KIO 468/08

Sygn. akt KIO/UZP 468/08

KIO/UZP 480/08

WYROK

z dnia 29 maja 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący: Marek Koleśnikow

Członkowie: Magdalena Grabarczyk

Izabela Kuciak

Protokolant: Przemysław Śpiewak

po rozpoznaniu na posiedzeniu / rozprawie* w dniu / w dniach* ..... .29.05.2008 r. w

Warszawie odwołań skierowanych w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej z dnia 21.05 2008 r. do łącznego rozpoznania, wniesionych przez:

A) Zakład Wytwórczy Urządzeń Gazowniczych INTERGAZ Sp. z o.o., 42-600

Tarnowskie Góry, ul. Nakielska 42/44;

B) Elektrometal S.A., 43-400 Cieszyn, ul. Stalowa 71

od rozstrzygnięcia przez Zamawiającego Karpacki Operator Systemu Dystrybucyjnego

Sp. z o.o., 33-100 Tarnów, ul. Wita Stwosza 7 protestów z dnia 30.04.2008 r.

Przy udziale XXX zgłaszającego/zgłaszających* przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie odwołującego się, oraz XXX po stronie zamawiającego * .

orzeka:

1. Oddala oba odwołania.

2. Kosztami postępowania obciąża po połowie Zakład Wytwórczy Urządzeń Gazowniczych

INTERGAZ Sp. z o.o., 42-600 Tarnowskie Góry, ul. Nakielska 42/44 i Elektrometal S.A.,

43-400 Cieszyn, ul. Stalowa 71 oraz nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064 zł

00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty

wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:

A) koszty w wysokości 2 032 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące trzydzieści dwa złote,

zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Zakład Wytwórczy Urządzeń

Gazowniczych INTERGAZ Sp. z o.o., 42-600 Tarnowskie Góry oraz

B) koszty w wysokości 2 032 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące trzydzieści dwa złote,

zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Elektrometal S.A., 43-400

Cieszyn, ul. Stalowa 71;

2) dokonać wpłaty kwoty 3599 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące pięćset

dziewięćdziesiąt dziewięć złotych zero gorszy) przez:

A) Zakład Wytwórczy Urządzeń Gazowniczych INTERGAZ Sp. z o.o., 42-600

Tarnowskie Góry, ul. Nakielska 42/44, w kwocie 1799 zł 50 gr (słownie: tysiąc

siedemset dziewięćdziesiąt dziewięć złotych piędziesiąt gorszy),

B) Elektrometal S.A., 43-400 Cieszyn, ul. Stalowa 71 w kwocie 1799 zł 50 gr

(słownie: tysiąc siedemset dziewięćdziesiąt dziewięć złotych pięćdziesiąt

gorszy),

na rzecz Karpackiego Operatora Systemu Dystrybucyjnego Sp. z o.o., 33-100

Tarnów, ul. Wita Stwosza 7, stanowiącej uzasadnione koszty strony

poniesione z tytułu kosztów zastępstwa prawnego;

3) dokonać wpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu

Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;

4) dokonać zwrotu kwoty 32 339 zł 00 gr (słownie: trzydzieści dwa tysiące trzysta

trzydzieści dziewięć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych

Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołujących się, w tym:

A) kwoty 16 169 zł 50 gr (słownie: szesnaście tysięcy sto sześćdziesiąt dziewięć

złotych, pięćdziesiąt groszy) na rzecz Zakładu Wytwórczego Urządzeń

Gazowniczych INTERGAZ Sp. z o.o., 42-600 Tarnowskie Góry oraz

B) kwoty 16 169 zł 50 gr (słownie: szesnaście tysięcy sto sześćdziesiąt dziewięć

złotych, pięćdziesiąt groszy) na rzecz Elektrometal S.A., 43-400 Cieszyn, ul.

Stalowa 71.

2

Zamawiający – Karpacki Operator Systemu Dystrybucyjnego Sp. z o.o., ul. Wita Stwosza 7,

33-100 Tarnów – wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na: Dostawę

gazomierzy miechowych dla KOSD Sp. z o.o. w Tarnowie – Dziennik Urzędowy Unii

Europejskiej z 19.04.2008 r. Nr 2008–104679–PL.

Wykonawca Zakład Wytwórczy Urządzeń Gazowniczych ,,INTERGAZ” Sp. z o.o., ul.

Nakielska 42/44, 42-100 Tarnowskie Góry – 30.04.2008 r. wniósł protest na naruszenie art.

487 § 2 Kc w związku z art. 14 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) przez zawarcie w rozdziale XIV:

1) ust. 13 specyfikacji postanowień o karach umownych w wysokości 30% wartości

wynagrodzenia brutto za niewykonanie w terminie umowy;

2) ust. 14 specyfikacji postanowień o karach umownych w wysokości 30% wartości

wynagrodzenia brutto za nienależyte wykonanie umowy

gdyż takie określenie pozycji wykonawcy narusza zasady równego traktowania stron

umowy, czyli art. 487 § 2 Kc.

Protestujący Zakład Wytwórczy Urządzeń Gazowniczych ,,INTERGAZ” Sp. z o.o. domagał

się:

1) usunięcia tych postanowień i wprowadzenia postanowienia o obciążeniu karą

umowną tej samej wysokości zarówno Zamawiającego i Wykonawcy;

2) zmniejszenia wysokości kary maksymalnie do 10% wartości wynagrodzenia za

dostarczoną partię gazomierzy wynikającą z przyjętego harmonogramu dostaw;

3) wprowadzenia do treści umowy postanowienia ,,Zamawiający obciąży Wykonawcę

za niewykonanie umowy w ustalonych terminach …”;

4) wprowadzenia do treści umowy postanowienia ,,Wykonawca obciąży

Zamawiającego za niewykonanie umowy w ustalonych terminach …”.

Wykonawca Elektrometal SA, ul. Stawowa 71, 43-400 Cieszyn, 30.04.2008 r. wniósł protest

na postanowienia:

1) pkt II rozdz. XIV pkt 5 i 12 specyfikacji, gdyż w pierwszych 6 miesiącach

obowiązywania umowy powinna zostać ograniczona liczby zamawianych

gazomierzy i Protestujący Elektrometal SA wnosi o modyfikację treści specyfikacji

przez dołączenie do specyfikacji harmonogramu dostaw w ujęciu kwartalnym oraz

wydłużenia pierwszej dostawy do 90 dni od daty zwarcia umowy;

2) pkt I rozdz. IX pkt 3 specyfikacji, gdyż Zamawiający wymaga udostępnienia wyników

badań zgodnie z normą PN-EN 1359:2004, a biorąc pod uwagę fakt, iż obecnie

obowiązuje producentów gazomierzy norma zharmonizowana PN-EN 1359:2004

3

uzupełniona o załącznik A1:2006 do Dyrektywy MlD 2004/221WE Zamawiający

chce porównywać i punktować wyniki badań prowadzonych wg różnych kryteriów i

Protestujący Elektrometal SA wnosi o zmianę zasad oceny wyników badań;

3) pkt A.3 lit. b, rozdz. IV pkt 15 lit. c, rozdz. IV pkt 15 lit. f, pkt A.3. lit. b specyfikacji,

gdyż gazomierze muszą posiadać Zatwierdzenie Typu lub deklarację MlD

2004/221WE; wg obowiązujących przepisów możliwe jest wprowadzanie na rynek

unijny gazomierzy na podstawie nieobowiązującej już dyrektywy starego podejścia

711318/EWG (wraz z zmianami). Jednak w związku z wejściem w życie z dniem 7

stycznia 2007 r. ustawy z dnia 15 grudnia 2006 r. o zmianie ustawy o systemie

oceny zgodności oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 249, poz. 1834),

która wdraża dyrektywę MlD, prawna kontrola metrologiczna w postaci

zatwierdzenia typu i legalizacji gazomierzy, została z tym dniem zastąpiona oceną

zgodności. Okres przejściowy dla gazomierzy posiadających stare” zatwierdzenie

typu, dzięki któremu wprowadzenie ich do obrotu jest nadal możliwe upływa

najpóźniej z dniem 29 października 2016 r. Zatem, aby wprowadzić na rynek unijny

nowy gazomierz, należy spełnić wszystkie wymagania wynikające z norm

zharmonizowanych z Dyrektywą MlD 2004/22/WE. Zatem wszyscy europejscy

producenci gazomierzy myśląc o sprzedaży swoich produktów na wspólnym

unijnym rynku muszą spełnić wymagania określone w Dyrektywie MlD 2004/22/WE.

Norma PN-EN 1359:2004/A 1:2006 Gazomierze – Gazomierze miechowe jest

normą zharmonizowaną z wcześniej przywołaną Dyrektywą. Norma PN-EN

1359:2004/Al:2006 wymaga od produktu stabilności charakterystyki metrologicznej

potwierdzonego badaniami przez akredytowaną we właściwym zakresie jednostkę w

okresie 5 000 godzin Mając na uwadze fakt, iż badania te należy przeprowadzić w

sposób ciągły, aby spełnić wymogi specyfikacji (rozdz. lV pkt 15 lit. c specyfikacji)

Protestujący ELEKTROMETAL S.A. musiałby ponownie zlecić badania na 10 000

godzin będąc w posiadaniu wszystkich niezbędnych dokumentów potrzebnych do

sprzedaży produktu na terenie UE. Należy dodać, iż czas trwania badań to 417 dni.

Do oferty należy dołączyć zgodnie z rozdz. IV pkt 15 lit. c specyfikacji „... wyniki

badań dla danego typu gazomierza odnośnie stabilności charakterystyki

metrologicznej (trwałości) powyżej minimalnych wymogów pkt 7.1.2. normy PN-EN

1359:2004 wykonane przez jednostkę badawczą akredytowaną we właściwym

zakresie, a w przypadku braku takich badań oświadczenie o braku takich wyników

badań dla oferowanych gazomierzy...” oceniane na zasadzie (wyniki dołączono – 12

punków za badania na 10 000 godzin, brak wyników badania na 5 000 godzin – 0

punktów).

4

Do oferty należy dołączyć zgodnie z rozdz. IV pkt 15 lit. f specyfikacji „... wyniki

badań wykonanych przez jednostkę badawczą akredytowaną we właściwym

zakresie, o braku wpływu pola magnetycznego magnesów neodymowych na

prawidłowość wskazań gazomierza lub oświadczenie o braku takich wyników badań

dla oferowanych gazomierzy.” ocenianie na zasadzie (wyniki dołączono – 7 punków,

brak wyników – 0 punktów w odpowiednim kryterium).

W zakresie wymogu konieczności dołączenia do oferty wyników badań wykonanych

przez jednostkę badawczą akredytowaną we właściwym zakresie, o braku wpływu

pola magnetycznego magnesów neodymowych na prawidłowość wskazań

gazomierza (rozdz. IV pkt 15 lit. f specyfikacji) Protestujący ELEKTROMETAL S.A.

zwraca uwagę na następujące fakty:

a) akredytację na tego typu badanie posiada tylko jedna jednostka (polska) w całej

Unii Europejskiej,

b) procedura badawcza jest niejawna (jest to procedura wewnętrzna tej jednostki),

c) według oferty jedynej jednostki, która posiada taką akredytację badanie

gazomierza trwa około 1 miesiąca, a przyjęcie zlecenia może nastąpić dopiero w

dniu 25.08.2008 r.,

d) załącznik MI-002 do Dyrektywy MlD poszerza zasady badania gazomierza o

ocenę pkt 3.1. (Odporność na zaburzenia elektro-magnetyczne), zatem gazomierz

posiadający Deklarację Zgodności z Dyrektywą MlD jest odporny na tego typu

zakłócenia i nie wymaga ponownej oceny,

e) cały mechanizm miechowy gazomierza oferowanego przez ELEKTROMETAL

S.A. jest wykonany z tworzywa sztucznego, więc wpływ pola magnetycznego nie ma

żadnego znaczenia dla dokładności pomiaru,

f) zgodnie z obowiązującą Dyrektywą 20041221WE (MlD) – punkt (3) i (6)

Wprowadzenia: – „Prawna kontrola metrologiczna nie może stwarzać barier w

swobodnym przepływie przyrządów pomiarowych, rozważane przepisy powinny być

takie same we wszystkich Państwach Członkowskich, a dowód zgodności

akceptowany we Wspólnocie. Zasadę fakultatywności wprowadzoną niniejszą

dyrektywą według której Państwa Członkowskie mogą wykonywać swoje prawo

decydowania o regulacji wszelkich przyrządów objętych niniejszą dyrektywą należy

stosować jedynie w takim zakresie, w jakim nie spowoduje to nieuczciwej

konkurencji.”.

Mając na uwadze powyższe protestujący ELEKTROMETAL S.A. stwierdza, iż utrata

punktów za brak badań w sposób skuteczny eliminuje go ze skutecznego ubiegania

się o zamówienie. Protestujący ELEKTROMETAL S.A. podkreśla, iż Zamawiający

ma prawo do formułowania wymagań odnośnie gazomierzy, które chce kupić.

5

Natomiast protestujący ELEKTROMETAL S.A. nie może zgodzić się z

wymaganiami, które nie występują na całym unijnym rynku z wyłączeniem

terytorium Polski, a te wymagania są stronnicze i stoją w sprzeczności z

fundamentalną zasadą wolności przepływu towarów i usług w obszarze Unii

Europejskiej. Protestujący ELEKTROMETAL S.A. wnioskuje o zmianę treści

specyfikacji w ww. zakresie.

4) pkt A3 lit. i specyfikacji, gdyż zgodnie z pkt A3 lit. i specyfikacji gazomierze powinny

być wykonane z materiałów odpornych na korozję lub zabezpieczonych

dlatego postanowienie ,,Powłoki gazomierzy powinny być antykorozyjnie,

lakierowane.” powinno zostać usunięte ze specyfikacji.

Zamawiający 09.05.2008 r. oddalił protest Protestującego Zakład Wytwórczy Urządzeń

Gazowniczych ,,INTERGAZ” Sp. z o.o. (trzema oddzielnymi pismami) stwierdzając, że:

1) umowy w sprawie zamówień publicznych są umowami wzajemnymi, jednak dotyczy

to świadczeń, a nie wszystkich postanowień, ponadto Zamawiający doprecyzował

postanowienia umowne w modyfikacji specyfikacji;

2) opis przedmiotu zamówienia nie utrudnia uczciwej konkurencji, a z doświadczenia

Zamawiający wie, że indywidualni odbiorcy gazu potrafią plombować fałszywymi

plombami gazomierze, dlatego postawił jedno z kryteriów wg swojej definicji liczydła

antywłamaniowego;

3) wymóg odporności gazomierza na magnesy neodymowe jest jednym z kryteriów, z

którego Zamawiający nie może rezygnować.

Zamawiający 13.05.2008 r. oddalił protest Protestującego Elektrometal S.A..

1) Zamawiający zmodyfikował postanowienia specyfikacji;

2) badania nie są obligatoryjne, a więc nie eliminują wykonawcy, który nie posiada

takich badań, jedynie ofercie nie zostaną przyznane punkty w tym zakresie, ponadto

Zamawiający inaczej rozumie inne kwestionowane postanowienia specyfikacji;

3) badania nie są obligatoryjne, a więc nie eliminują wykonawcy, który nie posiada

badań w zakresie oddziaływania magnesów neodymowych, jedynie ofercie nie

zostaną przyznane punkty w tym zakresie;

4) Zamawiający zmodyfikował postanowienia specyfikacji.

Zamawiający wystosował pisma 09.05.2008 r. i 13.05.2008 r. i dokonał modyfikacji

specyfikacji.

6

Wykonawca Zakład Wytwórczy Urządzeń Gazowych INTERGAZ Sp. z o.o. – 15.05.2008 r.

wniósł odwołanie. Odwołujący Zakład Wytwórczy Urządzeń Gazowych INTERGAZ Sp. z o.o.

żąda modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia przez:

1a) usunięcie pkt 13 i 14 wzoru umowy, stanowiącego załącznik do specyfikacji,

kwestionowane postanowienia dotyczą kar umownych w wysokości 30% wartości

wynagrodzenia umownego brutto za nieterminowe lub nienależyte wykonanie

umowy;

2a) wprowadzenie na miejsce dotychczasowych pkt 13 i 14 wzoru umowy nowych

postanowień dotyczących kar umownych w maksymalnej wysokości 10% wartości

wynagrodzenia umownego brutto i obciążających tak wykonawcę jak i

Zamawiającego za niewykonanie w ustalonych terminach umowy.

Odwołujący Zakład Wytwórczy Urządzeń Gazowych INTERGAZ Sp. z o.o. zarzuca

Zamawiającemu naruszenie art. 487 § 2 Kc w związku z art. 14 Pzp przez zawarcie w pkt

XIV specyfikacji pkt 13 i 14 postanowień o karach umownych w sposób naruszających

zasady równego traktowania stron.

Wykonawca Elektrometal S.A. – 16.05.2008 r. wniósł odwołanie. Odwołujący Elektrometal

S.A. wnosi o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji treści specyfikacji istotnych warunków

zamówienia, aby zostały zachowane uczciwe warunki konkurencji to jest:

1b) o wyraźne rozdzielenie oceny gazomierzy certyfikowanych wg ,,starych’’ przepisów i

nowej Dyrektywy MID przez stwierdzenie, że Deklaracja Zgodności MID zastępuje

wyniki badań, których oczekuje Zamawiający wymagając dokumentów zgodnych z

rozdz. IV pkt 15 lit. c, d, f i j specyfikacji;

2b) zmodyfikowanie rozdz. IX specyfikacji, aby uniknąć nierównego traktowania

wykonawców, których produkty są certyfikowane wg ,,starych” i nowych regulacji

prawnych;

3b) zmodyfikowanie treści specyfikacji przez wydłużenie terminu pierwszej dostawy do

90 dni, zamiast dotychczasowych 14 dni.

Odwołujący Elektrometal S.A. stawia, zgodnie z art. 184 i n. Pzp, zarzuty, że Zamawiający:

1b) opisał przedmiot zamówienia z naruszeniem art. 30 Pzp oraz w sposób stojący w

sprzeczności z przepisem art. 29 ust. 2 Pzp, a tym samym dyskryminujący

Odwołującego Elektrometal S.A.;

2b) określił warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób

utrudniający uczciwą konkurencję i naruszył art. 22 ust. 2 Pzp.

Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że wnoszący odwołania, jako podmioty zamierzające

złożyć oferty w badanym postępowaniu posiadają interes prawny w rozumieniu przepisu art.

7

179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r.

Nr 223, poz. 1655), zwanego dalej w skrócie ,,Pzp’’.

Krajowa Izba Odwoławcza dopuściła i przeprowadziła dowody z: przesłuchania stron,

dokumentacji akt sprawy, pism wniesionych przez Zamawiającego w trakcie rozprawy

odpowiedź na odwołanie z 27.05.2008 r., wyniki kontroli gazu za 2007 r. umowa z 11

października 2007 r., Komunikat Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki z 7 maja 2008 r. i

wyniki badań wpływu magnesów neodymowych (bez daty) oraz z urzędu norma PN-EN

1359:2004. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.

Odnośnie zarzutu postawionego przez Odwołującego Zakład Wytwórczy Urządzeń

Gazowych INTERGAZ Sp. z o.o. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza co następuje:

Umowy w sprawach zamówień publicznych są umowami wzajemnymi. Umowy

wzajemne polegają na tym, że świadczenie jednej ze stron jest przynajmniej subiektywnie

ekwiwalentnym odpowiednikiem świadczenia drugiej strony. Tak właśnie traktuje te umowy

Witold Czachórski w ,,Zobowiązania. Zarys wykładu” Warszawa 2004 r. str. 132 czyt. ,,

Cechę umów wzajemnych stanowi to, że każda ze stron według treści umowy jest

zobowiązana do świadczenia wobec drugiej, uznawanego za odpowiednik (równoważnik

ekwiwalent) tego, co sama otrzymuje (art. 487 § 2 k.c.). W umowach wzajemnych istnieje

zatem równowaga, inaczej mówiąc ekwiwalentność świadczeń. Należą tu takie umowy, jak:

sprzedaż, dostawa, najem, dzierżawa, umowa o dzieło i o roboty budowlane itd. Dla

uznawania świadczeń za równoważne decydujący jest miernik (ocena) subiektywny

partnerów, nie zaś rzeczywista wartość świadczeń w obrocie.”.

Z wyżej przytoczonej definicji umowy wzajemnej wynika, że nawet same świadczenia nie

muszą być obiektywnie ekwiwalentne. Tym bardziej pozostałe elementy umowy nie muszą

być symetryczne. Takim elementem są zastrzeżenia dodatkowe dotyczące odszkodowania

umownego (kary umownej) uregulowane w art. 483-486 Kc. Zgodnie z art. 483 § 1 Kc kara

umowna ,,może być zastrzeżona w umowie jedynie w odniesieniu do wykonania

zobowiązania niepieniężnego” (W. Czachórski opus cytowany str. 348).

W związku z tym, że świadczenie Zamawiającego jest świadczeniem pieniężnym nie

można, zgodnie z przytoczonym przepisem art. 483 § 1 Kc w związku z art. 14 Pzp,

wymagać aby w umowie zostały zawarte postanowienia dotyczące kar umownych za

niewykonanie świadczenia pieniężnego. Zgodnie z przepisem art. 481 § 1 i 2 Kc jeżeli

zamawiający opóźnia się ze spełnieniem świadczenia pieniężnego, wykonawca może żądać

odsetek za czas opóźnienia, a jeżeli stopa odsetek za opóźnienie nie była z góry oznaczona,

wykonawcy należą się odsetki ustawowe.

8

Ponadto na podstawie specyfikacji istotnych warunków zamówienia zmodyfikowanej

zgodnie z pismem z 9.05.2008 r. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Zamawiający nie

ustanowił kar umownych w wysokości 30% wartości umowy brutto, a jedynie odsetek ten jest

górną granicą pobierania kar umownych według określonych reguł wyliczania tych kar.

Rozdział XIV ust. 13 specyfikacji uzyskał brzmienie: ,,Zamawiający może naliczyć karę

umowną za niewykonanie umowy w ustalonych przez Zamawiającego terminach w

wysokości 0,5% liczonego od wartości pojedynczej dostawy za każdy dzień opóźnienia, z

zastrzeżeniem górnej granicy 30%.”. A rozdział XIV ust. 14 specyfikacji uzyskał brzmienie:

,,W przypadku nienależytego wykonania przez Wykonawcę umowy, Zamawiający może

naliczyć karę umowną w wysokości do 30% wartości wynagrodzenia umownego brutto.”.

Z wyżej omówionych przyczyn zarzut Odwołującego Zakład Wytwórczy Urządzeń

Gazowych INTERGAZ Sp. z o.o. nie ma podstaw prawnych, a także według stanu

faktycznego nie został potwierdzony i dlatego Izba nie przychyla się do zarzutu

Odwołującego Zakład Wytwórczy Urządzeń Gazowych INTERGAZ Sp. z o.o. w tym zakresie.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że żaden przepis Prawa zamówień publicznych

nie ograniczania Zamawiającego w stanowieniu wysokości kar umownych czy odsetek

umownych. Wysokości i sposoby naliczania kar umownych zostały w specyfikacji i wzorze

umowy stanowiącym załącznik do specyfikacji właściwie określone i dlatego żądanie

Odwołującego Zakład Wytwórczy Urządzeń Gazowych INTERGAZ Sp. z o.o. ograniczenia

kar umownych do 10% i ustanowienia, że obie strony będą zobowiązane wnieść te kary,

jeżeli zajdą odpowiednie przesłanki nie ma podstaw prawnych, a także według stanu

faktycznego nie został potwierdzony i dlatego Izba nie przychyla się do zarzutu

Odwołującego Zakład Wytwórczy Urządzeń Gazowych INTERGAZ Sp. z o.o. w tym zakresie.

Ponadto Zamawiający formułując poszczególne postanowienia specyfikacji oraz umowy

nie naruszył zasady swobody umów [(1) swoboda zawarcia umowy, (2) swoboda wyboru

kontrahenta, (3) swoboda ukształtowania treści umowy, (4) swoboda formy zawarcia umowy]

poza ograniczeniami wynikającymi z ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień

publicznych. Także Zamawiający nie czynił ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny

ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia

społecznego, co jest unormowane w art. 5 Kc. Dlatego zarzut Odwołującego Zakład

Wytwórczy Urządzeń Gazowych INTERGAZ Sp. z o.o. według stanu faktycznego nie został

potwierdzony i wobec tego Izba nie przychyla się do zarzutu Odwołującego Zakład

Wytwórczy Urządzeń Gazowych INTERGAZ Sp. z o.o. w tym zakresie.

Odnośnie postawionego przez Odwołującego Elektrometal S.A. zarzutu 1b, iż

Zamawiający opisał przedmiot zamówienia z naruszeniem art. 30 Pzp oraz w sposób stojący

9

w sprzeczności z przepisem art. 29 ust. 2 Pzp, a tym samym dyskryminujący Odwołującego

Elektrometal S.A. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza co następuje:

Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia zamierza wyraźnie rozdzielić oceny

gazomierzy miechowych certyfikowanych według starych przepisów oraz nowej Dyrektywy

co oznacza, że w przypadku gazomierzy miechowych certyfikowanych według nowej

Dyrektywy MlD, taka certyfikacja zastąpi wyniki badań oraz wymagania, o których mowa w

specyfikacji w rozdziale IV pkt 15 lit. c, d, f i j.

Zamawiający zgodnie z przepisami Prawa zamówień publicznych, ma pełne prawo

opisania przedmiotu zamówienia w sposób nie tylko zgodny z normami i przepisami, ale

także określenia dodatkowych cech produktu niezbędnych dla należytego zabezpieczenia

swoich interesów i racjonalnego wydatkowania środków publicznych, co zostało

unormowane w art. 35 ust. 3 i 4 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych

(Dz. U. Nr 249, poz. 2104 i Nr 169, poz. 1420, z 2006 r. Nr 45, poz. 319, Nr 104, poz. 708, Nr

170, poz. 1217 i 1218, Nr 187, poz. 1381 i Nr 249, poz. 1832 oraz z 2007 r. Nr 82, poz. 560,

Nr 88, poz. 587, Nr 115, poz. 791 i Nr 140, poz. 984). Ponadto Zamawiający opisując

przedmiot zamówienia określił dodatkowe wymagania względem produktów tylko w sytuacji

gdy brak jest wymagań normatywnych oraz przepisów prawnych odnośnie charakterystyk

produktu, a wymagania takie mają znaczenie dla pełnego zabezpieczenia interesu

Zamawiającego.

Z przedstawionej specyfikacji oraz ustnego stanowiska Zamawiającego nie wynika, aby

Zamawiający uzależnił swoją ocenę od rodzaju certyfikatu jakim dysponuje Wykonawca.

Zgodnie z istniejącymi przepisami do 2016 r. do obrotu dopuszczone są zarówno wyroby

posiadające certyfikat zgodności z Dyrektywy 71/318/EWG, jak też ocenione w trybie

zgodności z Dyrektywy MlD. Taki stan prawny jest respektowany przez Zamawiającego

Jednak Zamawiający, zdaniem Krajowa Izba Odwoławcza słusznie, podkreśla, że

zarówno Dyrektywa MlD, jak też norma PN-EN 1359:2004 stawia wymagania zasadnicze,

czyli minimalne, niezbędne dla uzyskania certyfikatu uprawniającego do wprowadzenia

wyrobu do obrotu natomiast nie uwzględnia wszystkich aspektów prawnych, metrologicznych

i eksploatacyjnych charakterystycznych dla konkretnego kraju.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że określenie dodatkowych punktów w ocenie

oferty nie eliminuje wyrobu, ani nie zamyka Wykonawcy drogi do udziału w postępowaniu, a

jedynie powoduje nie przyznanie punktów, przewidzianych w ramach ocenianego kryterium.

Ponadto Wykonawca zna inne kryteria oceny i może odpowiednio formułować swoją ofertę,

aby wykorzystać wszystkie możliwości, jakie daje Mu specyfikacja a także ustawa – Prawo

zamówień publicznych.

10

Zamawiający nie jest zobligowany zmieniać postanowienia specyfikacji aby uwzględnić

uwarunkowania konkretnych Wykonawców, a jest zobligowany m.in. na podstawie art. 35

ust. 3 pkt 1 i 2 przytoczonej ustawy o dyscyplinie finansów publicznych do dokonywania

zakupów w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych

efektów z danych nakładów i we właściwych terminach.

Dlatego Krajowa Izba Odwoławcza nie podziela zarzutu Odwołującego Elektrometal S.A.

Odnosząc się do szczegółowych zarzutów Izba stwierdza, jak następuje:

1. Norma PN-EN 1359:2004 przedstawia minimalne wymagania względem produktu

niezbędne dla uzyskania certyfikatu dopuszczającego produkt na rynek. Norma nie określa

okresu ważności legalizacji, a także metod przeprowadzenia powtórnej legalizacji

gazomierzy z danego rocznika czyli z danej populacji. Jest to istotny aspekt o charakterze

ekonomicznym dla Zamawiającego. Obecnie okres ważności legalizacji w Polsce wynosi 10

lat. Oznacza to, iż przypadku pozytywnej weryfikacji gazomierza może on pozostać w sieci

przez ponowne 10 lat. Aby zapewnić, że wyrób może być eksploatowany przez przynajmniej

20 lat w sieci, Zamawiający postawił wymaganie przedstawienia wyników badań gazomierza

powyżej minimalnych wymagań normy, przyznając dodatkowe punkty Wykonawcy za

przedłużenie badań powyżej 5000 h (wymaganie PN-EN 1359). Jednocześnie Zamawiający

podkreśla, że maksymalny punktowany czas prowadzenia badań to 10 000 h pracy, co na

przykład w przypadku gazomierza G4 oznacza odmierzenie 60 000 m3. I Zamawiający

stwierdza na podstawie swojego doświadczenia, że taki przebieg mogą wykazać gazomierze

po około 20 latach eksploatacji w sieci.

Według wiedzy Zamawiającego obecnie zaawansowane są również analizy celem

ustanowienia w Polsce przepisów odnośnie metod powtórnej legalizacji gazomierzy,

umożliwiające ocenę rocznika gazomierzy przez badanie próbki z wykorzystaniem metod

statystycznych. Dzięki takiej procedurze, w przypadku pozytywnej oceny próbki gazomierzy

danego producenta, możliwe będzie przedłużenie okresu ważności legalizacji o kolejne 10

lat bez konieczności zdejmowania gazomierzy z sieci.

Powyższe oznacza wymierną i istotną korzyść ekonomiczną dla Zamawiającego w

przypadku zakupu gazomierzy, spełniających wymagania normy w zakresie 10 000 h pracy.

Ponadto wymaganie to nie jest obligatoryjne, a jego spełnienie przez Wykonawcę przyniesie

ofercie przyznanie 12 punktów w trakcie oceny ofert, a brak spełnienia nie będzie przyczyną

odrzucenia oferty.

W związku z powyższymi ustaleniami Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że

postawienie wymogu dotyczącego przyznania odpowiedniej liczby punktów w kryterium

,,ocena techniczna gazomierzy (J) za wydłużenie okresu badania stabilności charakterystyki

metrologicznej powyżej wymagań normy PN-EN 1359” jest uzasadnione ponadto brak jej

11

wykazania nie powoduje odrzucenia oferty i dlatego nie podziela stanowiska Odwołującego

Elektrometal S.A.

2. W ramach wymagań stawianych przez Zamawiającego w rozdziale IV pkt 15 lit. d

specyfikacji dotyczących wyników badań odnośnie błędów wskazań gazomierza w

deklarowanym zakresie temperatur otoczenia i gazu powyżej minimalnych wymogów

określonych w pkt 7.1.3 normy PN-EN 1359:2004.

Minimalne wymagania normy stanowią, aby gazomierz spełniał wymagania

metrologiczne w zakresie od –5 st. C do +35 st. C. Jednocześnie norma ta dopuszcza

również badanie gazomierzy w rozszerzonym zakresie temperatur, jeżeli sam Wykonawca

poda ten zakres temperatur.

Jak wskazał Zamawiający w przypadku gazomierzy zainstalowanych w Polsce, często

występuje przypadek zainstalowania gazomierza na zewnątrz budynków oraz w

nieogrzewanych piwnicach. Największe zużycie gazu w Polsce występuje w warunkach

zimowych. Ponieważ wskazania metrologiczne gazomierza są podstawą do rozliczania się

za gaz, Zamawiający ma pełne prawo do przyznania dodatkowych punktów Wykonawcom,

którzy wykażą ze posiadają gazomierze, które spełniają wymagania metrologiczne w

warunkach występujących zimą w Polsce i które to gazomierze mogą być zainstalowane

także na zewnątrz budynków lub w nieogrzewanych piwnicach. Również w takim przypadku

Zamawiający nie wykracza poza wymagania normy PN-EN 1359, a jedynie wskazuje na

ostrzejszą opcję badań, która jest przewidziana w normie. Przyznanie 8 punktów w tym

kryterium oceny ofert jest zasadne do aspektu ekonomicznego eksploatacji gazomierza,

umożliwiającego właściwe i rzetelne rozliczanie się z klientem za zużyty gaz w sposób

bardziej niezależny od warunków zamontowania gazomierza i warunków atmosferycznych

panujących w miejscu zamontowania gazomierza.

Ponadto brak wykazania przeprowadzenia odpowiednich badań w zakresach temperatur

przekraczających uwarunkowania wskazane w normie nie powoduje odrzucenia oferty, a

tylko nie umożliwia otrzymania przez tę ofertę odpowiedniej liczby punktów (12 punktów)

podczas oceny ofert.

W związku z powyższymi ustaleniami Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że

postawienie wymogu dotyczącego przyznania 12 punktów w kryterium ,,ocena techniczna

gazomierzy (K) wpływ temperatury otoczenia na błędy wskazań gazomierza” jest

uzasadnione ponadto brak jej wykazania nie powoduje odrzucenia oferty i nie podziela

stanowiska Odwołującego Elektrometal S.A.

12

3. Według wymagań stawianych w rozdziale IV pkt 15 lit. f specyfikacji – Zamawiający

żądał wyników badań wykonanych przez jednostkę badawczą świadczących o braku wpływu

pola magnetycznego magnesów neodymowych na prawidłowość wskazań gazomierza.

Zgodnie z art. 30 ust. 6 Prawa Zamówień Publicznych, dla należytego opisu przedmiotu

zamówienia, Zamawiający zdecydował się do określenia dodatkowych cech gazomierza,

które nie występują w normach i przepisach prawnych. Taką cechą jest odporność

gazomierza na działanie silnego pola magnetycznego, wytwarzanego przez magnesy

neodymowe dostępne powszechnie na rynku polskim. Zgodnie z oświadczeniem

Zamawiającego, problem ingerencji w gazomierze przy pomocy magnesów neodymowych

występuje od roku 2003 i nie był znany twórcom normy PN-EN 1359:2004, stad brak

stosownych wymagań w tym zakresie. Ingerencja w gazomierze jest również działaniem o

charakterze przestępczym nie objętym wymaganiami przepisów metrologicznych.

Zamawiający, stawiając odpowiednie wymagania może nie dopuścić do zaistnienia sytuacji,

w wyniku której poniesie straty finansowe. Zamawiający skorzystał z występującej

możliwości oceny produktu przez niezależną jednostkę w zakresie (H) wskaźnika ,,wyniki

badań odporności na działanie magnesów neodymowych” i ogłosił, że przyzna podczas

oceny ofert 7 punktów ofertom za wykazanie badań w tym zakresie.

W związku z powyższymi ustaleniami Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że

postawienie wymogu dotyczącego przyznania 7 punktów w kryterium ,,ocena techniczna

gazomierzy (H) wskaźnik wyniki badań odporności na działanie magnesów neodymowych”

jest uzasadnione ponadto brak ich wykazania nie powoduje odrzucenia oferty i dlatego nie

podziela stanowiska Odwołującego Elektrometal S.A.

4. Zamawiający postawił wymaganie stawiane w rozdziale IV pkt 15 lit. j specyfikacji –

wyniki badań dla danego typu gazomierza potwierdzającego, że gazomierze wykazują

odporność na wysoką temperaturę otoczenia zgodnie z pkt 6.5.5 normy PN-EN 1359:2004.

Zgodnie z przytaczaną normą wymaganie to występuje w normie PN-EN 1359:2004 jako

wymaganie opcyjnie, czyli dobrowolne – uzależnione więc od decyzji samego Wykonawcy.

Przedstawienie deklaracji zgodności z MlD nie oznacza więc, że oferowany wyrób spełnia

wymóg punktu 6.5.5 normy. Ponieważ postawienie wymogu „ognioodporności” gazomierza

jest dla Zamawiającego wymaganiem krytycznym, gdyż zapewnia bezpieczeństwo

użytkownikowi gazomierza w przypadku pożaru. Dlatego Zamawiający opcjonalnie zażąda

od wykonawców zaprezentowania wyników badań w określonym zakresie. Jednocześnie

Zamawiający nie wyklucza z postępowania wykonawców, którzy takich badań nie załączą a

jedynie żąda od nich oświadczenia o spełnieniu przez gazomierz wymagań normy, aby

zabezpieczyć się przed ewentualnymi roszczeniami ze strony klientów Zamawiającego, w

13

przypadku wystąpienia szkód spowodowanych przez gazomierze nie spełniające takich

wymagań.

W związku z powyższymi ustaleniami Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że

postawienie wymogu dotyczącego przyznania 7 punktów w kryterium ,,ocena techniczna

gazomierzy (H) wskaźnik wyniki badań odporności na działanie magnesów neodymowych”

jest uzasadnione ponadto brak ich wykazania nie powoduje odrzucenia oferty i dlatego nie

podziela stanowiska Odwołującego Elektrometal S.A.

Następnie (zarzut 2b) Odwołujący Elektrometal S.A. zarzucił Zamawiającemu, że

Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób

utrudniający uczciwą konkurencję przez wymóg dostarczenia pierwszej dostawy gazomierzy

w terminie 14 dni od wystosowania konkretnego zlecenia i Zamawiający naruszył art. 22 ust.

2 Pzp.

Fakt ustalenia krótkiego terminu realizacji dostaw na rzecz Zamawiającego nie stanowi

warunku udziału w postępowaniu. Ponadto zgodnie z modyfikacją specyfikacji z dnia

13.05.2008 r. „Zamawiający będzie co 3 miesiące od dnia podpisania umowy przekazywał

Wykonawcy zestawienie zawierające ilość i rodzaj gazomierzy które Zamawiający zamierza

zamówić w okresie kolejnych 3 miesięcy. Pierwsze zestawienie zostanie przekazane w

terminie 14 dni od dnia podpisania umowy. Ilości gazomierzy w poszczególnych dostawach

w ujęciu 3 miesięcznym będą wynosić 1/6 ilości wskazanych w SIWZ z tolerancją ± 20%.”.

Postanowieniem tym zostało usunięte ryzyko, że Zamawiający niezwłocznie po podpisaniu

umowy zażąda dostawy wszystkich gazomierzy, co zmuszałoby podmioty składające oferty

do posiadania na składzie znacznych liczb gazomierzy, aby w zasadzie natychmiast móc

spełnić umowne świadczenie.

Ponadto Zamawiający wykazał, że postanowienie o szybkiej dostawie określonej części

zamówienia jest spowodowane czynnikami zewnętrznymi i niezależnymi od Zamawiającego

– dowód komunikat Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki z dnia 7 maja 2008 r.

Pogląd, iż Zamawiający ustalając termin realizacji dostawy powinien czynić to w taki

sposób aby nie narazić dostawcy na ustanowienie stanów magazynowych jest

nieuzasadniony. Nie istnieją przepisy, które nakazywałyby Zamawiającemu przeprowadzenie

postępowania na dostawę w określonym terminie. Nie można zatem mówić o opóźnieniu

tego postępowania. Zamawiający nie może dostosowywać terminu dostawy gazomierzy do

nieumotywowanych wniosków jednego z Wykonawców. Takie postępowanie mogłoby

naruszać zasady uczciwej konkurencji.

Zamawiający również wykazał, iż krótki termin dostawy był stosowany w toku współpracy

z dotychczasowymi dostawcami gazomierzy miechowych w okresie ostatnich kilku lat –

14

dowód Umowa nr ZP/DZ/17/2006 na dostawę gazomierzy miechowych z dnia 11

października 2006 r.

W związku z powyższymi ustaleniami Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że

postawienie wymogu dostarczenia nieściśle określonej liczby gazomierzy jest uzasadnione i

dlatego Izba nie podziela stanowiska Odwołującego Elektrometal S.A.

Krajowa Izba Odwoławcza nie nakazuje Zamawiającemu modyfikacji treści specyfikacji

istotnych warunków zamówienia.

W związku z brakiem wykazania przez Odwołujących, że Zamawiający zawarł w

specyfikacji istotnych warunków zamówienia niewłaściwe postanowienia, odwołania

podlegają oddaleniu.

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania odwoławczego uznając za

uzasadnione koszty zastępstwa prawnego Zamawiającego podczas rozpatrywania obu

odwołań na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Prawa zamówień publicznych oraz na podstawie §

4 ust. 1 pkt 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie

wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w

postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 1463). Skład

orzekający Krajowej Izby Odwoławczej uwzględnił wniosek Odwołującego w sprawie

zasądzenia kosztów zastępstwa prawnego w wysokości 3 599,00 zł.

15

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 191 ust. 1 Pzp orzekła jak w sentencji.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) na niniejszy wyrok/postanowienie* – w

terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Tarnowie.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

_________

* niepotrzebne skreślić

16