KIO 735/14

Sygn. akt: KIO 735/14

WYROK

z dnia 24 kwietnia 2014 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Izabela Kuciak

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 kwietnia 2014 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 kwietnia 2014 r. przez

wykonawcę M………. K………. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą

Przedsiębiorstwo Usługowo-Budowlane CAMINO M………… K……….., ul. Grzybowa

3/4, 62-030 Luboń w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Dróg Powiatowych w

Poznaniu, ul. Zielona 8, 61-851 Poznań

orzeka:

1. oddala odwołanie.

2. kosztami postępowania obciąża M………. K………. prowadzącego działalność

gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Usługowo-Budowlane CAMINO M………

K………, ul. Grzybowa 3/4, 62-030 Luboń i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr

(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez M……..

K…….. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo

Usługowo-Budowlane CAMINO M………. K………., ul. Grzybowa 3/4, 62-030

Luboń tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.

Przewodniczący: ……………

1

Sygn. akt: KIO 735/14

Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o

udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „pełnienie nadzoru

inwestorskiego dla zadania: Rozbudowa drogi powiatowej nr 2401P Dopiewo-Poznań w m.

Skórzewo od ul. Malwowej do ul. Zakręt – Etap I – odcinek od końca skrzyżowania ul.

Poznańskiej i ul. Malwowej do początku skrzyżowania ul. Poznańskiej i ul. Batorowskiej.”

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu

20 marca 2014 r. pod numerem 93812-2014.

W niniejszym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności wyboru

oferty najkorzystniejszej oraz wykluczenia Odwołującego z postępowania i odrzucenia jego

oferty, zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:

1) art. 24 ust 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp oraz § 1 ust 6 pkt 2

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów

dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te

dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r., Nr 231), a tym samym art. 24 ust. 4

ustawy Pzp poprzez wykluczenie Odwołującego z udziału z postępowania, co

powoduje uznanie jego oferty za odrzuconą niezgodnie z tymi przepisami, a także

art. 22 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp i art. 26 ust. 2a ustawy Pzp,

2) art. 89 ust 1 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 90 ust.

1 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego jako zawierającej rażąco

niską cenę w stosunku do przedmiotu postępowania,

3) art. 92 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy Pzp poprzez niewskazanie przez Zamawiającego

uzasadnienia faktycznego i prawnego dla czynności odrzucenia oferty Odwołującego

oraz wykluczenia Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia w zakresie

podania rzeczywistej, konkretnej i wyczerpującej przyczyny wykluczenia

Odwołującego oraz odrzucenia jego oferty,

4) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne wykluczenie Odwołującego z

udziału w postępowaniu, odrzucenie jego oferty oraz wybór innej oferty jako

najkorzystniejszej, podczas gdy najkorzystniejszą ofertę stanowi ta złożona przez

Odwołującego,

5) art. 8 ust 1 oraz art. 9 ust 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 92 ust 1 pkt 2 i

3 ustawy Pzp poprzez nie podanie uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia

oferty wykonawcy oraz wykluczenia go z udziału w postępowaniu, co stanowiło

2

naruszenie zasady jawności oraz pisemności postępowania.

Wobec powyższego Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia

czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia oraz

odrzucenia jego oferty oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty

najkorzystniejszej, obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania.

W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący odnosząc się wykluczenia

Odwołującego z postępowania podniósł, że zarówno sama treść wyjaśnień złożonych przez

Odwołującego, jak i dołączona do wyjaśnień Odwołującego umowa zawarta z firmą Usługi

Budowlane M………. F……… wskazuje na to, iż zleceniobiorca (M…….. F……) zobowiązuje

się do osobistej współpracy przy realizacji powyższego zamówienia przez cały okres jego

trwania (§ 1). Zaś w § 2 umowy zostało zawarte zobowiązania M……… F…….. do

osobistego przekazywania sumy wiadomości i umiejętności.

Dalej Odwołujący zwrócił uwagę, że przedmiotowa umowa zawiera wszystkie

elementy wymagane przez Zamawiającego zgodnie z pkt VI.2.5) SIWZ.

Odwołujący wyjaśnił, że Zamawiający postawił wymagania odnoszące się do

wykonawcy w punkcie V.2.2) SIWZ i w tym zakresie Odwołujący posłużył się

doświadczeniem firmy Usługi Budowlane M……… F………… na zasadzie art. 26 ust. 2b

ustawy Pzp, natomiast wymagania dotyczące personelu zostały sprecyzowane w punkcie

V.2.4) SIWZ, w tym również zostały postawione przez Zamawiającego skonkretyzowane

wymagania w stosunku do doświadczenia osoby Inżyniera Kontraktu, które jednak są

odmienne od wymagań w zakresie doświadczenia wykonawcy. Nie jest więc, jak podkreślił

Odwołujący, zrozumiałe, dlaczego w piśmie z dnia 7 kwietnia 2014 r. Zamawiający

utożsamia te dwa podmioty (wykonawcę wykazującego się określonym doświadczeniem i

Inżyniera kontraktu będącego członkiem personelu wymaganym dla realizacji niniejszego

zamówienia) twierdząc z całkowicie niezrozumiałych i nie wyjaśnionych w piśmie względów,

że podmiot użyczający doświadczenia (a wiec potencjalnie mogłaby to być również osoba

prawna) powinien pełnić rolę tożsamą z Inżynierem Kontraktu, czyli członkiem personelu,

którego kwalifikacje zostały opisane w pkt V.2.4.) SIWZ. Logicznym jest stwierdzenie, że

gdyby takie było oczekiwanie Zamawiającego, to powinien był postawić w odniesieniu do

doświadczenia osoby Inżyniera Kontraktu analogiczne wymagania jak te, postawione w

stosunku do wykonawcy, czego jednak Zamawiający nie uczynił. Zdaniem Odwołującego,

uzasadnienie Zamawiającego jest pozbawione logiki, jako że nawet gdyby Odwołujący

wskazał swoje własne doświadczenie jako potwierdzające spełnienie warunku pkt V.2.2)

SIWZ, to po pierwsze, Zamawiający nie wymagał wskazania, kto pełnił funkcję Inżyniera

Kontraktu na referencyjnej budowie, a po drugie nie wymagał, aby w przedmiotowym

zamówieniu ta sama osoba pełniła tę funkcję — również w takiej sytuacji i to w zgodzie z

postanowieniami SIWZ mogłyby to być dwie różne osoby. Dodatkowo Odwołujący zwrócił

3

uwagę, że w pkt V.2.2.) SIWZ Zamawiający wskazał zamiennie pełnienie przez wykonawcę

funkcji Inżyniera Kontraktu i Inspektora Nadzoru nad budową jako poświadczające

doświadczenie wykonawcy, przy czym nie definiuje żadnej z tych funkcji, pomimo tego, że

nie czynią tego również przepisy prawa (prawo budowlane posługuje się wyłącznie pojęciem

„inspektora nadzoru inwestorskiego”).

W opinii Odwołującego, z niezrozumiałych względów Zamawiający przypisuje również

podmiotowi użyczającemu doświadczenie (którym może być też potencjalnie osoba prawna)

pełnienie funkcji wskazanych w art. 25 i 26 Prawa budowlanego, a więc funkcji inspektora

nadzoru inwestorskiego, co po pierwsze nie znajduje żadnego uzasadnienia w dokumentacji

postępowania, a po drugie jest niespójne z pozostałymi wywodami Zamawiającego

łączącymi podmiot użyczający doświadczenia z innym członkiem personelu - Inżynierem

Kontraktu.

Odwołujący podniósł również, iż Zamawiający nie wskazał w SIWZ, na czym może

polegać jego zdaniem, a na czym nie osobisty udział w realizacji zamówienia, zarzuty w tym

zakresie postawione Odwołującemu nie znajdują więc żadnego uzasadniona w dokumentacji

postępowania. W tym miejscu Odwołujący powołuje się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej

z dnia 6 czerwca 2013 r., sygn. akt: KIO 1201/13.

Na marginesie Odwołujący wskazał, że z niezrozumiałych względów Zamawiający

kwestionuje możliwość uczestniczenia w wykonywaniu zamówienia przez M……… F……,

przy uwzględnieniu jego wynagrodzenia. Trzeba mieć bowiem na względzie tę okoliczność,

że brak jest wymogu permanentnej obecności przedstawicieli firmy Usługi Budowlane M…….

F…… na budowie. Dodatkowo, członkowie personelu nie są przecież laikami — posiadają

uprawnienia budowlane i bogate doświadczone wymagane przez Zamawiającego i

udokumentowane w ofercie. Ponadto, strony w przeszłości już ze sobą w sposób udany

współpracowały wykonując wspólnie w ramach konsorcjum usługę nadzoru inwestorskiego w

zakresie budowy obwodnicy miejskiej dla miasta Luboń. Na dowód powyższego Odwołujący

przedłożył referencje z Miasta Luboń z 20 lutego 2014 r.

Z powyższych względów Odwołujący uznał wykluczenie Odwołującego z udziału w

postępowaniu za całkowicie bezzasadne, co świadczy o naruszeniu przez Zamawiającego

art. 24 ust 2 pkt 4 ustawy Pzp.

W związku z powyższym, w opinii Odwołującego, uzasadniony jest też zarzut

naruszenia art. 22 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp a to poprzez uznanie, że Odwołujący warunków

takich nie spełnia oraz art. 26 ust. 2a ustawy Pzp przez przyjęcie, że Odwołujący nie wykazał

spełniania przez niego warunków, dotyczących wiedzy i doświadczenia (art. 22 ust. 1 ustawy

Pzp).

Odwołujący stoi na stanowisku, że udowodnił Zamawiającemu, iż będzie dysponował

zasobem udostępniającym wiedzę i doświadczenie, to jest firmą Usługi Budowlane M……..

4

F………, jako że przedstawił stosowne zobowiązanie, jak również umowę o współpracy

zawierającą wszystkie elementy wymagane przez Zamawiającego na podstawie § 1 ust 6 pkt

2 powoływanego rozporządzana, a tym samym należało uznać, że Odwołujący przedstawił

wszystkie dokumenty wymagane przepisami prawa oraz wyszczególnione przez

Zamawiającego, a poświadczające rzeczywisty dostęp oraz faktyczne dysponowanie

użyczanym zasobem doświadczenia. W konsekwencji, zdaniem Odwołującego, wykluczenie

Odwołującego stanowi również naruszenie art. 26 ust 2b ustawy Pzp w zw. z § 1 ust 6 pkt 2

rzeczonego rozporządzenia.

Odnosząc się do kwestii odrzucenia oferty Odwołującego, Odwołujący podniósł, że

zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 14 listopada 2013 r., sygn. akt: KIO 2553/13 „o konieczności

przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w trybie art. 90 ust, 1 i 2 ustawy Prawo

zamówień publicznych powinien decydować następujący wynik analizy: szacunkowa wartość

przedmiotu zamówienia jest znacznie wyższa niż zaoferowana przez wykonawcę w ofercie

cena, porównanie zaoferowanej ceny z innymi złożonymi ofertami wskazuje na znaczne

rozbieżności, wartość oferty znacznie odbiega od cen rynkowych”.

Odwołujący odnosząc się do tych kryteriów oceny ceny jako rażąco niskie, które jak

zauważa, nie są kwestionowane w orzecznictwie, zwrócił uwagę, że rozważenia wymagają

następujące kwestie:

1) czy szacunkowa wartość przedmiotu zamówienia jest znacznie wyższa niż

zaoferowana przez Odwołującego w ofercie cena;

Zdaniem Odwołującego, na to pytanie należy odpowiedzieć przecząco przy

uwzględnieniu tej okoliczności, że szacunkowa wartość zamówienia obliczona przez

Zamawiającego jest obarczona błędem. Jak bowiem wynika ze zbiorczego zestawienia ofert

w ramach postępowania na udzielenie zamówienia dotyczącego przedmiotowej inwestycji w

zakresie robót budowlanych, które mają być przedmiotem nadzoru, kwota którą Zamawiający

zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia wynosiła 9.100.000,00 zł brutto. Oferta

wykonawcy, który będzie realizował przedmiotowe roboty budowlane opiewała natomiast na

kwotę 4.880.628,92 zł, a więc stanowiła około 53% kwoty, którą Zamawiający zamierzał

przeznaczyć na realizację zamówienia.

Co jednak najistotniejsze, z dokumentu „Ustalenie wartości zamówienia"

znajdującego sie w dokumentacji postępowania i opracowanego przez Zamawiającego

wynika, że wartość robót budowlanych netto szacowana była przez Zamawiającego na

kwotę 8.379.797,87 zł, czyli zaokrąglając brutto 10.307.152,00 zł, a wartość nadzoru na 1%

z tej kwoty.

Powyższe oznacza zatem, że skoro faktyczna cena za zrealizowanie robót

budowlanych będzie wynosiła 4.880.628,92 zł, to cena zaoferowana przez Odwołującego za

5

nadzór wynosi prawie dokładnie 1% wartości robót budowlanych. W konsekwencji, gdyby

kalkulacja Zamawiającego na etapie przygotowania postępowania została przygotowana

prawidłowo, okazałoby się, że Odwołujący idealnie wyliczył koszt robót budowlanych

przyjmując równocześnie powszechnie stosowaną na rynku stawkę za nadzór w stosunku do

wartości robót, czyli 1%. Gdyby więc Zamawiający prawidłowo oszacował wartość robót

budowlanych, a tym samym nadzoru inwestorskiego, w ogóle nie doszłoby do wszczęcia w

stosunku do Odwołującego procedury wskazanej w art. 90 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.

2) czy porównanie zaoferowanej ceny z innymi złożonymi ofertami wskazuje na znaczne

rozbieżności;

Na to pytanie, zdaniem Odwołującego, należy odpowiedzieć przecząco. Cena oferty

złożonej przez Odwołującego była niższa od ceny oferty wykonawcy, która została wybrana

w ramach postępowania o 13.512,78 zł, czego nie można uznać za znaczącą rozbieżność.

3) czy wartość oferty znacznie odbiega od cen rynkowych;

Na to pytanie, w ocenie Odwołującego, należy odpowiedzieć przecząco. Aktualnie

panujący nadal zastój na rynku robót budowlanych powoduje, że ceny usług oferowane w tej

branży nie są wygórowane. Na potwierdzenie tego Odwołujący przedstawił zrealizowaną

przez siebie umowę zawartą z Gminą Tamowe Podgórne na pełnienie funkcji inspektora

nadzoru inwestorskiego nad przebudową drogi powiatowej, w ramach której zobowiązany był

również do dostarczenia zespołu inspektorów - cena, za którą Odwołujący wykonał usługę

wynosiła 6.666,66 zł brutto, przy wartości robót budowlanych 1.591.312,97 zł oraz okresie

wykonywania usługi od 27 maja 2013 r. do 27 września 2013 r.

Przekładając tę kalkulację na realia przedmiotowej sprawy Odwołujący wskazał, że

przy wartości robót na poziomie 4.880.628,92 zł (cena oferty wykonawcy, który będzie

realizował roboty budowlane w ramach inwestycji, której dotyczy niniejsze postępowanie)

należałoby założyć poziom wynagrodzenia za pełnienie nadzoru trzykrotnie wyższy za okres

pięciomiesięczny, co daje w przybliżeniu 20.000 zł, a przy uwzględnieniu dodatkowo kwestii

konieczności pełnienia nadzoru w ramach przedmiotowego zadania przez około 7 miesięcy -

około 28.000 zł brutto.

Odwołujący podał, że wykonywał również funkcje analogiczne z tymi, które są

przedmiotem niniejszego postępowania na podstawie umowy z Powiatem Grodziskim

(Starostwo Powiatowe w Grodzisku Wielkopolskim). Cena za wykonanie zamówienia

wynosiła 35.990,00 zł, a okres realizacji wynosił od października 2009 r. do sierpnia 2010 r.

Wartość zadania objętego nadzorem była zbliżona do przedmiotowego postępowania i

wynosiła 4.882.232,43 zł. Usługi te zostały wykonane należycie, na dowód czego

Odwołujący przedłożył referencje.

6

Odwołujący wyjaśnił również, że dodatkowym elementem wpływającym korzystnie na

wysokość zaoferowanej ceny jest okoliczność, że wszystkie osoby wchodzące w skład

personelu zamieszkują niedaleko miejsca, w którym będą wykonywane roboty budowlane,

dzięki czemu mogły zaoferować stosunkowo korzystne, lecz ciągle rynkowe ceny.

Odwołujący podniósł także, że Zamawiający nie wyjaśnił, dlaczego uznał, iż

wyjaśnienia Odwołującego nie są wystarczające dla uznania, że cena nie jest rażąco niska.

Nie wskazał, które czynniki cenotwórcze nie są rynkowe, jak również, czy jakiekolwiek

elementy zamówienia zostały przez Odwołującego pominięte.

Odwołujący podkreślił, że w wyjaśnieniach wskazał na wszystkie czynniki

cenotwórcze, to jest na wynagrodzenie wszystkich członków zespołu, których udział jest

wymagany przez Zamawiającego i który to koszt wyczerpuje niemal 100% kosztów

ponoszonych na realizację usługi. Zdaniem Odwołującego, trzeba mieć na względzie, że

przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług, które to usługi mają być świadczone

poprzez osoby wymagane przez Zamawiającego i wskazane przez wykonawcę w ofercie.

Zamawiający nie wymaga świadczenia jakichkolwiek innych usług, niż te wskazane powyżej.

Zamawiający nie wymagał też żadnych szczególnych ubezpieczeń, czy też innych

świadczeń, które generowałyby dla Odwołującego dodatkowe koszty, lecz pomimo tego

Odwołujący wskazał jako rezerwę kwotę 2.460,00 zł - na nieprzewidziane wydatki.

Jednocześnie na stronie 2. wyśnień Odwołujący wyraźnie wskazał na to, że cena oferty

obejmuje całkowity koszt jej wykonania - to jest personelu, ubezpieczeń, transportu i innymi

dodatkowymi kosztami, które mogą wyniknąć. Wskazał również na oszczędność kosztów

wynikającą z niedalekiej odległości inwestycji od miejsca jego zamieszkania, co umożliwia

oszczędność kosztów transportu. Jest to istotne z tego punktu wiedzenia, że to Odwołujący

jako inspektor nadzoru robót drogowych oraz Inżynier Kontraktu będzie kluczową osobą w

realizacji zamówienia. Z tego samego powodu nie został w wyjaśnieniu ceny wskazany zysk,

skoro jest on zawarty w wynagrodzeniu Odwołującego (inspektor drogowy) wskazanym w

wyjaśnieniach.

Odwołujący stoi na stanowisku, że żaden przepis prawa nie uprawnia Zamawiającego

do żądania przedstawienia dowodów dotyczących sposobu skalkulowania ceny. Art. 90 ust.

1 ustawy Pzp odwołuje się jedynie do wyjaśnień. Dodatkowo Odwołujący podaje, że

dowodów takich wykonawca może nie posiadać, skoro mowa jest o etapie składnia ofert, a

więc o fazie, w której wykonawca nie musi mieć podpisanych umów, skoro sens ich

podpisania zaktualizuje się wyłącznie w przypadku wygrania przetargu. Niezależnie od

powyższego Odwołujący przedłożył oświadczenia złożone przez inspektorów nadzoru

inwestorskiego potwierdzające wynagrodzenie ustalone na realizację przedmiotowego

zamówienia.

W konsekwencji Odwołujący stwierdził, że odrzucając ofertę Odwołującego jako

7

zawierającą rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia Zamawiający naruszył

art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Zaś żądanie dowodów

dotyczących sposobu skalkulowania ceny stanowi, w opinii Odwołującego, o naruszeniu art.

90 ust. 1 ustawy Pzp.

Dalej Odwołujący podniósł, że z pisma Zamawiającego z dnia 7 kwietnia 2014 r. nie

wynika, dlaczego Zamawiający uznał, że wyjaśnienia Odwołującego nie są wystarczające dla

uznania, że cena nie jest rażąco niska. Nie wskazał, które czynniki cenotwórcze nie są

rynkowe, jak również, czy jakiekolwiek elementy zamówienia zostały przez Odwołującego

pominięte. Z treści pisma Zamawiającego trudno wywnioskować, jaka była faktyczna

przyczyna odrzucenia oferty Odwołującego. Zdaniem Odwołującego, również przyczyny

wykluczenia Odwołującego trudno uznać za rzeczywiste i konkretne. Tym samym, w ocenie

Odwołującego, uzasadniony jest zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 92 ust. 1 pkt 2

i 3 ustawy Pzp. W tym przedmiocie powołuje się na orzecznictwo Izby (wyrok KIO z dnia 18

grudnia 2012 r., sygn. akt: KIO 2593/12, KIO 2599/12, KIO 2600/12, KIO 2601/12, wyrok KIO

z dnia 23 października 2012 r., sygn. akt: KIO 2150/12, wyrok z dnia 30 kwietnia 2013 r.,

sygn. akt: KIO 918/13.

Odwołujący podsumowująco podał, że Zamawiający wybrał najkorzystniejszą ofertę

niezgodnie z przepisami Prawa zamówień publicznych, czym naruszył art. 7 ust. 3 ustawy

Pzp. Zaś poprzez naruszenie art. 24 ust 2 pkt 4 ustawy Pzp, art. 89 ust 1 pkt 4 ustawy Pzp

oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp i bezpodstawne wykluczenie przez Zamawiającego

Odwołującego z udziału w postępowaniu, odrzucenie jego oferty oraz wybór innej oferty jako

najkorzystniejszej, podczas gdy jako najkorzystniejsza winna zostać wybrana oferta

Odwołującego, Zamawiający naruszył art. 7 ust 1 ustawy Pzp.

W ocenie Odwołującego, Zamawiający naruszył również przepis art. 8 ust. 1 ustawy

Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego oraz wykluczenie Odwołującego z udziału w

postępowaniu bez prawidłowego podania uzasadnienia faktycznego i prawnego tego

wykluczenia, co stanowiło naruszenie zasady jawności postępowania. Powyższe stanowi

też, zdaniem Odwołującego, naruszenie pisemnej formy prowadzenia postępowania o

udzielenie zamówienia (art. 9 ust 1 ustawy Pzp).

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:

W części V pkt 2 ppkt 2 SIWZ Zamawiający sformułował warunek udziału w

postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia wykonawcy, niezbędnego do wykonywania

zamówienia wskazując, że „Zamawiający uzna warunek za spełniony; jeżeli Wykonawca

8

(Wykonawca samodzielnie lub jeden z konsorcjantów lub podmiot udostępniający zasoby

wiedzy i doświadczenia - doświadczenie w/w podmiotów nie sumuje się) wykaże, iż w

okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres

prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, wykonał (a w przypadku świadczeń

okresowych również wykonuje) należycie minimum dwie usługi podobne do objętych

przedmiotem zamówienia. Za usługę podobną zamawiający uzna usługi o wartości brutto

równej, co najmniej 60 000,00 PLN każda, w zakresie pełnienia obowiązków Inżyniera

Kontraktu/Inspektora nadzoru nad budową/przebudową/rozbudową/modernizacją dróg o

nawierzchni bitumicznej.”

Jednocześnie Zamawiający zastrzegł (część VI pkt 1 ppkt 5 SIWZ), że „Wykonawca

może polegać na wiedzy i doświadczeniu, osobach zdolnych do wykonania zamówienia,

innych podmiotów; niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków.

Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie

dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności

przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do

dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia

(złożone w oryginale, podpisane przez upoważnioną osobę podmiotu udostępniającego

zasoby). Zamawiający; w celu oceny , czy Wykonawca będzie dysponował zasobami innych

podmiotów w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia oraz oceny, czy

stosunek łączący Wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich

zasobów; żąda przedstawienia stosownych dokumentów dotyczących, w szczególności:

a) zakresu dostępnych Wykonawcy zasobów innego podmiotu;

b) charakteru stosunku jaki będzie łączył Wykonawcę z innym podmiotem;

c) sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu przez Wykonawcę, przy wykonaniu

zamówienia;

d) ewentualnego zakresu i okresu udziału innego podmiotu w wykonywaniu zamówienia.

W szczególności Wykonawca składa następujące dokumenty z poniższego wykazu:

a) W przypadku polegania na doświadczeniu innych podmiotów uznany zostanie każdy

dokument np. umowa współpracy, podwykonawstwa itp., z którego będzie wynikać iż

podmiot udzielający tych zasobów będzie osobiście uczestniczył w wykonaniu zamówienia.

Dokument ten winien zawierać następujące informacje: strony porozumienia, zasady

współpracy w związku z udostępnieniem zasobów, forma uczestnictwa w realizacji

zamówienia, podstawa prawna, zakres uczestniczenia, cel, czas udostępnienia itd.”

Dla wykazania spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia Odwołujący posłużył się

doświadczeniem M………. F………, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą

Usługi Budowlane M……… F………… z siedzibą w Jelczu Laskowicach.

9

Pismem z dnia 1 kwietnia 2014 r. Zamawiający wezwał Odwołującego, w trybie

przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień, „czy podmiot udostępniający

zasób doświadczenia będzie osobiście uczestniczył w wykonaniu zamówienia lub do

uzupełnienia dokumentu potwierdzającego spełnienie warunku doświadczenia określonego

w ust. 2 pkt 2 rozdziału VI SIWZ.” W uzasadnieniu wezwania Zamawiający wskazał, że:

„Zgodnie z zapisem ust. 2 pkt. 5 i 6 rozdziału VI SIWZ złożyli Państwo z ofertą zobowiązanie

do udostępnienia zasobów niezbędnych do realizacji zamówienia publicznego firmy p.

M……… F………... Z w/w zobowiązania oraz z oferty Państwa nie wynika, że podmiot

udostępniający zasoby doświadczenia będzie osobiście uczestniczył w wykonaniu

zamówienia. Zamawiający wymagał w w/w zapisach SIWZ, aby w przypadku dysponowania

odpowiednimi zasobami podmiotu trzeciego przy ocenie spełnienia warunków wiedzy i

doświadczenia wykazać osobisty udział podmiotu trzeciego w wykonaniu udzielonego

zamówienia.”

Jednocześnie Zamawiający poinformował, „że w toku badania i oceny ofert stwierdził,

że w Państwa ofercie cena odbiega w sposób znaczny w stosunku do przedmiotu zmówienia

i w związku z powyższym zwraca się na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, o przedłożenie

wyjaśnień wraz z dowodami, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość

ceny. Cena w ofercie odbiega znacznie od wartości szacunkowej zamówienia oraz od cen

innych wykonawców. Istnieje zatem uzasadnione przypuszczenie, że usługa ta nie zostanie

wykonana należycie, lub podana cena jest zaniżona w stosunku do kosztów jakie będzie

musiał ponieść Wykonawca. Zamawiający ma wątpliwości czy Wykonawca w ramach

zaoferowanej ceny przewidział wykonanie wszystkich czynności składających się na usługę

pełnienia nadzoru inwestorskiego w przedmiotowym postępowaniu. Większość z tych

czynności Inżyniera Kontraktu jest czasochłonna i wymaga sporego zaangażowania

osobistego m.in.

1) Inżynier Kontraktu wraz z Inspektorami nadzoru sprawdza projekt budowlany,

wykonawczy i specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych, a

zauważone błędy wyjaśnia z Projektantem i Zamawiającym,

2) pracuje we wszystkie dni, w których odbywają się prace na budowie,

3) kontroluje wytwórnie materiałów i prefabrykatów w celu sprawdzenia zgodności i

akceptacji stosowania metod wytwarzania,

4) sprawuje ciągły nadzór przy prowadzeniu robót bitumicznych,

5) składa okresowe sprawozdania z postępów w realizacji zadania,

6) koordynuje nadzór nad inwestycją i przekazaniem zadania inwestycyjnego

Zamawiającemu,

7) sporządza protokoły konieczności,

8) uczestniczy w cotygodniowych radach budowy,

10

9) kontroluje rozliczenia Wykonawcy Robót w oparciu o zapisy umowy i harmonogram

finansowo-rzeczowy,

10) przedkłada na żądanie Zamawiającego cykliczne dane dotyczące postępu robót,

harmonogramu rzeczowo-finansowego a także wszelkich raportów i sprawozdań.”

Zamawiający szacunkową wartość zamówienia ustalił („Ustalenie wartości

zamówienia) na poziomie 103.071,52 zł, odnosząc powyższe do wartości robót

budowlanych, będących przedmiotem nadzoru (10% wartości robót budowlanych). W

postępowaniu na realizację robót budowlanych zaoferowano następujące ceny: 4.880.628,92

zł, 5.449.759,89 zł, 5.591.930,76 zł, 5.728.589,89 zł, 6.306.136, 58 zł (Zbiorcze zestawienie

ofert w przetargu ograniczonym). Zaś, w niniejszym postępowaniu ceny kształtowały się na

następującym poziomie: 47.970,00 zł, 61.482,78 zł, 77.490,00 zł, 115.620,00 zł

(Zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej).

W odpowiedzi (pismo z dnia 3 kwietnia 2014 r.) Odwołujący wyjaśnił, „że podmiot

udzielający zasobu wiedzy i doświadczenia będzie osobiście uczestniczył w wykonywaniu

zamówienia i w związku z powyższym uzupełniam dokumenty potwierdzające spełnienie

warunku doświadczenia określonego w ust. 2 rozdziału VI o oryginał umowy współpracy,

który potwierdza osobisty udział podmiotu trzeciego w wykonaniu zamówienia.” Z treści

przedmiotowej umowy wynika, że M………. F……… „zobowiązuje się do osobistego

uczestniczenia w wykonywaniu zamówienia pełnienia w/w nadzoru inwestorskiego poprzez

osobiste przekazywanie sumy wiadomości i umiejętności zdobytych w wyniku obserwacji

poszczególnych sytuacji składających się na dane zdarzenia usługi nadzoru, a także

wynikających z konieczności rozwiązywania problemów, podejmowania decyzji i

podejmowania określonych działań. Ponadto przedmiotem współpracy będzie osobiste

doradztwo Zleceniobiorcy, gdyż w taki sposób istnieje praktyczna możliwość korzystania z

wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego w okresie realizacji zamówienia. Zleceniobiorca

będzie osobiście uczestniczył poprzez czuwanie w toku realizacji zamówienia nad

prawidłowością stosowanych w danym przypadku technik nadzoru inwestorskiego, użycia

określonych materiałów, przyjęcia określonego zaangażowania osobowego czy też

technicznego przedsiębiorstwa. Zleceniobiorca jest świadomy, że nie jest możliwe

oddzielenie doświadczenia i wiedzy od podmiotu, który je posiada i w ramach powyższej

współpracy osobiście i bezwarunkowo oddaje się w całości do dyspozycji Zleceniodawcy” (§

2 rzeczonej umowy).

W przedmiocie rażąco niskiej ceny Odwołujący podał: „Kalkulując wysokość ceny

ofertowej dla przedmiotu zamówienia na poziomie 47.970,00 zł brutto brałem pod uwagę:

11

- wynagrodzenie inspektora drogowego w kwocie 24.600,00 zł brutto,

- wynagrodzenie inspektora sanitarnego (kan., wod., gaz.) w kwocie 9.840,00 zł brutto,

- wynagrodzenie inspektora elektrycznego w kwocie 4.920,00 zł brutto,

- wynagrodzenie inspektora telekomunikacyjnego w kwocie 3.690,00 zł brutto,

- wynagrodzenie z tytułu umowy współpracy w kwocie 2.460,00 zł brutto,

- koszt ewent. badań laboratoryjnych i nieprzewidzianych wydatków – 2.460,00 zł brutto.

Informuję, że wszystkie podane wyżej wynagrodzenia obejmują całkowity koszt nadzoru

inwestorskiego zgodnie z SIWZ wraz z wszelkimi ubezpieczeniami, składkami, kosztami

transportu i innymi dodatkowymi kosztami, które mogą wyniknąć podczas nadzoru.

Informuję, że kalkulując cenę wynagrodzenia w odniesieniu do innych możliwych

konkurencyjnych ofert brałem pod uwagę oszczędność metody wykonywania zamówienia

poprzez obniżenie kosztu dojazdu na miejsce pełnienia nadzoru np. rowerem. Informuję, że

jestem świadomy złożonej oferty i obejmuje ona całość kosztów obowiązków określony

SIWZ dla zadania.”

Pismem z dnia 7 kwietnia Zamawiający poinformował o wyborze oferty

najkorzystniejszej i wykluczeniu Odwołującego z postępowania, na podstawie przepisu art.

24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający podał, że: „Z

oferty oraz ze złożonych wyjaśnień nie wynika, że podmiot udostępniający zasoby

doświadczenia będzie osobiście uczestniczył w wykonaniu zamówienia. W ramach

wyjaśnień Wykonawca p. M…….. K….. przedstawił Zamawiającemu zawartą między nim a p.

M………. F………. umowę współpracy. Zapisy tej umowy są jednak blankietowe i nie są

skorelowane z zapisami ustawy Prawo budowlane. Prawo budowlane w art. 25 i 26 wymaga

osobistego uczestniczenia w procesie budowlanym czego niewątpliwie nie zapewniają

blankietowe zapisy umowy współpracy. Rozszerzeniem i uzupełnieniem tych zapisów są

zapisy SIWZ wraz z załącznikami, które wymagają od Inżyniera Kontraktu konkretnych,

materialnych czynności, typu sprawdzanie projektów budowlanych wykonawczych,

organizowanie prac na budowie, podejmowanie decyzji zgodnie z prawem budowlanym w

oparciu o stan robót i posiadaną dokumentację. Tymczasem umowa o współpracy wspomina

wyłącznie o doradztwie i mentalnym udziale w budowie, czynności Inżyniera kontraktu

natomiast wymagają udziału na budowie i tam faktycznie rozgrywa się podejmowanie decyzji

i korzystanie z wiedzy i doświadczenia. Nie można z wiedzy w zakresie budownictwa

korzystać na odległość i w oderwaniu od stanu faktycznego na budowie. Analiza

dokumentacji technicznej może się odbywać tylko tam, gdzie ona istnieje tj. na placu

budowy. Trudno zatem korzystać z wiedzy i doświadczenia na odległość ok. 200 km

(zamieszkanie p. M………. F…...) Jak wynika z umowy o współpracy nie gwarantuje on

udziału na budowie tylko bliżej nie określonego przekazania sumy doświadczeń. Warunek

12

doświadczenia został tak postawiony, aby mógł zagwarantować Zamawiającemu nadzór nad

inwestycją osób doświadczonych w realizacjach analogicznych inwestycji. Logicznym jest

zatem założenie, że udział mentora w realizacji inwestycji powinien występować

przynajmniej tak często jak udział samego Inżyniera Kontraktu – co jest w tym konkretnym

przypadku mało prawdopodobne przy założeniu, że mieszka on daleko od miejsca budowy,

a kilkumiesięczne wynagrodzenie za sprawowanie jego pieczy nad inwestycją opiewa na

kwotę 2.460,00 zł.”

Jednocześnie Zamawiający poinformował, że na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw.

z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, odrzucił ofertę Odwołującego, ponieważ zawiera rażąco niską

cenę. Zamawiający podał, że: „W wyznaczonym terminie wpłynęło do Zamawiającego pismo

zawierające wyjaśnienia Wykonawcy w tym kalkulację ceny ofertowej. Jednak wyjaśnienia

złożone przez Wykonawcę nie były wystarczające do stwierdzenia, że cena nie jest rażąco

niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, zwłaszcza, że nie zawierały one dowodów, o

które Zamawiający prosił (dotyczące elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny).

Obowiązujące orzecznictwo wskazuje, że istotnym jest, aby Wykonawca składając

wyjaśnienia wskazał, które z elementów wymienionych w art. 90 ust. 2 ustawy Pzp

przyczyniają się do tak korzystnego ukształtowania ceny (…). Wykonawca wskazał, że

kalkulując cenę wynagrodzenia do innych możliwych konkurencyjnych ofert brał pod uwagę

oszczędność metody wykonywania zamówienia poprzez obniżenie kosztu dojazdu na

miejsce pełnienia nadzoru np. rowerem. Wyjaśnienia Wykonawcy w tym zakresie nie były

przekonujące i nie zawierały dowodów (…).”

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Spornym w sprawie jest spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie

wiedzy i doświadczenia przez Odwołującego, który posłużył się dla wykazania postawionego

warunku potencjałem udostępnionym mu przez podmiot trzeci, na podstawie regulacji art. 26

ust. 2b ustawy Pzp.

Podkreślenia w tym miejscu wymaga, że Zamawiający w część VI pkt 1 ppkt 5 SIWZ

sprecyzował, jak należy potraktować w przedmiotowym postępowaniu wykazywanie

spełniania warunku udziału w postępowaniu z zastosowaniem regulacji art. 26 ust. 2b

ustawy Pzp, wymagając by – w przypadku, gdy wykonawca polega na zasobach innych

podmiotów przy wykazywaniu spełnienia warunku doświadczenia, wykazał osobisty udział

tych podmiotów w wykonaniu zamówienia. Z powyższego wynika, że na gruncie

przedmiotowego postępowania, Zamawiający postanowił, iż charakter wymaganej wiedzy i

doświadczenia, niezbędnych do prawidłowej realizacji zamówienia, determinuje osobisty

udział w wykonaniu zamówienia podmiotu, który taką wiedzę i doświadczenie przekazuje.

13

Zgodnie z treścią art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, Wykonawca może polegać na wiedzy i

doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub

zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących

go z nim stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić

zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w

szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania

mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu

zamówienia. Celem uchwalenia powyższego przepisu było wdrożenie postanowień art. 47

ust. 2 oraz art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18/WE oraz zwiększenie konkurencyjności

postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, które to postanowienia dopuszczają

poleganie wykonawcy przy wykazywaniu spełniania warunków na zdolnościach innych

podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi powiązań. Taki cel

przepisu, wprowadzonego nowelizacją ustawy Pzp (ustawa z dnia 5 listopada 2009r. o

zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych

w sprawach cywilnych, Dz.U. z 2009 Nr 206 poz. 1591), wynika nadto z uzasadnienia

wskazanej nowelizacji.

Ponadto, wskazany przepis art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, wyraźnie wiąże możliwość

skorzystania przez wykonawcę z wymienionych w art. 22 ust. 1 pkt 2-4 zasobów należących

do innego podmiotu z istnieniem rzeczywistej potrzeby wykazania tego zasobu w związku z

jego niezbędnością dla realizacji zamówienia przez wykonawcę ubiegającego się o

udzielenie zamówienia. Wynika to z brzmienia tego przepisu, zdanie drugie – przepis w tej

części aż dwukrotnie akcentuje posłużenie się niezbędnymi zasobami należącymi do

podmiotu trzeciego (udostępniającego ich), wskazując zarazem, że zasoby te mają być

niezbędne do realizacji zamówienia. Niezbędność ta nie dotyczy zatem wyczerpania stanu

formalnego: wykazania, że wykonawca otrzymał od podmiotu trzeciego stosowne referencje

potwierdzające posiadanie wiedzy i doświadczenia w celu złożenia oferty, ale posiadania

wymaganej treścią SIWZ wiedzy i doświadczenia potrzebnych do wykonania zamówienia.

Dostrzeżenia także wymaga, że przepis ten jest nieodłącznie związany z

obowiązkiem wykazania przez wykonawców spełniania warunków udziału w postępowaniu,

stanowi niejako rozwinięcie przepisu ogólnego dotyczącego tych warunków, to jest art. 22

ust. 1 oraz art. 25 ust. 1 i 26 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.

Art. 22 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się

wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące: posiadania uprawnień do wykonywania

określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich

posiadania; posiadania wiedzy i doświadczenia; dysponowania odpowiednim potencjałem

technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia; sytuacji ekonomicznej i

finansowej. Przytoczony przepis służy zatem zabezpieczeniu interesów Zamawiającego,

14

któremu wykonawcy muszą wykazać, że posiadają uprawnienia do wykonywania określonej

działalności lub czynności, niezbędną wiedzę i doświadczenie, dysponują potencjałem

technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia oraz znajdują się w sytuacji

ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia. To podstawowe wymogi

ekonomiczno–techniczne, które mają zapewnić (albo przynajmniej uprawdopodobnić)

realizację zamówienia w sposób co najmniej poprawny. Innymi słowy, warunki udziału w

postępowaniu to cechy i właściwości wykonawcy wyrażające minimum wymagań, jakie

zapewniają właściwe wykonanie zamówienia.

Dostrzec trzeba dalej, że to wykonawca ubiegający się o uzyskanie zamówienia

winien wykazać, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. Powyższe wynika wprost z

brzmienia przepisu art. 26 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający żąda od

wykonawcy dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu,

jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 (lub może żądać, jeżeli wartość zamówienia jest

mniejsza niż wskazane kwoty). Zgodnie natomiast z brzmieniem przepisu art. 26 ust. 2a

powołanej ustawy, wykonawca na żądanie zamawiającego i w zakresie przez niego

wskazanym jest zobowiązany wykazać odpowiednio, nie później niż na dzień składania

wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub składania ofert, spełnianie

warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, i brak podstaw do wykluczenia z

powodu niespełniania warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp.

Przepis art. 26 ust. 2b ustawy Pzp stanowi zatem lex specialis od wyrażonej w art. 26

ust. 1 i 2 ustawy Pzp ogólnej zasady, że to wykonawca samodzielnie (względnie działając w

ramach konsorcjum – art. 23 ustawy Pzp) spełnia warunki udziału w postępowaniu.

W świetle brzmienia art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, dysponowanie wymienionymi w

przepisie zasobami musi zostać udowodnione przez wykonawcę ubiegającego się o

udzielenie zamówienia publicznego w sposób nie budzący wątpliwości co do tego, czy

podmiot, który przedstawia zobowiązanie innego podmiotu do udzielenia odpowiedniego

zasobu jest uprawniony do dysponowania nim, a także w jakim zakresie nastąpiło udzielenie

potencjału innego podmiotu, jak również, że podmiot udzielający odpowiedniego zasobu (na

gruncie analizowanej sprawy – wiedzy i doświadczenia) rzeczywiście go posiada w

wymaganym przez zamawiającego zakresie.

Przedmiotem tego udowodnienia jest uzyskanie przez wykonawcę od podmiotu

trzeciego zasobu stanowiącego wiedzę i doświadczenie. Na gruncie analizowanej sprawy,

wobec jednoznacznego brzmienia SIWZ, owo udowodnienie, o którym mowa w

analizowanym przepisie, powinno obejmować wykazanie zarówno, że podmiot

udostępniający dany zasób rzeczywiście go posiada, że zasób ten odpowiada swym

zakresem warunkowi postawionemu przez Zamawiającego, że nastąpi jego bezwarunkowe

15

oddanie wykonawcy ubiegającemu się o zamówienie na czas i w celu realizacji tego

zamówienia. Zobowiązanie do oddania do dyspozycji zasobu (lub inny, alternatywny dowód

na tę okoliczność), jeśli jego przedmiotem jest wiedza i doświadczenie powinno także

nawiązywać - tak jak wymaga tego część VI pkt 1 ppkt 5 SIWZ – do udziału podmiotu

udostępniającego w wykonaniu zamówienia. Z powyższego wynika, że Zamawiający

postanowił, iż charakter wymaganej wiedzy i doświadczenia, jakie są niezbędne do

prawidłowej realizacji zamówienia wymaga w wykonaniu zamówienia udziału podmiotu, który

taką wiedzę i doświadczenie przekazuje.

Nie ulega wątpliwości, że dysponowanie wymienionymi w przepisie zasobami musi

być jednoznaczne i nie może wynikać z dedukcji czy domysłów zamawiającego co do tego,

czy podmiot, który przedstawia zobowiązanie innego podmiotu do udzielenia odpowiedniego

zasobu rzeczywiście nim dysponuje, a także, w jakim zakresie nastąpiło udzielenie

potencjału innego podmiotu. Jeśli złożone wraz z ofertą zobowiązanie podmiotu trzeciego do

oddania do dyspozycji wykonawcy odpowiedniego zasobu wymaga podjęcia zabiegów

interpretacyjnych w celu ustalenia jego treści, w tym zakresu udostępnienia zasobu, to nie

sposób uznać za udowodnione jego udostępnienie.

Na gruncie niewątpliwej co do treści, definitywnie ukształtowanej SIWZ oddanie przez

podmiot trzeci zasobu, jakim jest wiedza i doświadczenie wymaga udziału tego podmiotu w

wykonaniu zamówienia, a zatem ten udział – w myśl przepisu art. 26 ust. 2b ustawy Pzp

także jest objęty obowiązkiem udowodnienia. Powyższy udział, w dozwolonej przez prawo

postaci i zakreślony przez zamawiającego musi zostać wykazany przez wykonawcę w treści

zobowiązania podmiotu trzeciego. W przeciwnym wypadku zamawiający będzie zobligowany

do uznania, że wykonawca polegający na zasobach innego podmiotu, przedkładający samo

tylko zobowiązanie do udostępnienia wiedzy i doświadczenia innego podmiotu bez

wskazania udziału tego podmiotu w wykonaniu zamówienia, nie udowodnił dysponowania

wiedzą i doświadczeniem.

Tym samym, dowód składany przez wykonawcę w postępowaniu o zamówienie

publiczne, mający służyć przekonaniu zamawiającego, że wykonawca ten dysponuje

wymaganym do realizacji zamówienia zasobem, którym to dowodem może być między

innymi, wymienione jako przykładowe w treści art. 26 ust. 2b ustawy Pzp pisemne

zobowiązanie innego podmiotu do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnego zasobu

na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia, powinien wskazywać wszelkie

informacje, które pozwolą na przyjęcie (pozwolą zamawiającemu uznać za udowodnione), że

w konkretnej sytuacji wykonawca ubiegający się o zamówienie, jakkolwiek samodzielnie nie

spełnia danego warunku, to w momencie realizacji zamówienia będzie dysponować

wymaganym zasobem jak własnym. Na gruncie analizowanego postępowania, wobec

postawionego wymagania w SIWZ, treścią udowodnienia za pomocą zobowiązania do

16

udostępnienia zasobu w postaci wiedzy i doświadczenia objęty jest także udział podmiotu

udostępniającego w wykonaniu zamówienia.

Jednocześnie zauważyć należy, że nie jest uprawnione wnioskowanie, zgodnie z

którym, skoro w zobowiązaniu (lub innym dokumencie), o którym mowa w art. 26 ust. 2b

ustawy Pzp zawarto deklarację udzielenia innemu podmiotowi wiedzy i doświadczenia, to

skutkuje to udziałem wystawcy takiego oświadczenia w realizacji zamówienia. O ile bowiem

możliwa jest relacja odwrotna – fakt uczestnictwa przez podmiot trzeci w wykonaniu

zamówienia co do zasady implikuje wykorzystanie wiedzy i doświadczenia podmiotu

udzielającego tego zasobu w zakresie wynikającym z tego udziału, nie sposób uznać, by

taka sama sytuacja zachodziła, gdy podmiot trzeci składa deklarację udzielenia wiedzy i

doświadczenia a jednocześnie nie jest wykazany jego udział w realizacji zamówienia, czy to

jako podwykonawca czy na innej podstawie. Można sobie wyobrazić sytuację, gdy podmiot

trzeci udzielając wiedzy i doświadczenia w rozumieniu art. 22 ust. 1 pkt 2 oraz art. 26 ust. 2b

ustawy Pzp, co znajdzie wyraz w przekazaniu referencji (lub innego dokumentu

potwierdzającego należyte wykonanie dostaw, usług lub robót) z prawem do posłużenia się

nimi w postępowaniu o zamówienie, w ogóle nie będzie brał udziału w wykonaniu tego

zamówienia albo jego udział będzie obejmować zakres całkowicie odmienny i niezwiązany

zupełnie z przedmiotem oddanego zasobu w postaci wiedzy i doświadczenia lub też jego

udział będzie nieadekwatny, zważywszy na przedmiot zamówienia czy też wymagania

zamawiającego. Taki stan będzie stanowił niewątpliwie użyczenie jedynie dokumentu w

postaci referencji (lub innego tego rodzaju dokumentu) tylko dla formalnego wykazania

spełniania warunku udziału w postępowaniu.

O ile, co do zasady zgodzić się z poglądem, że uczestnictwo w realizacji zamówienia

może w konkretnych sytuacjach przejawiać się przykładowo doradztwem na rzecz

wykonawcy korzystającego z wiedzy i doświadczenia, to jednak każdorazowo zależy to od

charakteru udostępnianego zasobu, jakim jest wiedza i doświadczenie w danym

postępowaniu oraz przedmiotu postępowania, dla wykonania którego niezbędna jest

wymagana wiedza i doświadczenie.

Nie ulega wątpliwości, że SIWZ zawiera wymaganie wskazania udziału w

wykonywaniu zamówienia, w sytuacji gdy wykonawca polega na wiedzy i doświadczeniu

podmiotu trzeciego. Bezspornym jest, że z zobowiązania załączonego do oferty

Odwołującego nie wynika taki udział podmiotu udzielającego zasobu, jakim jest wiedza i

doświadczenie. Również w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia

przedmiotowego dokumentu, Odwołujący nie złożył dokumentu, z którego by wynikało

spełnienie postawionego warunku. Wezwanie z dnia 1 kwietnia 2014 r. do uzupełnienia

dokumentu szczegółowo i precyzyjnie wskazywało niedoskonałości uprzednio złożonego

zobowiązania, podając wyraźnie postanowienie specyfikacji istotnych warunków

17

zamówienia, gdzie wymagano udziału wystawcy zobowiązania w realizacji zamówienia, z

zaakcentowaniem, poprzez „pogrubienie tekstu” tego udziału.

Nie sposób przy tym wnioskować, iż okolicznością przemawiającą za uznaniem

warunku za spełniony jest fakt, że z przedstawionych przez Odwołującego dowodów

dysponowania doświadczonymi osobami z wieloletnim doświadczeniem w wykonywaniu

usług tożsamych możliwe jest należyte i terminowe wykonanie przedmiotowego zamówienia.

Dysponowanie odpowiednimi osobami nie zastępuje wykazania - w sposób określony w

treści specyfikacji – dysponowania wiedzą i doświadczeniem. Nie wydaje się właściwym

przyjęcie założenia, że w razie oświadczenia podmiotu trzeciego o udostępnieniu wiedzy i

doświadczenia, to przekazanie wiedzy i doświadczenia może w konkretnej sytuacji być

następstwem innej, niż udział w wykonywaniu zamówienia aktywności podmiotu

udostępniającego, w tym przykładowo zaangażowania pracowników tego podmiotu.

Zamawiający wszak dla uzyskania pewności prawidłowej realizacji zamówienia stawia różne

warunki – każdy z nich ma inny charakter i znaczenie. Czym innym jest wymaganie wiedzy

i doświadczenia, inną zaś sprawą dysponowanie odpowiednimi osobami, wyposażenie

w niezbędne maszyny i sprzęt. Nie jest dopuszczalną sytuacja zastąpienia wykazania

postawionego warunku innym, czyli tak jak ma to miejsce w odniesieniu do argumentacji

Odwołującego - zaangażowanie osób miałoby być substytutem wymaganej wiedzy i

doświadczenia. Nie wystarczy także subiektywne przeświadczenie wykonawcy o zdolności

wykonania zamówienia - ta zdolność, w świetle przepisów Prawa zamówień publicznych -

jest pochodną spełnienia określonych warunków, tak jak postawił je w danym postępowaniu

Zamawiający.

W niniejszej sprawie Zamawiający w sposób niebudzący wątpliwości postawił wymóg

osobistego uczestnictwa podmiotu trzeciego w wykonaniu zamówienia. Jednocześnie

wskazanie na osobisty udział w realizacji zamówienia powoduje, uwzględniając znaczenie

językowe przymiotnika „osobisty”, konieczność zaangażowania bez udziału pośredników, we

własnej osobie (Słownik Języka Polskiego, PWN). Analiza wyjaśnień złożonych przez

Odwołującego prowadzi do wniosku, że jakkolwiek Odwołujący w powoływanej umowie o

współpracy nawiązuje do osobistego udziału podmiotu użyczającego zasobu w postaci

wiedzy i doświadczenia, to jednak w ocenie Izby, po pierwsze, postanowienia te mają

charakter blankietowy i wydają się być nakierowane na uzyskanie wrażenia o osobistym

udziale w realizacji zamówienia podmiotu trzeciego. Posługiwanie się sformułowaniami

„osobiste przekazywanie sumy wiadomości i umiejętności”, „osobiste doradztwo”, „osobiste

czuwanie w toku realizacji zamówienia” w okolicznościach niniejszej sprawy niewiele

oznacza, w istocie bowiem można jedynie dedukować o pewnym mentorskim charakterze tej

współpracy. Jednocześnie opis tej współpracy jest na tyle ogólny, że w żaden sposób udział

tego podmiotu w realizacji zamówienia jest niesprawdzalny przez Zamawiającego, może

18

mieć charakter fikcyjny i nie łączy się, a przynajmniej Odwołujący tego nie wykazał, z

fizyczną obecnością tego podmiotu na budowie.

I w tym zakresie dotykamy kolejnego aspektu przekazania wiedzy i doświadczenia, a

więc sposobu transferu tychże. Na gruncie niniejszej sprawy, w ocenie Izby, osobisty udział

w realizacji zamówienia, zważywszy na rodzaj zamówienia, nie może polegać na

przekazaniu wiadomości i umiejętności oraz doradztwie. Proces budowlany jest na tyle

skomplikowanym i dynamicznym przedsięwzięciem, że ograniczenie wypełniania warunku

posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia jedynie do usług o charakterze

konsultingowym nie jest wystarczające. Zaś, ze sformułowania o „osobistym czuwaniu” nie

można wyprowadzić tak daleko idących wniosków, że podmiot trzeci będzie brał udział w

toku czynności na miejscu realizacji przedsięwzięcia, a nie w inny sposób. Co więcej, za

przyjęciem, że udział podmiotu trzeciego będzie miał bliżej nieokreślone znaczenie i

charakter przemawia wynagrodzenie dla wspomnianego podmiotu. Biorąc pod uwagę okres i

miejsce realizacji zamówienia, miejsce zamieszkania M………. F………. i ogólnikowość

umowy o współpracy należy przyjąć, że wynagrodzenie to stanowi surogat za udostępnienie

potencjału, w istocie referencji, na potrzeby niniejszego zamówienia a nie stanowi

wynagrodzenia związanego z realnym udostępnieniem potencjału pomiotu trzeciego, który

wyraża się w faktycznym i adekwatnym uczestnictwie M……... F……. w realizacji

zamówienia.

Jednocześnie Zamawiający nie tyle, jak twierdzi Odwołujący, utożsamia rolę

podmiotu trzeciego z funkcją Inżyniera Kontraktu, ale zwraca uwagę na złożoność,

charakter, znaczenie i częstotliwość czynności podejmowanych przez poszczególnych

inspektorów nadzoru inwestorskiego oraz rolę Inżyniera Kontraktu, dla których mentorskie

wsparcie, w świetle potrzeb i brzmienia SIWZ, należy uznać za niewystarczające i

twierdzenie to należy podzielić. Gdyby pójść tokiem rozumowania Odwołującego należałoby

dojść do przekonania, że spełnienie wymogów Zamawiającego w zakresie potencjału

osobowego daje gwarancję prawidłowego wykonania zamówienia, zaś przekazanie wiedzy i

doświadczenia nie ma istotnego znaczenia wobec uprawień inspektorów nadzoru

inwestorskiego i Inżyniera Kontraktu. Z poglądem tym nie należy się jednak zgodzić, bowiem

Zamawiający wyraźnie rozgraniczył oba warunki udziału w postępowaniu, wskazując na

odrębny sposób spełnienia każdego z nich.

Podkreślenia wymaga, że rolą Odwołującego nie jest formalne wypełnienie żądań

Zamawiającego, ale faktyczne wykazanie udziału podmiotu trzeciego w realizacji

zamówienia. Przepis art. 26 ust. 2b ustawy Pzp nie został bowiem wprowadzony w celu

„handlu referencjami” i zapewnienia instrumentu do pozornego wykazania spełniania

warunków udziału w postępowaniu, ale by dać możliwość zwiększenia konkurencyjności

uczestników rynku zamówień publicznych.

19

Podsumowując stwierdzić należy, że wymaganego w postępowaniu udziału podmiotu

udostępniającego wiedzy i doświadczenia w wykonaniu zamówienia Odwołujący nie wykazał

w zobowiązaniu podmiotu trzeciego a następnie w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego

do uzupełnienia dokumentu.

Z tego względu, zasadną i poprawną była ocena dokonana przez Zamawiającego, iż

Odwołujący nie wykazał spełnienia postawionego warunku udziału w postępowaniu

w zakresie wiedzy i doświadczenia.

Przechodząc do oceny drugiego aspektu sprawy, a mianowicie rażąco niskiej ceny,

stwierdzić należy, iż w ocenie Izby, zaniechanie przedłożenia dowodów w celu potwierdzenia

okoliczności przedstawionych w wyjaśnieniach z dnia 3 kwietnia 2014 r. nie może stanowić w

istocie podstawy do odrzucenia oferty Wykonawcy. Biorąc pod uwagę, że Zamawiający

mocą przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp uprawniony jest do żądania wyjaśnień, Zamawiający

nie może zaniechać ich oceny albo też poprzestać na konstatacji, że wyjaśnienia są

niewystarczające. Skoro Odwołujący przedstawił kalkulację kosztów istotnych elementów

cenotwórczych zamówienia to Zamawiający uznając cenę za rażąco niską zobowiązany jest

ustalić, że kalkulacja ta obarczona jest błędem i wadliwość jej wskazać. Koszty usług

inspektów nadzoru mogą być ocenione na podstawie doświadczenia życiowego tym bardziej,

że Zamawiający jest profesjonalnym uczestnikiem rynku robót budowlanych. Zamawiający

nie udźwignął obowiązku w tym zakresie i już z tej przyczyny należy uznać, że decyzja

Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy

Pzp była nieprawidłowa.

Dodatkowo wskazać należy, iż cena za realizację niniejszego zamówienia odpowiada

cenom rynkowym, oscyluje bowiem na poziomie 1% wartości robót budowlanych. Nie

odbiega również w sposób znaczący od ceny oferty najkorzystniejszej co powoduje, iż brak

podstaw do uznania, że oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do

przedmiotu zamówienia.

Jeśli idzie o pozostałe czynności kwestionowane przez Odwołującego, to biorąc pod

uwagę, że nie mieszczą się one w katalogu czynności, o których mowa w przepisie art. 180

ust. 2 ustawy Pzp, a więc nie mogą być przedmiotem odwołania w zamówieniach tzw.

podprogowych, zarzuty sformułowane przez Odwołującego w tym przedmiocie nie podlegają

rozpoznaniu.

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.

20

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.

192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15

marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238),

zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania w wysokości

7.500,00 zł.

Przewodniczący: ………………………

21