KIO 2533/12

Sygn. akt: KIO 2533/12

POSTANOWIENIE

z dnia 28 listopada 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący: Izabela Kuciak

Protokolant: Mateusz Michalec

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 28 listopada 2012 r. w

Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16

listopada 2012 r. przez ComArch Polska S.A., al. Jana Pawła II 41G, 31-864 Kraków, w

postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Skarb Państwa - Ministerstwo Finansów,

ul. Świętokrzyska 12, 00-916 Warszawa,

przy udziale Wykonawców:

A. zgłaszających swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO

2533/12, po stronie Zamawiającego:

a) Sygnity S.A., Al. Jerozolimskie 180, 02-486 Warszawa

B. zgłaszających swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO

2533/12, po stronie Odwołującego:

a) SKG S.A., Al. Armii Krajowej 336, 43-309 Bielsko-Biała,

b) Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów,

postanawia:

1. Odrzuca odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża ComArch Polska S.A., al. Jana Pawła II 41G, 31-864

Kraków, i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez ComArch

Polska S.A., al. Jana Pawła II 41G, 31-864 Kraków, tytułem wpisu od odwołania.

1

Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień

publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejsze

postanowienie – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za

pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ………………………………

2

Sygn. akt: KIO 2533/12

Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o

udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „budowa, wdrożenie i

utrzymanie Systemu e-Podatki wraz z usługami dodatkowymi". Ogłoszenie o zamówieniu

zostało opublikowane w dniu 25 stycznia 2012 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej

pod numerem 2012/S 16-025379.

W niniejszym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności

poprawienia oczywistych omyłek rachunkowych w ofercie Sygnity S.A. i wezwania Sygnity

S.A. do uzupełnienia opłaconej polisy oraz wobec zaniechania czynności, do której

Zamawiający był zobowiązany na mocy ustawy Pzp oraz wyroku Krajowej Izby Odwoławczej

z dnia 5 października 2012 roku, sygn. akt: KIO 1955/12, 1956/12 i 1961/12, tj. zaniechania

odtajnienia prezentacji oferowanego rozwiązania, dokumentu koncepcji architektury

rozwiązania, specyfikacji prezentacji oferowanego rozwiązania, zastrzeżonych przez Sygnity

S.A., a tym samym zaniechania wykonania ww. wyroku.

Wobec powyższego Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie

następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm.), dalej „ustawa Pzp”:

1. art. 87 ust. 2 pkt 2 przez poprawienie w ofercie Sygnity S.A. błędów w obliczeniu

ceny pomimo, iż nie były to oczywiste omyłki rachunkowe, które mogą być

poprawione w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp;

2. art. 26 ust. 3 przez wezwanie Sygnity S.A. do uzupełnienia opłaconej polisy

pomimo, iż oferta Sygnity S.A. podlega odrzuceniu, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6

ustawy Pzp,

3. art. 7 ust. 1 w związku z naruszeniem art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 w związku z art.

96 ust. 3 przez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu zastrzeżonych

przez Sygnity S.A. informacji, wskazanych wyżej.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

unieważnienia czynności poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej w ofercie Sygnity S.A.

wezwania Sygnity S.A. do uzupełnienia opłaconej polisy, odtajnienia zastrzeżonych przez

Sygnity S.A. informacji w zakresie podanym powyżej oraz nakazanie Zamawiającemu

wykonania powołanego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w zakresie, w którym nakazano

Zamawiającemu odtajnienie niejawnej części oferty Sygnity S.A.

Odwołujący wyjaśnił, iż wyrokiem z dnia 5 października 2012 r., sygn. akt: KIO

1955/12, 1956/12 i 1961/12, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła wniesione odwołania i

3

między innymi stwierdziła, iż polisa dołączona do oferty Sygnity S.A. nie potwierdza

spełniania warunków podmiotowych. Ponadto Izba potwierdziła, iż oferta Sygnity S.A.

zawiera błędy w obliczeniu ceny i zaleciła Zamawiającemu dokonanie próby poprawienia

zastałych omyłek rachunkowych. W dniu 22 października 2012 r. Odwołujący wystąpił o

wgląd w dokumentację postępowania. Przedmiotowy wyrok KIO Odwołujący otrzymał w dniu

29 października 2012 r. W dniu 6 listopada 2012 r. Zamawiający telefonicznie poinformował

Odwołującego, iż termin na wgląd w dokumentację został wyznaczony na dzień 7 listopada

2012 r. W dniu 7 listopada 2012 r. przedstawiciel Odwołującego powziął wiedzę o

czynnościach Zamawiającego, objętych niniejszym odwołaniem.

Zdaniem Odwołującego działania Zamawiającego z dnia 19 października 2012 r., o

których Odwołujący powziął wiadomość dopiero w dniu 7 listopada 2012 r., naruszają

przepisy prawa. Odwołujący zwrócił uwagę, iż Zamawiający już w trakcie pierwszej oceny

ofert dokonał nieuzasadnionego poprawienia błędów w cenie oferty Sygnity S.A. Odwołujący

wskazał, iż Krajowa Izba Odwoławcza badała tę kwestię i stanowczo stwierdziła, że oferta

Sygnity S.A. zawiera błędy w obliczeniu ceny i poprawienie tych błędów przez

Zamawiającego zostało dokonane w sposób bezprawny. Jak podaje Odwołujący fakt

istnienia w ofercie Sygnity S.A. błędów w obliczeniu ceny potwierdził sam wykonawca

Sygnity S.A. przez prowadzenie z Zamawiającym korespondencji w tym zakresie i poprzez

samodzielne wskazanie przez Sygnity S.A., jak należy błędy poprawić. Zatem, w ocenie

Odwołującego, okoliczność istnienia błędu w obliczeniu ceny w ofercie Sygnity S.A. jest w

chwili obecnej bezsporna między stronami.

Dalej Odwołujący wyjaśnił, iż Zamawiający w dniu 19 października 2012 r.

poinformował Sygnity S.A., iż na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, poprawił

oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych

poprawek. Zdaniem Odwołującego, sposób poprawienia błędu w obliczeniu ceny w ofercie

Sygnity S.A. jest nieprawidłowy i sprzeczny z ustawą Pzp, jak i z wyrokiem KIO.

Odwołujący wskazał, iż zgodnie z postanowieniami SIWZ, odnoszącymi się do

Załącznika nr 3 do SIWZ „Szczegółowa specyfikacja ceny oferty", Wykonawca miał

przedstawić ceny realizacji Architektury Pośredniej nazywanej TA2, TA3, TA4 w dwóch

perspektywach: komponentów architektonicznych oraz etapach realizacji projektu. Zdaniem

Odwołującego, oba te spojrzenia powinny po zsumowaniu cen cząstkowych dawać tą samą

cenę łączną.

Odwołujący wyjaśnił, iż Zamawiający poprawiając za pierwszym razem błędy w

obliczeniu ceny - poprawił ceny składowe w etapach realizacji architektury, a poprawił je tak,

żeby zostały te samy ceny łączne w TA2, TA3 i TA4. Obecnie Zamawiający poprawił ceny

łączne za TA2, TA3 i TA4 za punkt wyjścia przyjmując ceny jednostkowe za etapy realizacji

architektury, jednakże w wyniku takich zmian w ofercie, te nowe poprawione ceny nie sumują

4

się z sumą cen jednostkowych w podziale na komponenty technologiczne. Tym samym w

ofercie Sygnity S.A. wciąż znajduje się błąd w obliczeniu ceny, zaś dokonane przez

Zamawiającego poprawki ani nie są zgodne z ustawą Pzp, ani też nie likwidują stanu

wadliwości w ofercie Sygnity S.A.

Zamawiający jako podstawę poprawienia ww. błędów wskazał przepis art. 87 ust. 2

pkt 2 ustawy Pzp, uznając je za oczywiste omyłki rachunkowe. Tymczasem ww. błędy w

ofercie Sygnity S.A. nie są oczywistymi omyłkami rachunkowymi. Gdyby były to oczywiste

omyłki rachunkowe sposób ich poprawienia byłby właśnie „oczywisty", jedyny możliwy. Skoro

sam Zamawiający nie wie, jak należy te błędy poprawić - czego dowodem są dwie zupełnie

różne próby poprawek - to oczywistym jest, że nie jest w tym przypadku spełniona

przesłanka oczywistości.

Dodatkowym argumentem wskazującym na okoliczność, iż przedmiotowy błąd nie

jest oczywistą omyłką rachunkową, jest zachowanie Sygnity S.A. Otóż Sygnity S.A., w

odpowiedzi na pismo Zamawiającego informujące o poprawieniu ceny, w dniu 19

października 2012 r. wystosowało do Zamawiającego pismo, w którym poinformowało, iż:

„wyrażamy niniejszym zgodę na poprawienie oczywistych omyłek wyszczególnionych w ww.

piśmie Zamawiającego". Należy jednak podkreślić, iż tryb wyrażenia zgody na poprawienie

omyłek nie dotyczy poprawiania oczywistych omyłek rachunkowych.

Skoro poprawienie błędu w ofercie Sygnity S.A. jest niezasadne, Zamawiający nie

mógł zastosować w stosunku do Sygnity S.A. trybu uzupełniania dokumentów, a oferta

Sygnity S.A. powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.

Wyrokiem z dnia 5 października 2012 r. KIO wskazała wprost, jakie elementy oferty

Sygnity S.A. zostały utajnione z naruszeniem ustawy Pzp i w konsekwencji nakazało

Zamawiającemu udostępnienie tych części oferty pozostałym wykonawcom. W dniu 7

listopada 2012 r. w trakcie wglądu w dokumentację postępowania Odwołującemu nie

udostępniono następujących części oferty Sygnity S.A.: prezentacji oferowanego

rozwiązania, dokumentu koncepcji architektury rozwiązania, specyfikacji prezentacji

oferowanego rozwiązania. Zdaniem Odwołującego powyższe zaniechanie jest sprzeczne

zarówno z ustawą Pzp, jak i z ww. wyrokiem KIO.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Odwołanie podlega odrzuceniu.

Zgodnie z przepisem art. 180 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie przysługuje wyłącznie od

niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o

udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany

na podstawie ustawy. Jednocześnie, na podstawie przepisu art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp,

odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia przesłania informacji o czynności

5

zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia - jeżeli zostały przesłane w sposób

określony w art. 27 ust. 2, albo w terminie 15 dni - jeżeli zostały przesłane w inny sposób - w

przypadku gdy wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

Powołane przepisy pozwalają na zrekonstruowanie normy prawnej, zgodnie z którą

podstawą wniesienia odwołania są tylko takie formy aktywności zamawiającego, które nie

znajdują oparcia w przepisach prawa, przy jednoczesnym zastrzeżeniu, że ich

kwestionowanie jest możliwe w ściśle określonych terminach. Ograniczenie w czasie

uprawnienia do skorzystania ze środków ochrony prawnej jest uzasadnione nie tylko

koniecznością zapewnienia „pewności” (niewzruszalności) poszczególnych etapów

postępowania, ma również na celu urzeczywistnienie zasady koncentracji środków ochrony

prawnej. Zaś prawidłowe funkcjonowanie powołanej zasady zapewnia realizację przez

wykonawców ich uprawnień jedynie w ściśle określonych terminach, bez możliwości wyboru

czynności czy zaniechania, które mogą stanowić przedmiot odwołania, na danym etapie

postępowania. To z kolei zapobiega wnoszeniu odwołań z uchybieniem terminu, a więc

zarówno „spóźnionych”, jak i „przedwczesnych”.

W orzecznictwie nie budzi wątpliwości, iż w hipotezie normy prawnej, zawartej w

przepisie art. 189 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, znajdującej zastosowanie w sytuacji, w której

odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie, mieszczą się

wszelkie okoliczności uchybienia terminu wniesienia odwołania. Ze względu bowiem na

powołaną zasadę koncentracji, jak i racjonalność ustawodawcy, nie znajduje uzasadnienia

taka wykładania rzeczonego przepisu, który nakazuje odrzucić odwołanie jedynie w sytuacji

wniesienia odwołania z upływem terminu.

Odnosząc powyższe rozważania do niniejszego stanu faktycznego stwierdzić należy,

iż odwołanie wobec zaniechania odtajnienia określonych informacji, zawartych w części

zastrzeżonej oferty Sygnity S.A. zostało wniesione z uchybieniem terminu. Bezsporne jest, iż

Odwołujący w dniu 7 listopada 2012 r. uzyskał wgląd do ww. oferty. Jednocześnie

zważywszy na wniosek Odwołującego, iż wnosi o wyznaczenie terminu wglądu, „po

wykonaniu przez Zamawiającego czynności wynikających z wyroku KIO z dnia 5

października 2012 r. (…), w którym KIO nakazało Zamawiającemu odtajnienie części ofert

złożonych w ww. postępowaniu”, stwierdzić należy, iż Odwołujący mógł odnieść wrażenie, iż

udostępnienie oferty Sygnity S.A. następuje w wykonaniu powołanego wyroku i od tej daty

rozpoczyna się bieg terminu do wniesienia odwołania w tym przedmiocie. Jednakże nie

sposób pominąć, iż ostateczną decyzję o zakresie odtajnienia ofert wykonawców, w tym

oferty Sygnity S.A., Zamawiający podjął w dniu 16 listopada 2012 r., informując o

powyższym wykonawców. Co więcej, w treści powołanego pisma Zamawiający wskazał, iż

czynność ta zastała podjęta w związku z wyrokiem Izby z dnia 5 października 2012 r.

6

Zważywszy zatem na przepis art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp należało przyjąć, iż

termin do wniesienia odwołania rozpoczął swój bieg od dnia 16 listopada 2012 r., a nie od

dnia 7 listopada 2012 r. Skoro bowiem Zamawiający zakomunikował wykonawcom w dniu 16

listopada 2012 r. o wykonaniu przedmiotowego wyroku Izby, wskazując jednocześnie na

sposób jego wykonania, to nie może ulegać wątpliwości, iż podstawą oceny zaniechania

czynności odtajnienia, w aspekcie powołanego wyroku, może być jedynie ostateczna decyzja

Zamawiającego w przedmiocie odtajnienia ofert.

Przechodząc do oceny warunków formalnych wniesienia odwołania w zakresie

poprawienia omyłek w ofercie Sygnity S.A. zwrócić należy uwagę, iż KIO w powoływanym

wyroku przesądziła (str. 134-135), że „za punkt wyjścia dla oceny poprawności wyliczenia

należnego wykonawcy wynagrodzenia należało przyjąć części składowe wynagrodzenia, a

nie jak to uczynił Zamawiający, sumę całkowitą. (…) Biorąc pod uwagę powyższe za stałe i

niezmienne składniki wynagrodzenia należy uznać jego poszczególne elementy, w tym w

szczególności te o charakterze ryczałtowym, zaś ogólną sumę należy traktować jako wynik

działań matematycznych na poszczególnych składnikach wynagrodzenia. (…) W pierwszej

kolejności Zamawiający winien dokonać próby poprawienia zastałych omyłek rachunkowych

na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych

dokonanych poprawek, a gdyby czynność ta nie dała oczekiwanych wyników, np. w zakresie

braku możliwości zachowania wymaganych poziomów procentowych dla TA2 i TA4, winien

dopiero rozważyć zasadność odrzucenia oferty wykonawcy Sygnity S.A. W tym miejscu

należy również wskazać, iż konsekwencje rachunkowe dokonanych poprawek, o których

mowa w art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp mogą wszakże powodować zmianę ceny całkowitej,

w szczególności w ramach wynagrodzenia dla którego Zamawiający określił jego wynikowy

charakter.”

Lektura powołanego wyroku KIO pozwala zatem na stwierdzenie, że Izba uznała, iż

cena za wykonanie niniejszego zamówienia ma charakter wynikowy, co determinuje sposób

jej poprawienia. Istotne są więc części składowe wynagrodzenia, a nie suma całkowita, która

może ulec zmianie, w konsekwencji dokonanych poprawek. Jednocześnie Izba przesądziła,

iż poprawienie omyłek w tym zakresie może być dokonane w trybie przepisu art. 87 ust. 2 pkt

2 ustawy Pzp.

Z pisma z dnia 19 października 2012 r. wynika, iż Zamawiający dokonał poprawy

oczywistej omyłki rachunkowej przez zsumowanie cen ryczałtowych, określonych w

poszczególnych punktach specyfikacji cenowej, przyjmując konsekwencje rachunkowe

dokonanej poprawki, odnoszące się do wartości łącznej ceny za usługę budowy, usługę

wdrożenia i asystę powdrożeniową dla Architektury Pośredniej TA2, TA3, TA4.

W ocenie Izby, sposób poprawienia oferty Sygnity S.A. jest zgodny z wytycznymi,

zawartymi w powołanym wyroku, a wobec braku zarzutu, iż czynność poprawienia nie

7

zapewniła możliwości zachowania wymaganych poziomów procentowych dla TA2 i TA4,

należało uznać, iż czynność ta była dopuszczalna. Tym bardziej, że wartości, które uzyskano

w wyniku dokonanych poprawek odpowiadają tym, na które wskazuje Odwołujący. Nadto,

zauważyć należy, iż sam Odwołujący formułując zarzut dokonania poprawy omyłek w sposób

niezgodny z wyrokiem w istocie nie wskazując, na czym ta niezgodność miałaby polegać.

Nie należy bowiem zapominać, iż wykonanie czynności w sposób określony w wyroku należy

oceniać w aspekcie i w zakresie dokonanego rozstrzygnięcia. Izba stoi zatem na stanowisku,

iż skoro rzeczony wyrok KIO co do zasady zezwalał na poprawienie omyłek w ofercie

Odwołującego, w trybie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, artykułując (rozpatrując)

jedynie jedno ograniczenie, które mogłoby stanowić przeszkodę w dokonaniu przedmiotowej

czynności, to wobec braku tego ograniczenia (niestwierdzenia) uznać należy, iż w

rozpatrywanym aspekcie czynność Zamawiającego została podjęta w wykonaniu

powoływanego wyroku. Tym samym odwołanie w tym zakresie jest niedopuszczalne i

podlega odrzuceniu, na podstawie przepisu art. 189 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.

Jednocześnie dostrzegając, iż sposób poprawienia omyłek w ofercie Sygnity S.A. jest

kwestionowany przez Odwołującego na dwóch płaszczyznach, stwierdzić należy, iż

czynność poprawienia omyłek, dokonana w dniu 19 października 2012 r., mogła być

kwestionowana w zakresie oceny zgodności z powoływanym wyrokiem, w terminie od dnia

powzięcia wiadomości o wykonaniu przedmiotowego wyroku. Zaś poprawienie omyłek, które

skutkowało ewentualną niezgodnością treści oferty z treścią SIWZ, jeśli idzie o ujęcie ceny w

dwóch perspektywach: komponentów architektonicznych oraz etapach realizacji projektu,

winno być podstawą odwołania wnoszonego wobec czynności wyboru oferty

najkorzystniejszej. Podjęcie decyzji o poprawieniu omyłki, bez rozważenia innych ograniczeń

niż te, które wskazano w powoływanym wyroku w istocie doprowadziło bowiem do wyboru

oferty najkorzystniejszej. Nadto, gdyby przyjąć, iż na obecnym etapie postępowania

zgłoszenie przedmiotowego zarzutu jest dopuszczalne, oznaczałoby to, iż po pierwsze,

czynność, podjęta w wykonaniu wyroku może być kwestionowana w dowolnym zakresie, po

drugie, kwestionowanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, wobec rozstrzygnięcia

wszelkich zarzutów na wcześniejszym etapie postępowania, miałoby jedynie charakter

formalny, co z kolei przeczyłoby zasadzie koncentracji środków ochrony prawnej. Z tych

przyczyn uznać należy, iż w rozpatrywanym aspekcie odwołanie zostało wniesione z

uchybieniem terminu i podlega odrzuceniu na podstawie przepisu art. 189 ust. 1 pkt 3 ustawy

Pzp.

Jednocześnie zauważyć należy, iż zarzut nieuprawnionego wezwania Sygnity S.A. do

uzupełnienia polisy jako zarzut stanowiący konsekwencję powołanego wyżej zarzutu dzieli

konsekwencje prawne odnoszące się do zarzutu „pierwotnego”.

Wobec powyższego postanowiono jak w sentencji.

8

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.

192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15

marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238),

zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpisy od odwołania w wysokości

15.000,00 zł.

Przewodniczący: ………………………………

9