanego mu aktem oskarżenia

czynu, stanowiącego występek z art. 270 § 1 KK, za to na podstawie art. 270 § 1 KK przy

zastosowaniu art. 58 § 3 KK wymierzył mu karę 100 stawek dziennych grzywny, ustalając na

podstawie art. 33 § 3 KK wysokość jednej stawki na kwotę 10 zł.

Wskazane przestępstwo z art. 270 § 1 KK określone jest w rozdziale XXXIV Kodeksu

karnego tj.: „Przestępstwa przeciwko wiarygodności dokumentów”. Uwzględniając zamknięty

katalog przestępstw skutkujących koniecznością wykluczenia wykonawcy z udziału w

postępowaniu, w sytuacji gdy takiego przestępstwa dopuszcza się jeden ze wspólników

spółki jawnej określony w pkt 5 art. 24 ust. 1 ustawy, powyższe przestępstwo można oceniać

jedynie w kategorii, czy zostało popełnione w celu osiągnięcia korzyści majątkowej.

Zamawiający, jak i firma Piomar wskazuje, że z treści przywołanego wyroku Sądu

Rejonowego w Brzegu nie wynika, aby powyższe przestępstwo, za które został ukarany Pan

X było popełnione w tym właśnie celu.

Aby dokonać ustalenia, czy wskazane przestępstwo przerobienia pieczątki banku

oraz pieczątki kierownika Obsługi Klientów Instytucjonalnych (przestępstwo fałszerstwa)

zostało popełnione w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, skład orzekający Izby postanowił

zdefiniować to pojęcie. Zgodnie z treścią art. 115 § 4 KK korzyścią majątkową jest korzyść

zarówno dla siebie, jak i dla kogo innego. W doktrynie prawa karnego ukształtowała się

definicja pojęcia „korzyść majątkowa”: przysporzenie majątku albo uniknięcie strat, obciążeń

majątku, a więc zarówno zwiększenie aktywów, jak i zmniejszenie pasywów majątkowych.

Korzyścią majątkową są pieniądze, papiery wartościowe, rzeczy mające wartość majątkową,

świadczenia i prawa majątkowe, uzyskiwane bezprawnie, tj. w wyniku popełnienia czynu

zabronionego. Korzyścią majątkową jest korzyść, którą sprawca osiągnął dla siebie samego

lub kogo innego (A. Marek Kodeks karny. Komentarz, Lex 2007, wyd. IV). Wedle doktryny

pojęcie to należy interpretować szeroko. Korzyść majątkowa ma więc charakter ekonomiczny

i służy przede wszystkim zaspokajaniu potrzeb materialnych – może wyrażać się

zwiększeniem aktywów, czy przysporzeniem majątku, jak i zmniejszeniem pasywów

majątkowych, oznaczającym zmniejszenie obciążeń lub uniknięcie strat.

W niniejszej sprawie, jak wynika z wyroku Sądu Rejonowego w Brzegu, Pan X

dopuścił się popełnienia przestępstwa przerobienia pieczątki banku oraz pieczątki kierownika

6

Obsługi Klientów Instytucjonalnych w celu sfałszowania dyspozycji bankowej

zabezpieczającej transakcję. Popełnione przez niego przestępstwo jest przestępstwem

kierunkowym – sprawca dokonujący sfałszowania dokumentu działa w celu użycia tego

dokumentu jako autentycznego, w danym momencie lub w przyszłości. Dokonanie

fałszerstwa dokumentu może odbywać się również w celu użycia tego dokumentu przez

osobę trzecią. Nie jest jednak w żadnym z przypadków (sfałszowanie dokumentu na swój

użytek, czy na użytek osoby trzeciej) konieczne odniesienie określonej korzyści majątkowej

za tego typu „usługę” (A. Marek Kodeks karny. Komentarz, LEX, 2007, wyd. IV). Zgodnie

zatem z doktryną prawa karnego przestępstwo popełnione na podstawie art. 270 § 1 KK nie

musi być popełnione w celu osiągnięcia korzyści majątkowej.

Skład orzekający Izby w niniejszej sprawie stanął na stanowisku, że Odwołujący, na

którym – stosownie do dyspozycji art. 6 Kc w związku z art. 14 ustawy – spoczywa ciężar

udowodnienia faktu, z którego wywodzi on określone skutki prawne, nie wykazał tak w

proteście, w odwołaniu, jak i na rozprawie, że czyn, za który pan X został ukarany, został

popełniony z celu osiągnięcia korzyści majątkowej. Z samej treści przywołanego wyroku

Sądu Rejonowego w Brzegu takiej okoliczności nie można wywieść, a skład orzekający Izby

nie jest podmiotem uprawnionym do dokonywania wykładni – zwłaszcza rozszerzającej -

wyroków sądów powszechnych.

W treści orzeczenia Sądu Rejonowego w Brzegu wskazuje się dodatkowo na art. 33

§ 3 KK, w oparciu o który orzeczono karę grzywny wobec oskarżonego. Sąd Rejonowy nie

powołał się natomiast na art. 33 § 2 KK, z którego wynika uprawnienie dla sądu wymierzenia

jednocześnie kary grzywny obok kary pozbawienia wolności, którą czyn z art. 270 § 1 był

również zagrożony, w sytuacji gdy sprawca dopuścił się czynu w celu osiągnięcia korzyści

majątkowej. Powyższe może świadczyć również o tym, że Sąd Rejowy nie dopatrzył się we

wskazanym czynie dodatkowego obciążenia w postaci celu osiągnięcia korzyści majątkowej,

bowiem oskarżonego obciążył karą wyłącznie grzywny.

Ponadto zwrócić należy uwagę, że przestępstwo wykorzystania sfałszowanego

dokumentu w celu uzyskania dla siebie lub kogoś innego od banku np. kredytu, pożyczki

pieniężnej, poręczenia, gwarancji, akredytywy, dotacji, subwencji, potwierdzenia przez bank

zobowiązania wynikającego z poręczenia lub z gwarancji lub podobnego świadczenia

pieniężnego, zagrożone jest inną kwalifikacja czynu – mianowicie art. 297 § 1 KK.

W niniejszej sprawie przywołane orzeczenie Sądu Rejonowego w Brzegu nie odnosi się do

tej kwestii.

Uwzględniając powyższe, a przede wszystkim brak dowodu ze strony Odwołującego

na okoliczność, iż popełnione przez Pana X przestępstwo z art. 270 § 1 KK zostało

7

popełnione w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, skład orzekający Izby stwierdził, że nie

potwierdziły się podnoszone w proteście odwołaniu zarzuty naruszenia art. 7 ust. 2 i 3

ustawy oraz art. 24 ust. 1 pkt 5 ustawy oraz art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy.

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7

ustawy

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie

7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu

Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Szczecinie.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

_________

* niepotrzebne skreślić

8