KIO 476/08

Sygn. akt: KIO/UZP 476/08

WYROK

z dnia 2 czerwca 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Izabela Kuciak

Członkowie: Emil Kuriata

Luiza Łamejko

Protokolant: Dorota Witak

po rozpoznaniu na posiedzeniu/ rozprawie* w dniu /w dniach* 2 czerwca w Warszawie

odwołania wniesionego przez Konsorcjum: „GRUPA KOMANDOS: Profesjonalna

Szkoleniowo Ochronna Agencja Związku Polskich Spadochroniarzy „KOMANDOS” Sp.

z o.o., „KOMANDOS – PODLASIE Sp. z o.o., 00-363 Warszawa, ul. Nowy Świat 54/56 od

rozstrzygnięcia przez zamawiającego Bank Gospodarstwa Krajowego, 00-955 Warszawa,

Al. Jerozolimskie 7 protestu /protestów * z dnia 5 maja

2008 r.

orzeka:

1. Oddala odwołanie

2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: GRUPA KOMANDOS, 00-363 Warszawa,

ul. Nowy Świat 54/56 i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064.zł

00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty

wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: „GRUPA KOMANDOS:

Ochronna Polskich Profesjonalna Szkoleniowo Agencja Związku

Spadochroniarzy „KOMANDOS” Sp. z o.o., „KOMANDOS – PODLASIE

Sp. z o.o., 00-363 Warszawa, ul. Nowy Świat 54/56,

2) dokonać wpłaty kwoty 00zł 00 gr (słownie: xxx zł) przez xxx na rzecz xxx,

stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu xxx,

3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu

Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset

trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu

Zamówień Publicznych na Konsorcjum: „GRUPA KOMANDOS:

Ochronna Polskich Profesjonalna Szkoleniowo Agencja Związku

Spadochroniarzy „KOMANDOS” Sp. z o.o., „KOMANDOS – PODLASIE

Sp. z o.o., 00-363 Warszawa, ul. Nowy Świat 54/56

Zamawiający – Bank Gospodarstwa Krajowego, prowadzi w trybie negocjacji bez

ogłoszenia, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Stałą ochronę fizyczną,

monitoring sygnałów systemu Sygnalizacji Włamania i Napadu w obiektach Banku

Gospodarstwa Krajowego, przyjazd grupy interwencyjnej, konwojowanie wartości

pieniężnych oraz deponowanie kluczy od drzwi wejściowych do jednostek organizacyjnych”.

Zamawiający wszczął postępowanie dnia 3 kwietnia 2008 r., przy czym zaproszenie do

negocjacji przekazał Odwołującemu się dnia 9 kwietnia 2008 r.

Protest dotyczący Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) został wniesiony

pisemnie, dnia 5 maja 2008 r. Odwołujący się zarzucił Zamawiającemu naruszenie

następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655), zwanej dalej ustawą Pzp:

2

1. naruszenie przepisu art. 29 ust. 1 poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób

nie wyczerpujący zakresu zlecanych usług oraz opisany za pomocą określeń

sprzecznych z przywołanymi w opisie przepisami,

2. naruszenie przepisu art. 36 ust. 5 poprzez sformułowanie zapisów dotyczących

podwykonawców w sposób sprzeczny z tym przepisem.

Ponadto Odwołujący się zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów

ustawy z dnia 22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia (Dz. U. z 2005 r., Nr 145, poz.

1221), zwanej dalej ustawą o ochronie:

1. naruszenie przepisu art. 15 poprzez odstąpienie od warunku posiadania przez

Wykonawcę koncesji Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji (MSWiA) na

działalność gospodarczą w zakresie usług ochrony osób i mienia realizowanych w

formie zabezpieczenia technicznego,

2. naruszenie przepisu art. 3 pkt 1 poprzez zakwalifikowanie usługi deponowania kluczy

do drzwi wejściowych do jednostek organizacyjnych Zamawiającego jako usługi

bezpośredniej ochrony fizycznej w rozumieniu tejże ustawy,

3. naruszenie przepisów art. 26 pkt 1 ppkt 4 oraz art. 27 pkt 1 ppkt 2 poprzez nadanie

uprawnień do kontroli i kierowania pracownikami wykonawcy osobom nie

posiadającym licencji pracownika ochrony fizycznej.

Zdaniem Odwołującego się Zamawiający naruszył również przepis § 5 pkt 2

Rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 14 października 1998 r.

w sprawie szczegółowych zasad i wymagań, jakim powinna odpowiadać ochrona wartości

pieniężnych przechowywanych i transportowanych przez przedsiębiorców i inne jednostki

organizacyjne (Dz. U z 1998 r., Nr 129, poz. 858), zwanego dalej Rozporządzeniem,

poprzez zobowiązanie do szczególnego przestrzegania przepisów Wykonawcy

Rozporządzenia bez stworzenia organizacyjnych warunków do realizacji wskazanego

przepisu.

Odwołujący się podnosi, iż Zamawiający nie ujął w przedmiocie zamówienia usług

technicznych polegających na montażu elektronicznych urządzeń sygnalizujących

zagrożenie (nadajniki radiowe) i ich konserwacji. Usługi, o których mowa w części XV ustęp

4 pkt 2 SIWZ oraz w § 2 ust. 24 załącznika nr 6 do SIWZ (projekt umowy) nie mieszczą się w

przedmiocie bezpośredniej ochrony fizycznej, gdyż zgodnie z art. 3 pkt 2 lit. a ustawy o

ochronie stanowią odrębną, zdefiniowaną ustawowo formę ochrony osób i mienia.

Konsekwencją braku w przedmiocie umowy usług zabezpieczenia technicznego jest

naruszenie kolejnego przepisu prawa przez Zamawiającego poprzez odstąpienie od warunku

3

posiadania przez wykonawcę koncesji Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji

(MSWiA) na działalność gospodarczą w zakresie usług ochrony osób i mienia realizowanych

w formie zabezpieczenia technicznego. Zgodnie z art. 15 pkt 1 i 2 ustawy o ochronie

koncesja ta jest wymagana do czynności zleconych przez Zamawiającego w jednostkach

organizacyjnych objętych ochroną obowiązkową. Zamawiający w zakresie warunków

posiadania uprawnień określonych w części VI ust. 2 SIWZ nie wprowadził wymogu

posiadania koncesji w zakresie usług technicznych, która jest odrębną od koncesji na usługi

w formie bezpośredniej ochrony fizycznej, tym samym dopuszczając do przystąpienia do

zamówienia wykonawców nie posiadających stosownych uprawnień.

Ponadto Zamawiający zaliczył, niezgodnie z art. 3 ustawy o ochronie, deponowanie

kluczy do drzwi wejściowych do jednostek organizacyjnych do form bezpośredniej ochrony

fizycznej (§1 ust. 1 pkt 2 i 4 oraz w § 3 ust.1 i 2 załącznika nr 6 do SIWZ) i nakazał

podmiotowi, który będzie realizował usługę, aby posiadał aktualną koncesję MSWiA na

świadczenie usług ochrony (§ 3 pkt 1 i 2 załącznika nr 6 do SIWZ). Zapis ten jest błędny,

ponieważ ustawa o ochronie, wymieniając wprost w art. 3 formy bezpośredniej ochrony

fizycznej, nie uwzględnia w nich depozytu kluczy.

Odwołujący się wskazuje, że Zamawiający posługuje się pojęciem „monitoring”, który nie

jest zdefiniowany w ustawie o ochronie, ani też nie został zdefiniowany w treści umowy.

Zamawiający, w załączniku nr 6 do SIWZ w § 5 ust. 7 upoważnia koordynatorów usługi do

podejmowania decyzji w sprawach realizacji usług, a w § 6 ust. 2 przyznaje prawo

koordynatorom usługi bezpośredniej kontroli (toku pracy pracowników) zgodności

świadczonych usług z wymaganiami określonymi w szczegółowych warunkach ich realizacji.

Prawo takowej kontroli mają posiadać koordynatorzy usług oraz kierownicy jednostek

organizacyjnych. Fakt kontroli wraz z uwagami ma być odnotowywany w książce pełnienia

służby (ust. 1 pkt 1 ppkt j załącznika nr 1 do Umowy). Ponadto, zgodnie z powoływanym

załącznikiem nr 1 do Umowy, kierownik jednostki organizacyjnej lub upoważniona przez

niego osoba są upoważnieni do wydawania doraźnych zadań i poleceń związanych z

zapewnieniem bezpieczeństwa i ochrony mienia. Nie sposób nie zauważyć, że

podejmowanie decyzji, bezpośrednia kontrola, wydawanie poleceń są atrybutami kierowania.

Niezależnie, czy czynności te będą dotyczyły jakości usług, czy też szczegółowych

warunków realizacji, to przedmiotem ich będzie ochrona osób i mienia realizowana przez

Specjalistyczną Uzbrojoną Formację Ochronną. Zgodnie z ustawą o ochronie osoby

nadzorujące, kontrolujące i kierujące pracownikami ochrony muszą posiadać uprawnienia

wynikające z posiadanej licencji pracownika ochrony fizycznej (art. 26 i 27) - w przypadku

przedmiotowego zamówienia - drugiego stopnia. Zamawiający, żądając bezwzględnie od

osób kontrolujących ze strony Wykonawcy uprawnień wynikających z licencji drugiego

4

stopnia, nie wprowadził tegoż obowiązku na żadnym szczeblu organizacyjnym dla osób ze

strony Zamawiającego, nie zapisując tegoż w umowie, ani też nie podając faktu posiadania

licencji drugiego stopnia przez osoby imiennie wskazane przez Zamawiającego w załączniku

nr 9 do Umowy, jako osoby uprawnione do koordynacji usług. Zdaniem Odwołującego się,

brak wymogu posiadania licencji pracownika ochrony fizycznej przez pracowników

Zamawiającego mających prawo wpływać na merytoryczne czynności pracownika ochrony

lub wiążąco decydować w sprawach realizacji usług, stanowi niebezpieczny precedens

poddania kontroli usług ochrony osobom nie posiadającym ustawowych kompetencji

zawodowych (licencji drugiego stopnia pracownika ochrony fizycznej).

Zamawiający w § 2 ust. 3 pkt 3 załącznika nr 6 do SIWZ zobowiązał Wykonawcę do

szczególnego przestrzegania przepisów Rozporządzenia. Zgodnie z § 5 Rozporządzenia

należy zapewnić ochronę fizyczną obiektu bankowego objętego ochroną obowiązkową w

przypadku awarii systemu alarmowego po godzinach pracy przez co najmniej dwóch

pracowników ochrony, w tym jednego z bronią. Umowa, ani szczegółowe zapisy realizacji

usługi nie przewidują takiej sytuacji, a przyjęty tryb tworzenia posterunku doraźnego nie jest

dostosowany do potrzeb nagłych. Tym samym Zamawiający nakazując wykonawcy

szczególne stosowanie się do wskazanych przepisów - nie daje mu możliwości ich realizacji .

Instytucja podwykonawstwa została uregulowana w art. 356 Kodeksu cywilnego. Zgodnie

z tym przepisem wierzyciel (zamawiający) może żądać osobistego świadczenia dłużnika

(wykonawcy) tylko wtedy, gdy wynika to z treści czynności prawnej, z ustawy albo z

właściwości świadczenia. Z powyższego przepisu wynika, iż co do zasady wykonawca, który

realizuje zamówienie publiczne nie musi wykonywać zobowiązania wynikającego z umowy o

zamówienie publiczne osobiście i może korzystać przy wykonywaniu zobowiązań z pomocy

osób trzecich (podwykonawców). Zgodnie z treścią art. 36 ust. 4 ustawy Pzp zamawiający

zobowiązany jest zażądać wskazania przez wykonawcę w ofercie części zamówienia, której

wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom. Zgodnie z art. 36 ust 5 ustawy Pzp

zamawiający może określić w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, która część

zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom. Oznacza to, że poza częścią

zamówienia, w stosunku do której Zamawiający wykluczył w SIWZ podwykonawstwo,

wszelkie inne działania związane z realizacją usługi mogą być zlecane podwykonawcom bez

dodatkowej zgody Zamawiającego, wyłącznie w drodze wskazania ich w ofercie.

Zamawiający w treści § 3 ust.1 i 2 załącznika nr 6 do SIWZ dotyczącym podwykonawstwa

zawarł zapis sprzeczny z treścią art. 36 ust. 5 ustawy Pzp, poprzez przyznanie prawa

Zamawiającemu do określania jakie czynności można powierzyć podwykonawcom i to za

dodatkową jego zgodą, w miejsce wskazania jakiej części zamówienia nie można powierzyć

podwykonawcom. Zatem Zamawiający zamiast stworzenia zamkniętego katalogu usług lub

5

czynności w stosunku do których wykluczył podwykonawstwo, stworzył zamknięty katalog

usług i czynności, w stosunku do których dopuszcza podwykonawstwo. Taki zapis przeczy

zasadzie instytucji podwykonawstwa i znacznie ogranicza możliwości realizacji usługi,

ponieważ jeżeli podwykonawstwo zgodnie z projektem umowy jest dopuszczalne tylko w

zakresie załóg interwencyjnych i przechowywania kluczy — to wyłącza to możliwość

wykonania przez podzlecenie wszystkich innych elementów usługi. Zapis w powoływanym

załączniku nr 6 nie koresponduje ponadto z zapisem w części XIV SIWZ, gdzie Zamawiający

stworzył zamknięte katalogi, zarówno części usług, których nie można powierzyć

podwykonawcom, jak i usług, które można powierzyć podwykonawcom.

Odwołujący wniósł o unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7

ustawy Pzp.

Dnia 8 maja 2008 r. do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu

przystąpiło Konsorcjum firm, którego liderem jest Konsalnet S.A., wnosząc o oddalenie

protestu. Przystępujący podniósł, iż zgodnie z art. 15 ustawy Pzp postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego przygotowuje i przeprowadza Zamawiający w sposób zapewniający

zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Zamawiający może

żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do

przeprowadzenia postępowania.

Zamawiający rozstrzygnął protest dnia 13 maja 2008 r., w ten sposób że, odrzucił protest

jako wniesiony po terminie w zakresie zarzutów dotyczących warunków udziału w

postępowaniu a oddalił w pozostałym zakresie.

Zamawiający podnosi, iż przekazał Odwołującemu się zaproszenie do negocjacji dnia 9

kwietnia 2008 r., które zawierało m.in. opis warunków udziału w postępowaniu oraz opis

sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków, opis przedmiotu zamówienia. Zatem

należy uznać, że w tym dniu Odwołujący się powziął wiadomość o treści postawionego

warunku, w związku z powyższym termin do wniesienia protestu dotyczącego przedmiotowej

kwestii upłynął dnia 16 kwietnia 2008 r.

Zdaniem Zamawiającego chybiony jest zarzut zaniechania żądania posiadania koncesji w

zakresie usług ochrony osób i mienia realizowanych w formie zabezpieczenia technicznego.

Odwołujący się bowiem błędnie ustalił, iż przedmiotem zamówienia jest usługa montażu

nadajników radiowych. Tymczasem przedmiotem zamówienia jest monitoring (stały dozór)

sygnałów przesyłanych, gromadzonych i przetwarzanych w elektronicznych urządzeniach i

systemach alarmowych, który jest jednym z elementów bezpośredniej ochrony fizycznej w

6

rozumieniu art. 3 ustawy o ochronie. Nadajnik, który wskazuje Zamawiający nie jest ani

systemem, ani urządzeniem sygnalizującym zagrożenie osób i mienia, jest natomiast

wyłącznie elementem transmisyjnym, stanowiącym narzędzie wykonawcy służące do

przesyłania sygnałów pomiędzy istniejącymi w obiektach Zamawiającego systemami

alarmowymi, sygnalizującymi zagrożenie chronionych osób i mienia a stacją monitorowania

wykonawcy w ramach usługi monitoringu. Podłączenia nadajnika dokonuje konserwator

systemu alarmowego, posiadający wymaganą koncesję MSWiA. Zamawiający nadmienia, iż

zawarł umowę, której przedmiotem jest usługa m.in. konserwacji systemów alarmowych

Zamawiającego, zatem podłączenia nadajnika dokona strona przedmiotowej umowy. Montaż

nadajnika, polegający na dostarczeniu i wykonaniu mocowania do podłoża, nie wymaga od

wykonawcy posiadania koncesji MSWiA na działalność gospodarczą w zakresie ochrony

osób i mienia realizowanej w formie zabezpieczenia technicznego, ponieważ czynność

montażu nadajnika nie jest związana ani z ingerencją w istniejący w obiekcie Zamawiającego

system alarmowy, ani z koniecznością instalacji systemu alarmowego.

Zamawiający podkreśla, że deponowanie kluczy nie jest wprost ujęte w ustawie o

ochronie, jednakże wpisuje się w treść art. 3 tej ustawy, jako ochrona osób i mienia.

Zamawiający mając na uwadze potrzeby związane z bezpieczeństwem banku, zawarł w

projekcie umowy postanowienia doprecyzowujące usługę ochrony osób i mienia w formie

bezpośredniej ochrony fizycznej o postanowienia dotyczące deponowania kluczy.

W § 6 ust. 1 projektu umowy Zamawiający zawarł postanowienia dotyczące nadania

prawa do dokonywania bezpośredniej kontroli zgodności świadczonych przez wykonawcę

usług z zawartą umową, zaś w § 6 ust. 2 wskazał osoby, które ze strony Zamawiającego

posiadają prawo do dokonywania kontroli jakości realizacji usług. Ponadto w § 5 ust. 7

projektu umowy określił zadania dla koordynatorów usług w celu bieżącej koordynacji

realizacji umowy. Tym samym Zamawiający wyznaczył osoby, które ze strony

Zamawiającego będą odpowiedzialne za realizację umowy. Kompetencje osób z ramienia

Zamawiającego oraz zakres kontroli zawarty w powyższych postanowieniach nie dotyczą

zakresu kierowania pracownikami ochrony ani kontroli określonych w ustawie o ochronie i

nie wchodzą w obszar odpowiedzialności Komendanta Głównego Policji, o którym mowa w

rozdziale 7 ustawy o ochronie. Zamiarem Zamawiającego jest dokonywanie bezpośredniej

kontroli zgodności świadczonych usług z warunkami umowy. Zakres tych zadań nie

wyczerpuje znamion „organizowania i kierowania zespołami pracowników ochrony fizycznej”,

określonych w art. 27 ust. 1 ustawy o ochronie, co powoduje, że wymienione osoby nie

muszą posiadać licencji pracownika ochrony drugiego stopnia.

Zgodnie z § 5 Rozporządzenia, w razie wystąpienia niesprawności systemów

alarmowych, trwającej dłużej niż 12 godzin, liczbę posterunków bezpośredniego dozoru

7

budynków i pomieszczeń zwiększa się do czasu usunięcia niesprawności o co najmniej

jednoosobowy posterunek doraźny lub poza godzinami pracy chronionej, posterunek

doraźny tworzy co najmniej dwóch pracowników ochrony. Obowiązek zapewnienia ochrony

dotyczy „przedsiębiorców kierowników jednostek organizacyjnych”, czyli Zamawiającego i

niezapewnienie ww. ochrony obciąża odpowiedzialnością wyłącznie jego. W § 2 ust. 20-22

projektu umowy Zamawiający określił jednak zasady doraźnego zwiększenia ochrony.

Ponadto postanowienia projektu umowy zapewniają Zamawiającemu dozór obiektu w

sytuacji usterki systemu przez grupę interwencyjną w ramach usługi monitoringu. Oba te

warunki zapewniają skuteczną ochronę doraźną obiektu w sytuacjach awaryjnych, stąd

zarzut Odwołującego jest chybiony.

W ocenie Zamawiającego sposób określenia dopuszczalnego podwykonawstwa

związanego z realizacją przedmiotowego zamówienia nie stoi w sprzeczności z ustawą i

Kodeksem cywilnym.

Z decyzją Zamawiającego nie zgodził się Odwołujący się i wniósł dnia 19 maja 2008 r.

odwołanie, w którym podtrzymał zarzuty i żądania zgłoszone w proteście. Ponadto zarzucił

Zamawiającemu naruszenie przepisu art. naruszenie art. 180 ust. 7 ustawy Pzp poprzez

przyjęcie, iż protest został złożony z uchybieniem terminu, tj. po zakreślonym

siedmiodniowym terminie od dnia, w którym wykonawca powziął lub mógł powziąć

wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia. Odwołujący się nie

podziela argumentacji Zamawiającego, iż protest jest spóźniony, ponieważ informacje o

okolicznościach stanowiących podstawę do jego wniesienia Odwołujący się mógł powziąć z

zaproszenia do negocjacji. Odwołujący się podnosi, iż protest dotyczył nie tylko warunków

udziału w postępowaniu, ale także innych wymogów zawartych w SIWZ. Zdaniem

Odwołującego się, dopiero przedstawienie ostatecznej wersji SIWZ rozpoczęło

siedmiodniowy bieg terminu do wniesienia protestu. Przyjęcie stanowiska głoszonego przez

Zamawiającego jest nie do przyjęcia również z tego powodu, iż w istocie uniemożliwiałoby

Odwołującemu się złożenie protestu na postanowienia SIWZ.

Odwołujący się wskazuje, że Zamawiający w projekcie umowy sam w sposób konkretny i

precyzyjny zapisał, że w ramach zamówienia wykonawcy zobowiązani są do zamontowania

w jednostkach organizacyjnych Zamawiającego na własny koszt własnych nadajników do

przekazywania sygnałów z elektronicznych systemów alarmowych do alarmowego centrum

odbiorczego, w sposób indywidualny i rozróżnialny (§ 2 pkt. 25 projektu umowy).

Zamawiający w żadnym dokumencie związanym z zamówieniem nie określił, że usługa

„montażu” lub „zamontowania” polega wyłącznie na „dostarczeniu i wykonaniu mocowania

8

do podłoża”, a także tego, iż podłączeniem do systemu alarmowego zajmą się jego

wyspecjalizowane służby. Odwołujący się zwraca ponadto uwagę, że nadajnik radiowy

przesyłający sygnały zagrożenia należy traktować jako urządzenia elektroniczne stanowiące

element określonego systemu – systemu transmisji alarmu, co potwierdził sam Zamawiający

wskazując w załączniku nr 10 rodzaj transmitowanych sygnałów. Ponadto, jak wynika z

treści § 4 pkt 5 projektu umowy, Zamawiający zlecił okresową konserwację tych urządzeń. W

przypadku realizacji czynności zabezpieczenia technicznego, podmiot je wykonujący

powinien posiadać koncesję „techniczną”, a pracownicy licencję pracownika zabezpieczenia

technicznego.

Zdaniem Odwołującego się, Zamawiający nie wziął pod uwagę, że wykonawca

bezpośrednią ochronę fizyczną realizuje w granicach chronionych obiektów i obszarów, z

wyjątkiem usług konwojowania i dozoru sygnałów alarmowych, których elementem

oddalonym od obiektu jest Centrum Monitorowania Alarmów. Depozyt kluczy nie jest usługą

realizowaną na obszarze chronionym, polega bowiem na odpłatnym przechowywaniu poza

obiektem na czas oznaczony przekazanej rzeczy ruchomej. W ocenie Odwołującego się

depozyt kluczy może być przedmiotem umowy, ale nie zgadza się z zaliczeniem go do

ustawowych form bezpośredniej ochrony fizycznej. Ma to znaczenie dla odpowiedzialności

wykonawcy, który powinien ponosić odpowiedzialność jako przechowawca, a nie z tytułu

realizacji bezpośredniej ochrony fizycznej.

Odwołujący się podkreśla, że zgodnie z załącznikiem nr 1 do Umowy (ust. 1 pkt 1 ppkt j)

kierownik jednostki organizacyjnej lub upoważniona przez niego osoba są upoważnieni do

wydawania doraźnych zadań i poleceń związanych z zapewnieniem bezpieczeństwa i

ochrony mienia. Wykonawca nie wnosi zastrzeżeń co do samej kontroli i prawa do kontroli,

zastrzeżenia dotyczą wyłącznie braku formalnych kwalifikacji do kontroli i wydawania

poleceń, związanych bezpośrednio z ochroną osób i mienia w takim zakresie w jakim uczynił

to Zamawiający.

Na podstawie zgromadzonych dokumentów w aktach sprawy, dokumentacji

postępowania oraz przedłożonych dowodów i po wysłuchaniu stron na rozprawie , skład

orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:

Posiadanie interesu prawnego warunkuje możliwość korzystania ze środków ochrony

prawnej. Przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, iż należy wykazać interes prawny w

uzyskaniu zamówienia, który doznał lub może doznać uszczerbku w wyniku naruszenia

przez zamawiającego przepisów ustawy. Zatem istnienie interesu prawnego musi być

9

oceniane w konkretnym postępowaniu, zaś zaistnienie uszczerbku czy też sama możliwość

zaistnienia uszczerbku, orzecznictwo oraz większość doktryny łączy z utratą możliwości

ubiegania się o zamówienie bądź jego uzyskania. W badanym stanie faktycznym Odwołujący

się formułując żądanie unieważnienia postępowania zmierza do sytuacji, w której

Zamawiający nie udzieli zamówienia, a biorąc pod uwagę etap postępowania, Odwołujący

się nie będzie miał możliwości ubiegania się o to zamówienie i w konsekwencji jego

uzyskania. Ponadto skoro interes prawny należy odnosić do konkretnego postępowania to

nie możne być oceniany pod kątem ewentualnego i niepewnego udziału Odwołującego się w

przyszłym postępowaniu o przedmiotowe zamówienie publiczne. Skład orzekający Krajowej

Izby Odwoławczej biorąc powyższe pod uwagę stoi na stanowisku, że Odwołujący się

interesu prawnego nie posiada. Sam Odwołujący się w treści odwołania wskazuje, że „Gdyby

Zamawiający nie naruszył wyżej wskazanych przepisów Ustawy oferta Konsorcjum

ubiegającego się o udzielenie zamówienia mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza.

Wykonawca ma interes prawny we wniesieniu odwołania, jako uczestnik postępowania

zainteresowany złożeniem oferty, a w przypadku uznania jej jako najkorzystniejszej,

zawarciem umowy”. Zatem Odwołujący się upatruje swój interes prawny we wniesieniu

środków ochrony prawnej w tym, że w przypadku jego uwzględnienia będzie mógł złożyć

ofertę, tymczasem ze względu na żądanie unieważnienia postępowania nie będzie to

możliwe, w tym konkretnym postępowaniu.

Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej zarzut naruszenia przepisu art. 29 ust. 1 ustawy Pzp

nie znalazł potwierdzenia. W ocenie składu orzekającego, Zamawiający wypełnił dyspozycję

powoływanego przepisu, opisując przedmiot zamówienia w sposób jednoznaczny i

wyczerpujący. Zgodnie z § 2 ust. 24 projektu umowy „Wykonawca zobowiązuje się do

zamontowania w jednostkach organizacyjnych Zamawiającego na własny koszt własnych

nadajników do przekazywania sygnałów elektronicznych systemów alarmowych do

alarmowego centrum odbiorczego, w sposób indywidualny i odróżnialny.(...) Wykaz

sygnałów alarmowych stanowi załącznik nr 10”. Natomiast w części XV ust. 4 pkt 2 SIWZ,

Zamawiający zapisał, iż monitoring obejmuje m.in. koszt dzierżawy i okresową konserwację

nadajników. W świetle przytoczonych zapisów nie można podzielić stanowiska

Odwołującego się, że czynności te stanową ochronę osób i mienia realizowaną w formie

zabezpieczenia technicznego, polegającego na montażu elektronicznych urządzeń i

systemów alarmowych sygnalizujących zagrożenie chronionych osób i mienia, oraz

eksploatacji, konserwacji i naprawach w miejscach ich zainstalowania, w rozumieniu art. 3

pkt 2 lit. a ustawy o ochronie. Przytoczone postanowienia dotyczą jedynie montażu i

konserwacji nadajnika a nie urządzeń i systemów alarmowych sygnalizujących zagrożenie.

Nadajnik służy przekazywaniu sygnałów z systemu alarmowego do alarmowego centrum

10

odbiorczego, nie stanowi urządzenia sygnalizującego, ale transmituje sygnał przez to

urządzenie generowany. Co więcej, montaż nadajnika nie będzie wiązał się z jakąkolwiek

ingerencją w system alarmowy i nie będzie obejmował ewentualnie konserwacji tego sytemu.

Zatem za prawidłowe należy uznać działanie Zamawiającego, który zaliczył przedmiotowe

czynności do ochrony osób i mienia realizowanej w formie bezpośredniej ochrony fizycznej

polegającej na stałym dozorze sygnałów przesyłanych, gromadzonych i przetwarzanych w

elektronicznych urządzeniach i systemach alarmowych, zgodnie z art. 3 pkt 1 lit b ustawy o

ochronie. Należy zauważyć, że przedmiotem zamówienia jest m.in. ochrona osób i mienia

polegająca na stałym dozorze sygnałów przesyłanych, gromadzonych i przetwarzanych w

elektronicznych urządzeniach i systemach alarmowych, zatem wymaganie dotyczące

montażu nadajnika, który jest niezbędny do przekazywania sygnałów a więc w konsekwencji

umożliwia świadczenie przedmiotowej usługi jest jak najbardziej uzasadnione i ściśle

związane z przedmiotem zamówienia. Obowiązek konserwacji przedmiotowego nadajnika

również nie budzi zastrzeżeń, biorąc pod uwagę konieczność stałego dozoru sygnałów

alarmowych.

Zaś posługiwanie się pojęciem „monitoring” nie uzasadnia twierdzenia, że Zamawiający

opisał przedmiot zamówienia za pomocą niedostatecznie zrozumiałych i dokładnych

określeń. Pojęcie to jest powszechnie używane w obrocie, tym bardziej w obrocie

gospodarczym związanym z ochroną osób i mienia. Ponadto należy zauważyć, że jeżeli

Odwołujący się miał jakiekolwiek wątpliwości mógł zwrócić się do Zamawiającego, na

podstawie przepisu art. 38 ust. 1 ustawy Pzp o wyjaśnienie treści SIWZ.

W tym stanie rzeczy nie potwierdził się również zarzut naruszenia przepisu art. 15 ustawy

o ochronie. Konsekwencją bowiem nie zaliczenia czynności montażu nadajników do ochrony

w formie zabezpieczenia technicznego jest brak obowiązku żądania przez Zamawiającego

koncesji MSWiA na działalność gospodarczą realizowaną w tym zakresie.

W ocenie składu orzekającego Krajowej Izby Odwoławczej nie potwierdził się również

zarzut naruszenia przepisu art. 3 pkt 1 ustawy o ochronie. Powoływany przepis stanowi, iż

ochrona osób i mienia realizowana jest w formie bezpośredniej ochrony fizycznej, przy czym

różne są postacie tej bezpośredniej ochrony fizycznej (stała lub doraźna), może również

polegać na stałym dozorze sygnałów przesyłanych, gromadzonych i przetwarzanych w

elektronicznych urządzeniach i systemach alarmowych, jak i na konwojowaniu wartości

pieniężnych oraz innych przedmiotów wartościowych i niebezpiecznych. Wymienione

czynności bezwzględnie należy zaliczyć do ochrony osób i mienia realizowanej w formie

bezpośredniej ochrony fizycznej. Jednakże, w ocenie składu orzekającego Krajowej Izby

Odwoławczej, usługa deponowania kluczy może być również zaliczona przez

11

Zamawiającego do tej formy ochrony. Ustawodawca bowiem, w art. 3 pkt 1 ustawy o

ochronie określił te czynności, które w każdych warunkach, niezależnie od rodzaju obszaru,

obiektu i urządzenia podlegających obowiązkowej ochronie zawsze będą stanowić ochronę

osób i mienia z zakresu bezpośredniej ochrony fizycznej. Zatem żądanie Zamawiającego

realizowania ochrony mienia – deponowania kluczy w sposób odpowiadający bezpośredniej

ochronie fizycznej, zgodnie z jej rygorem, znajduje oparcie w przepisach prawa i uwzględnia

rodzaj działalności Zamawiającego. Powyższe wymagania Zamawiającego nie pozostają

również w sprzeczności z przepisami ustawy o ochronie, zgodnie z którymi wewnętrzne

służby ochrony w szczególności zapewniają ochronę mienia w granicach chronionych

obszarów i obiektów, ale również wykonują inne zadania wynikające z planu ochrony

jednostki (art. 8 ust. 1) a plan ochrony powinien uwzględniać m.in. charakter produkcji lub

rodzaj działalności jednostki (art. 7 ust. 2 pkt 1). Posłużenie się przez ustawodawcę

sformułowaniem „w szczególności” daje możliwość powierzenia służbom ochrony innych

zadań, również poza granicami chronionych obszarów i obiektów.

W ocenie składu orzekającego Krajowej Izby Odwoławczej nie potwierdził się również

zarzut naruszenia przepisów art. 26 pkt 1 ppkt 4 oraz art. 27 pkt 1 ppkt 2 ustawy o ochronie.

Zamawiający w § 5 ust. 7 projektu umowy zawarł następujące postanowienie „ Do zadań

koordynatorów usług należy bieżąca koordynacja realizacji umowy, w szczególności :

1. bieżące monitorowanie poziomu jakościowego świadczonych usług,

2. regularna wymiana informacji dotyczących świadczenia usług w poszczególnych

jednostkach organizacyjnych Zamawiającego,

3. kontrola poprawności wystawiania faktur za poszczególne okresy rozliczeniowe”.

Zaś w § 6 ust. 2 projektu umowy zapisał, iż „Prawo kontroli jakości realizacji usług, o której

mowa powyżej ze strony Zamawiającego posiadają: koordynator umowy, koordynatorzy

usług, w przypadku jednostek organizacyjnych Zamawiającego dodatkowo kierownicy

jednostek organizacyjnych”. Z powyższego wynika, że wbrew twierdzeniom Odwołującego

się, kontrola jakości usług a więc sposobu realizacji zamówienia nie stanowi naruszenia

powoływanych przepisów.

Z załącznika nr 1 ust. 1 pkt 1 ppkt j do Umowy wynika co prawda obowiązek

„wykonywania innych doraźnych zadań i poleceń związanych z zapewnieniem

bezpieczeństwa, porządku i ochrony mienia, wydanych przez przełożonego pracowników

ochrony z ramienia Wykonawcy, kierownika jednostki organizacyjnej lub upoważnionego

przez niego pracownika Zamawiającego”, jednakże chodzi tu o wykonywanie doraźnych

zadań i poleceń, zatem nie stanowi organizowania i kierowania zespołami pracowników

ochrony fizycznej w rozumieniu art. 27 ust. 1 pkt 2 ustawy o ochronie.

12

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej nie potwierdził się również zarzut naruszenia § 5

pkt 2 Rozporządzenia. Zamawiający jest zobowiązany zapewnić ochronę wartości

pieniężnych w sposób, który określa przedmiotowe Rozporządzenie. Skoro przedmiotem

zamówienia jest m.in. konwojowanie wartości pieniężnych to musi ono się odbywać zgodnie

z warunkami Rozporządzenia i świadczący usługę wykonawca zobowiązany jest to

zapewnić. Na czym polega ewentualny brak stworzenia organizacyjnych warunków do

realizacji powołanego przepisu Odwołujący się nie wskazał, zatem zarzut nie zasługuje na

uwzględnienie.

Potwierdził się zarzut naruszenia przez art. 36 ust. 5 ustawy Pzp. Zgodnie z tym

przepisem zamawiający może określić w SIWZ, która część zamówienia nie może być

powierzona podwykonawcom. Zamawiający w części XIV SIWZ określił dwa katalogi

czynności, z podziałem na te, które można powierzyć podwykonawcom i te, których

podwykonawcom powierzyć nie można. Taki sposób określenia instytucji podwykonawstwa

nie sprzeciwia się ustawie Pzp. Jednakże w § 3 ust. 1 i 2 projektu umowy Zamawiający

warunkuje możliwość powierzenia realizacji części zamówienia podwykonawcom swoją

zgodą. Takie postanowienie w świetle powoływanego przepisu należy uznać za

niedopuszczalne.

Zgonie z przepisem art. 180 ust. 7 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca protest w przypadku

wystąpienia przesłanek wymienionych w tym przepisie. W badanym stanie faktycznym z

sytuacją taką nie mamy do czynienia, gdyż Zamawiający odrzucił jedynie część zarzutów a

nie protest. Zatem Zarzut naruszenia tego przepisu należy uznać za chybiony.

Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej nie wystąpiły okoliczności skutkujące

unieważnieniem postępowania z urzędu. Zamawiający nie uszczegółowił warunku

dotyczącego posiadania osób zdolnych do wykonania zamówienia a jedynie postawił

określone wymagania w zakresie realizacji przedmiotu umowy (§ 2 ust. 4 projektu umowy).

Wskazać jednakże należy, że Zamawiający zobowiązany był w zaproszeniu do negocjacji

zawrzeć opis warunków udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny

spełniania tych warunków, zgodnie bowiem z przepisem art. 64 ust. 3 ustawy Pzp wraz z

zaproszeniem do składania ofert zamawiający przekazuje SIWZ, zaś przepisu art. 36 ust. 1

pkt 5 nie stosuje się. Nieprawidłowe jest zatem odesłanie, w zaproszeniu do negocjacji, w

tym zakresie do SIWZ, jednakże nie jest to wada uniemożliwiające zawarcie ważnej umowy

w sprawie zamówienia publicznego.

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy Pzp.

13

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191

ust. 6 i 7 ustawy Pzp.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191

ust. 6 i 7 ustawy Pzp.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok /postanowienie* -

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

14

_________

* niepotrzebne skreślić

15