KIO 124/16

Sygn. akt: KIO 124/16

WYROK

z dnia 12 lutego 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza w składzie: −

Przewodniczący: Anna Chudzik

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 lutego 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 stycznia 2016 r. przez Przedsiębiorstwo

Budownictwa Drogowego S.A. z siedzibą w Kaliszu,

w postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad

Oddział w Poznaniu,

przy udziale:

1) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: FBSerwis S.A.

z siedzibą w Warszawie, Ferroser Infraestructuras S.A. z siedzibą w Madrycie,

2) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: BADER-DROG Sp.

z o.o. Sp.k. z siedzibą w Dalachowie, T.B. prowadzący działalność gospodarczą pod

firmą „BADERA” Firma Produkcyjno-Handlowo-Usługowa T.B.,

3) Zakład Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego ZABERD S.A. z siedzibą we Wrocławiu,

4) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: SAFEROAD GRAWIL

Sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku, SAFEROAD KABEX Sp. z o.o. z siedzibą

w Gdańsku,

zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności

poprawienia jako oczywistej omyłki rachunkowej wartości podanej w kolumnie nr 8

pozycji nr 195 Formularza cenowego oferty Odwołującego oraz unieważnianie zmiany

konsekwencji rachunkowych dokonanej poprawki w pozycjach dotyczących całkowitej

wyceny indywidualnej wykonywanych czynności przez 1 miesiąc oraz całościowej

wartości netto i brutto oferty Odwołującego za wykonanie zamówienia przez okres 72

miesięcy;

2. Kosztami postępowania obciąża Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad

Oddział w Poznaniu i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego

tytułem wpisu od odwołania;

2.2. zasądza od Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu

na rzecz Przedsiębiorstwa Budownictwa Drogowego S.A. kwotę 18 600 zł 00 gr

(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą

uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz

wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Poznaniu.

Przewodniczący: ……………….

2

Sygn. akt: KIO 124/16

Zamawiający Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu −

prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia −

publicznego pn.: Całoroczne, kompleksowe utrzymanie w systemie „Utrzymaj Standard”

drogi ekspresowej S11 na odcinku Węzeł Poznań Północ – Węzeł Poznań Zachód km

0+000-km 25+694 (S11c), km 0+000-km 1+605 (S5e) oraz na odcinku Węzeł Poznań

Krzesiny-Węzeł Kórnik Południe od km 0+000 do km 14+810 (S11a) wraz ze wszystkimi jej

elementami.

W dniu 29 stycznia 2016 r. Przedsiębiorstwo Budownictwa Drogowego S.A. wniosło

odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej na poprawieniu omyłki rachunkowej

w ofercie Odwołującego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 87

ust. 2 pkt 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.

Odwołujący podniósł, że na skutek bezzasadnego zastosowania w stosunku do oferty

Odwołującego dyspozycji przepisu art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp doszło do zniekształcenia

oświadczenia woli Odwołującego. W wyniku dokonanej poprawki w kolumnie nr 8 pozycji nr

195 Formularza cenowego, cena oferty Odwołującego za wykonanie zamówienia została

zwiększona niemal dziewięciokrotnie i plasuje się na ostatnim miejscu w rankingu ofert.

Odwołujący wskazał, że poprawienie oczywistej omyłki rachunkowej w ofercie

wykonawcy powinno być racjonalne. Dzięki poprawieniu omyłki, cena oferty wykonawcy

powinna odzwierciedlać jego rzeczywiste zamiary, zniekształcone na skutek omyłki. Samo

pojęcie omyłki wskazuje, że pozycja która ma zostać poprawiona powinna wypełniona na

skutek niezamierzonego działania wykonawcy spowodowanego błędem. Poprawienie

oczywistej omyłki rachunkowej nie może prowadzić więc do wykreowania treści oferty, której

wykonawca nigdy by nie złożył, ze względu na jej oderwanie od rzeczywistego poziomu cen

wykonania zamówienia, którego dotyczy. Po dokonaniu poprawienia „omyłki” cena oferty

Odwołującego została wyznaczona na poziomie na jakim z całą pewnością nigdy nie

określiłby jej żaden z wykonawców ubiegających się o udzielenie przedmiotowego

zamówienia. Jest to bowiem nie tylko cena nierynkowa, ale wręcz irracjonalna biorąc pod

uwagę fakt, że swoim poziomem niemal dziewięciokrotnie przewyższa ceny ofert jakie złożyli

zarówno Odwołujący, jak również inni wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia

oraz prawie siedmiokrotnie przekracza kwotę jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na

3

wykonanie zamówienia. Okoliczność ta potwierdza – zdaniem Odwołującego – że

w niniejszej sprawie, nie ziściły się przesłanki wynikające z treści art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy

Pzp, niezbędne dla zastosowania tego przepisu w stosunku do treści oferty Odwołującego.

Odwołujący podniósł, że wątpliwości co do prawidłowości wypełnienia przez

Odwołującego kolumny nr 8 pozycji nr 195 Formularza cenowego wynikają z niewłaściwego

i nieprecyzyjnego ukształtowania przez Zamawiającego Formularza cenowego dla potrzeb

skalkulowania pozycji nr 195, która obejmuje: Punktową wymianę skorodowanych lub

uszkodzonych paneli ekranów akustycznych (w ramach doprowadzenia do standardu).

Odwołujący wskazał, że usługa stanowiąca przedmiot zamówienia ma być świadczona przez

cyklicznie, przez okres 72 miesięcy, a wynagrodzenie za wykonanie usługi ma być

wypłacane wykonawcy w miesięcznych cyklach rozliczeniowych (§ 5 pkt 4 wzoru umowy).

Rozbicie ceny ofertowej wykonawcy zawarte w Formularzu cenowym miało zawierać koszty

miesięcznego wykonania poszczególnych elementów składowych usługi stanowiącej

przedmiot zamówienia. Formularz cenowy stworzony przez Zamawiającego zawiera 196

pozycji, z której każda obejmuje jedną z części przedmiotu zamówienia. Jednocześnie

formularz został podzielony na 8 kolumn. W ostatniej kolumnie wykonawca miał wpisać cenę

netto utrzymania wskazanej ilości elementów drogi przez jeden miesiąc. Pod Formularzem

cenowym Zamawiający wymagał podania zsumowanej wartości wszystkich pozycji

wskazanych w kolumnie nr 8, tj. całkowitego kosztu netto wykonania usługi przez 1 miesiąc.

Następnie wykonawca miał pomnożyć otrzymaną wartość przez 72, czyli liczbę miesięcy

wykonywania usługi oraz powiększyć rezultat o podatek VAT. W efekcie wykonawca

otrzymywał cenę za realizację całego zamówienia, którą wskazywał w Formularzu

ofertowym.

W ocenie Odwołującego Formularz cenowy ma jedynie charakter pomocniczy,

ponieważ cena podana w formularzu ofertowym posiada charakter ryczałtowy (zgodnie z § 5

pkt 1 wzoru umowy, cena podana w formularzu ofertowym jest ceną za wykonanie całości

zamówienia). Poszczególne ceny jednostkowe wpisane w kolumnie 4 Formularza cenowego

mogłyby stać się podstawą wynagrodzenia wykonawcy jedynie w przypadku zwiększenia się

ilości elementów drogi wskazanych w obmiarze. Cena za realizację całości zamówienia

w takiej sytuacji i tak nie mogłaby przekroczyć 120% wynagrodzenia wykonawcy

określonego w Formularzu ofertowym (§ 5 pkt 3 i 8 wzoru umowy). Istotne było wiec podanie

przez wykonawców realnych cen jednostkowych podawanych w kolumnie nr 4 Formularza

cenowego: Cena netto utrzymania jednostki elementu przez 1 miesiąc. Wartości wpisane

w tej pozycji stają się bowiem podstawa do rozliczenia pomiędzy wykonawcą

a Zamawiającym w przypadku zwiększenia się zakresu ilościowego usług lub robót.

4

Odwołujący wskazał, że w większości pozycji dla uzyskania wartości jaką należało

podać w kolumnie nr 8, należało pomnożyć wartość wskazaną w kolumnie nr 4 (Cena netto

utrzymania jednostki elementu Drogi przez 1 miesiąc) przez wartość wskazaną w pozycji nr

7 (Ilość elementów Drogi wynikająca z dokumentacji projektowej/

wykonawczej/powykonawczej/poaudytowej* suma ode. dróg nr S11a i S11c/S5e). Jednakże

pozycja nr 195 Formularza cenowego posiada zdecydowanie odmienny charakter

w stosunku do wszystkich pozostałych pozycji określonych w Formularzu cenowym. Na

skutek tego sposób obliczenia wartości dla kolumny nr 8 właściwy dla wszystkich

pozostałych pozycji, był nieprzystający dla oszacowania wartości robót określonych w tej

pozycji. Poza pozycją nr 195, wszystkie pozycje zawarte w formularzu cenowym dotyczą

wykonywania usług takich jak m.in. utrzymanie dróg, przepustów, wiaduktów, mostów itd.

przez wyznaczony okres czasu, tj. 1 miesiąc. Pozycja nr 195 obejmuje natomiast: Punktową

wymianę skorodowanych lub uszkodzonych paneli ekranów akustycznych (w ramach

doprowadzenia do standardu). Jest to więc typowe zadanie dotyczące osiągnięcia

jednorazowego efektu, a nie stałego utrzymywania elementu na określonym przez

Zamawiającego poziomie co byłoby charakterystyczne dla usługi. Pozycja nr 195 nie dotyczy

wiec rozliczenia za wykonanie usługi w ciągu 1 miesiąca w trakcie całego okres realizacji

zamówienia. Pozycja ta dotyczy wykonania określonych robót budowlanych w okresie

zdecydowanie krótszym niż okres trwania zamówienia, tj. do 30 czerwca 2016 r. Koszty

utrzymania ekranów akustycznych w ciągu trwania całej umowy wykonawcy mieli

skalkulować w innej pozycji Formularza cenowego, tj. w pozycji nr 18. Okoliczność ta

potwierdza, że wartości wskazane w pozycji nr 195 dotyczyły wyłącznie wymiany zużytych

paneli na nowe i w żadnym stopniu nie były związane z ich trwającym w czasie utrzymaniem.

Zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 15 udzieloną przez Zamawiającego 31 sierpnia 2015 r.

wykonawca ma wymienić wszystkie ekrany akustyczne do 30 czerwca 2016 r. Również ta

okoliczność potwierdza, że wymiana ekranów akustycznych nie ma cyklicznego charakteru

powtarzalnego przez okres 72 miesięcy, ale pewien z góry określony okres wykonania.

Odwołujący podniósł, że pomimo tego iż pozycja dotycząca wymiany paneli ekranów

akustycznych jest rodzajowo inna (robota budowlana) niż pozostałe pozycje

wyszczególnione w Formularzu cenowym (usługi), Zamawiający nakazał jej wyliczenie

w oparciu o parametry przygotowane do obliczania pozycji dotyczących wykonywania usług

powtarzających się. Zamawiający potwierdził konieczność takiego sposobu obliczania

wartości pozycji nr 195 udzielając odpowiedzi na pytanie nr 35 (odpowiedź z 31 sierpnia

2015 r.). Wykonawca będzie wiec musiał wymienić wszystkie panele w przeciągu kilku

miesięcy od rozpoczęcia zamówienia, a jednocześnie ma wykazać koszty wymiany tych

5

paneli na przestrzeni całego okresu zamówienia (tj. 72 miesięcy). Takie ukształtowanie

formularza cenowego spowodowało podwójna trudność dla wykonawców:

konieczność „kredytowania” wymiany paneli przez większą część trwania zamówienia −

(ponieważ wykonawca musi wymienić wszystkie panele na początku realizacji

zamówienia, to całkowity zwrot poniesionych nakładów wraz z wypłatą wynagrodzenia ma

nastąpić dopiero po zakończeniu ostatniego miesiąca realizacji zamówienia, czyli

kilkadziesiąt miesięcy po dokonaniu wymiany),

trudność w przedstawieniu ceny za wymianę paneli ekranów akustycznych w oparciu −

o Formularz cenowy (Formularz cenowy oraz opisane w nim kolumny są przystosowane

do wyliczenia trwających w czasie usług, a nie jednorazowych robót budowlanych).

W związku z tym – zdaniem Odwołującego – Formularz cenowy jest zupełnie

nieprzystosowany do wyliczenia kosztów pozycji nr 195. Wartości wpisywane przez

wykonawców w poszczególne kolumny dla pozycji nr 195 nie mogły się pokrywać całkowicie

z opisem kolumn, co wynikało z wadliwości sposobu w jaki Zamawiający nakazywał wyliczyć

wartość dla tej pozycji. Sposób obliczania wartości podanych w kolumnie nr 8 dla

pozostałych pozycji nie przystawał więc do charakteru pozycji nr 195. W związku z tym,

w celu jej realnego i rzetelnego wycenienia, niezbędne było zastosowanie innego sposobu

obliczania wartości wskazanej dla kolumny nr 8 tej pozycji.

Odwołujący podniósł, że pomimo trudności wynikających z niekompatybilności

nagłówków kolumn Formularza cenowego z charakterem pozycji nr 195, wycenił wartość tej

pozycji w sposób zgodny z rzeczywistymi kosztami i cenami rynkowymi.

W pozycji nr 195 wykonawca miał wskazać cenę wymiany elementu drogi w postaci

paneli ekranów akustycznych, a nie ich utrzymania co mógłby sugerować nagłówek kolumny

nr 2. Jednoznacznie wynika to z opisu tej pozycji, w której zostało wskazane, że dotyczy ona

Punkowej wymiany skorodowanych lub uszkodzonych paneli ekranów akustycznych

(w ramach doprowadzenia do standardu). Analogicznie więc, w kolumnie nr 4 Odwołujący

wskazał jednostkową cenę wymiany metra kwadratowego paneli ekranów akustycznych,

a nie ich utrzymania. Odwołujący kierował się treścią szczegółową (czyli rodzajem pozycji

unikalnej dla całego Formularza cenowego) a nie treścią ogólną (zawartą w nagłówku

kolumny nr 4, a dotyczącą wartości utrzymania, czyli usługi trwającej w czasie, a nie

jednorazowej). Odwołujący wycenił cenę jednostkową wskazaną w kolumnie nr 4 na 250 zł.

Jest to rzeczywista cena wymiany 1 m 2 paneli, czyli powierzchni wskazanej przez

Zamawiającego dla podania wartości ceny jednostkowej. Następnie Odwołujący pomnożył

cenę jednostkową wymiany jednego elementu przez ilość elementów wskazanych przez

Zamawiającego w Formularzu cenowym w kolumnie nr 7, tj. przez 14840. Otrzymany wynik,

6

tj. kwota 3 710 000,00 zł oznaczał jednorazowy koszt wymiany wszystkich paneli

wskazanych przez Zamawiającego. Ponieważ jednak Zamawiający określił, że

przyznawane w ramach wynagrodzenie będzie wykonawcom jedynie cyklicznego

miesięcznego wynagrodzenia, Odwołujący podzielił otrzymany wynik przez liczbę miesięcy

świadczonej usługi, tj. przez 72. W ten sposób Odwołujący otrzymał kwotę 51 527,78 zł czyli

cenę netto utrzymania wskazanej ilości elementów Drogi przez 1 miesiąc. Wartość ta została

wpisana przez Odwołującego w kolumnie nr 8 Formularza cenowego. Dzięki temu możliwe

było obliczenie ceny oferty Odwołującego w sposób podany przez Zamawiającego

w Formularzu cenowym.

Odwołujący podniósł, że nie może być uważane za podstawę do poprawienia

„oczywistej omyłki” w ofercie Odwołującego postanowienie zawarte w pkt 16.11 ppkt 2 SIWZ,

gdzie Zamawiający wskazał m.in., że: jako oczywiste omyłki będzie traktował omyłki

rachunkowe, między innymi jeżeli obliczona cena nie odpowiada iloczynowi ceny

jednostkowej oraz liczby jednostek miar, przyjmuje się, że prawidłowo podano liczbę

jednostek miar oraz cenę jednostkową. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający nie wskazał

w przywołanym postanowieniu, że dokona poprawienia jako oczywistej omyłki rachunkowej

wartości wskazanej w kolumnie nr 8, czyli wartości wykonania usługi przez miesiąc.

Zamawiający wskazał jedynie, że cena ma obejmować iloczyn ceny jednostkowej oraz liczby

jednostek miar. Cena za wykonanie całościowej wymiany paneli ekranów akustycznych

w ofercie Odwołującego stanowi zgodnie ze wskazaniem Zamawiającego iloczyn ceny

jednostkowej oraz ilości jednostek miar. Otrzymaną cenę Odwołujący podzielił przez liczbę

miesięcy świadczonej usługi, a wynik wpisał w kolumnie nr 8 pozycji nr 195, dzięki czemu

złożona przez niego oferta jest zgodna z postanowieniami SIWZ i umożliwia rozliczenie

pomiędzy Zamawiającym a Odwołującym w sposób wskazany przez Zamawiającego, tj.

w miesięcznych cyklach rozliczeniowych. Odwołujący podkreślił inny rodzajowo charakter

pozycji nr 195, na skutek czego sposób poprawiania oczywistych omyłek rachunkowych

właściwy dla wyliczenia pozycji dotyczących usług, nie odpowiadał szczególnej pozycji jaką

jest pozycja nr 195 dotycząca robót budowlanych.

Biorąc pod uwagę wszystkie okoliczności sprawy, w ocenie Odwołującego,

prawidłowo wycenił on pozycją nr 195. Świadczy o tym w szczególności treść § 5 pkt. 8

Wzoru umowy. Gdyby Odwołujący wskazał dużo niższą cenę jednostkową w pozycji nr 195

otrzymałby bardzo niskie, wręcz nierealne wynagrodzenie za wykonanie określonych przez

Zamawiającego robót dodatkowych, które nie pokrywałoby rzeczywiście ponoszonych przez

niego kosztów. Odwołujący jako cenę jednostkową wymiany 1m 2 paneli ekranów

akustycznych wskazał 250 zł. Jest to cena na poziomie rynkowym. Pozostali wykonawcy

wskazali ceny jednostkowe wymiany 1m 2 paneli ekranów akustycznych na poziomie od 1 zł

7

do 5,96 zł. Są to więc ceny znacząco zaniżone w stosunku do cen rynkowych, które nie

pokrywają kosztów wymiany 1 m 2 paneli ekranów akustycznych. Wartość cen jednostkowych

jest o tyle istotna, że Zamawiający określił w § 5 pkt 8 Wzoru umowy, że w przypadku zmian

w obmiarze, to ceny jednostkowe wskazane w formularzu cenowym będą podstawą do

zmiany wynagrodzenia wykonawcy. Zmiany ilości obmiarów, a co za tym zmiany

wynagrodzenia wykonawcy będą prawdopodobnie dotyczyć jedynie zmiany ilości paneli

ekranów akustycznych przeznaczonych do wymiany. Raczej nieprawdopodobna jest bowiem

zmiana ilości wiaduktów, mostów czy dróg dojazdowych na przeznaczonym do utrzymania

odcinku drogi ekspresowej. Jedną realną zmianą obmiaru, jest właśnie zmiana w pozycji nr

195 na skutek zwiększonej ilości uszkodzonych lub skorodowanych paneli. Wobec

powyższego, w sytuacji, w której zmieni się ilość elementów wskazanych w obmiarze jedynie

cena Odwołującego za wykonanie wymiany będzie odpowiadała jej wartości. Ceny

jednostkowe w ofertach pozostałych wykonawców będą rażąco niskie w stosunku do

wykonania określonej tam części przedmiotu zamówienia.

Odwołujący podniósł również, że zgodnie z SIWZ ostatecznie wiążąca dla

Zamawiającego jest jedynie ostatnia kolumna Formularza cenowego. Tylko wartości w niej

wpisane służą bowiem do obliczenia ceny ofertowej wykonawcy za wykonanie zamówienia

oraz umożliwiają porównywalność ofert w zakresie ceny. Wartość wskazana w kolumnie nr 8

przez Odwołującego umożliwia obliczenie całkowitej wartości za wykonanie zamówienia.

Ingerencja Zamawiającego w tym zakresie była więc niepotrzebna i prowadziła jedynie do

zniekształcenia oświadczenia woli Odwołującego.

Zdaniem Odwołującego, sposób obliczenia ceny oferty nie daje podstaw do przyjęcia,

że Odwołujący popełnił „oczywistą omyłkę rachunkową”, wyliczając wartość kolumny nr 8 dla

pozycji nr 195 Formularza cenowego. Zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp Zamawiający

poprawia w ofercie oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji

rachunkowych dokonanych poprawek. Z istoty tego przepisu wynika, że aby stwierdzić że

została popełniona oczywista omyłka rachunkowa wystąpić błąd w przeprowadzonych przez

wykonawcę działaniach arytmetycznych. Tymczasem wartość wskazana przez

Odwołującego w kolumnie nr 8 pozycji nr 195 Formularza cenowego (tj. wartość poprawiona

przez Zamawiającego jako oczywista omyłka) została tam umieszczona celowo, po

przeprowadzeniu prawidłowych wyliczeń według świadomie przyjętego wzoru. Intencją

Odwołującego było wpisanie w tej pozycji wartości 51 527.78 a nie jak poprawił to

Zamawiający wartości 3 710 000.00.

Zdaniem Odwołującego, to że ceny netto utrzymania wskazanej ilości elementów

Drogi przez 1 miesiąc zostały przez wykonawców różnie wyliczone nie było spowodowane

wadliwością sposobu wyliczenia przez Odwołującego, lecz wątpliwościami jakie można było

8

powziąć na skutek ukształtowania postanowień SIWZ przez Zamawiającego. Nawet jeżeli

przyjąć, że inny sposób obliczenia wartości dla pozycji nr 195 jest prawidłowy, należy

stwierdzić, że sposób przyjęty przez Odwołującego nie był spowodowany błędem czy

omyłką, lecz wątpliwościami wynikającymi z ukształtowania Formularza cenowego przez

Zamawiającego. Intencją Odwołującego było zaoferowanie za tę pozycję ceny 51 527.78 zł,

a nie 3 710 000.00 zł. W takiej sytuacji, Odwołujący nie może ponosić negatywnych

konsekwencji wybranego przez siebie sposobu obliczania ceny. Zgodnie z orzecznictwem

Krajowej Izby Odwoławczej wszelkie wątpliwości i niejednoznaczności SIWZ powinny być

interpretowane na korzyść wykonawcy. W przypadku powzięcia wątpliwości co do

prawidłowości wyliczenia przez Odwołującego wartości wskazanej w kolumnie nr 8 pozycji nr

195, Zamawiający przed zastosowaniem art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp powinien wezwać

Odwołującego do złożenia wyjaśnień treści oferty. Dzięki temu Odwołujący mógłby wyjaśnić

Zamawiającemu sposób obliczenia tej pozycji.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności

poprawienia jako oczywistej omyłki rachunkowej wartości podanej w kolumnie nr 8 pozycji nr

195 Formularza oferty a zmiany cenowego Odwołującego, także unieważniania

konsekwencji rachunkowych dokonanej poprawki w pozycjach dotyczących całkowitej

wyceny indywidualnej wykonywanych czynności przez 1 miesiąc oraz całościowej wartości

netto i brutto oferty Odwołującego za wykonanie zamówienia przez okres 72 miesięcy.

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpili:

1) wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: FBSerwis S.A., Ferroser

Infraestructuras S.A.,

2) wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: BADER-DROG Sp. z o.o.

Sp.k., T.B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „BADERA” Firma

Produkcyjno-Handlowo-Usługowa T.B.,

3) Zakład Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego ZABERD S.A.,

4) wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: SAFEROAD GRAWIL Sp.

z o.o., SAFEROAD KABEX Sp. z o.o.,

wnosząc o oddalenie odwołania.

9

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod

uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła, co

następuje:

W punkcie 12 SIWZ Zamawiający zamieścił postanowienia dotyczące sposobu

obliczenia ceny, stanowiąc m.in., że:

Cena oferty (w PLN) zostanie wyliczona przez wykonawcę w oparciu o Formularz −

Cenowy zamieszczony w tomie I SIWZ (pkt 12.1);

Cena podana w Formularzu cenowym (formularz 2.1) powinna być ustalona przez −

Wykonawcę w oparciu o kalkulację własną Wykonawcy. Zamawiający nie ustanawia

obligatoryjnych podstaw ustalenia ceny (pkt 12.2);

Wykonawca uwzględniając wszystkie wymogi o których mowa w SIWZ powinien w cenie −

ofertowej ująć wszystkie koszty związane z wykonaniem przedmiotu zamówienia, w tym

również koszty towarzyszące, takiej jak: koszty wymienione w Opisie przedmiotu

zamówienia, niezbędne dla kompletnego i prawidłowego wykonania zamówienia (pkt

12.3).

Zgodnie z punktem 16.11 SIWZ, Zamawiający, jako oczywiste omyłki będzie

traktował: ppkt 2 – omyłki rachunkowe, między innymi: jeżeli obliczona cena nie odpowiada

iloczynowi ceny jednostkowej oraz liczby jednostek miar, przyjmuje się, że prawidłowo

podano liczbę jednostek miar oraz cenę jednostkową.

Formularz cenowy zawierał m.in.:

określenie elementu drogi (kol. 2), −

jednostkę miary (kol. 3), −

cenę netto utrzymania jednostki elementu drogi przez 1 miesiąc (kol. 4), −

Ilość elementów drogi wynikającą z dokumentacji (kol.7), −

cena netto utrzymania wskazanej ilości elementów drogi przez 1 miesiąc. −

W Formularzu cenowym Zamawiający przewidział dwie pozycje dotyczące ekranów

akustycznych, tj.: poz. 18 – „Ekrany akustyczne” oraz poz. 195 „Punktowa wymiana

skorodowanych lub uszkodzonych paneli ekranów akustycznych (w ramach doprowadzenia

do standardu)”.

W § 5 wzoru umowy Zamawiający przewidział m.in. następujące postanowienia

dotyczące wynagrodzenia wykonawcy:

10

Wynagrodzenie nie będzie zmieniane w toku wykonywania Umowy, za wyjątkiem sytuacji −

opisanych w Umowie (ust. 2);

Maksymalna wartość zobowiązania z tytułu świadczenia usługi stanowiącej Przedmiot −

Umowy, z uwzględnieniem zmian o których mowa w ust. 2 nie może przekroczyć 120%

wartości Wynagrodzenia, o którym mowa w ust. 1. W przypadku przekroczenia wskazanej

wartości 120% pozostała kwota z tytułu powyższych zmian nie będzie wypłacana

Wykonawcy (ust. 3);

Strony ustalają, że cykliczne wynagrodzenie rozliczane będzie w miesięcznych cyklach −

rozliczeniowych, to jest na koniec każdego miesiąca kalendarzowego (ust. 4);

Każdorazowe cykliczne wynagrodzenie, zwane dalej „Wartością Cyklicznego −

Wynagrodzenia” ustalane będzie zgodnie z punktem 8 OPZ, jednak nie przekroczy 1/72

Wynagrodzenia określonego w ust. 1 (ust. 5);

W przypadku zmian ilościowych elementów Drogi do utrzymania w obmiarze wskazanym −

w Ofercie Wykonawcy, Zamawiający z zastrzeżeniem ust 3, proporcjonalnie zmieni

Wartość Cyklicznego Wynagrodzenia od momentu protokolarnego przekazania

Wykonawcy dodatkowych elementów do utrzymania. Zmiana Wynagrodzenia dokonana

będzie na podstawie wskazanych w Ofercie Wykonawcy cen jednostkowych (ust. 8).

W dniu 31 sierpnia 2015 r. Zamawiający udzielił wyjaśnień do SIWZ. Na pytanie nr 35

(Zamawiający przewiduje doprowadzenie do standardu ekranów do 31.03.2016 r. Czy

z uwagi na znaczny koszt materiałów ekranów akustycznych Zamawiający przewiduje

możliwość zapłaty za ww. materiał poza cyklicznym wynagrodzeniem?) Zamawiający udzielił

następującej odpowiedzi: Należy wymienić wszystkie skorodowane panele w okresie do

końca I półrocza 2016 r. Zamawiający nie przewiduje zapłaty za ww. materiał poza

cyklicznym wynagrodzeniem. W odpowiedzi na pytanie nr 73 do SIWZ Zamawiający

potwierdził, że wyliczenie kolumny 8 w Formularzu cenowym następuje poprzez

przemnożenie kolumny 4 i 7.

W poz. 195 Formularza cenowego Odwołujący wpisał następujące wartości: cena

jednostkowa 250, ilość 14.840, cena za 1 miesiąc 51.527,78 zł. W podsumowaniu

Formularza cenowego odwołujący podał:

Wycena indywidualna wykonywanych czynności przez 1 miesiąc – 481.190,06 zł, −

Wartość netto oferty na 72 miesiące – 34.645.684,32 zł, −

Wartość brutto oferty na 72 miesiące – 42.614.191,71 zł. −

11

Cena jednostkowa wymiany paneli ekranów akustycznych i zbiorcza za 1 miesiąc

(poz. 195 Formularza cenowego) w ofertach Przystępujących wyniosła odpowiednio:

Zakład Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego ZABERD S.A.: 2,35 zł oraz 34.874,00 zł, −

Konsorcjum BADER-DROG Sp. z o.o. Sp.k., T.B. prowadzący działalność gospodarczą −

pod firmą „BADERA” Firma Produkcyjno-Handlowo-Usługowa T.B.: 5,26 zł oraz 78.058,40

zł,

Konsorcjum FBSerwis S.A., Ferroser Infraestructuras S.A.: 1,81 zł oraz 26.794,44 zł, −

Konsorcjum SAFEROAD GRAWIL Sp. z o.o., SAFEROAD KABEX Sp. z o.o.: 2,50 zł oraz −

37.100 zł.

Przystępujący zaoferowali następujące ceny za 72 miesiące realizacji zamówienia:

Zakład Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego ZABERD S.A. – 35.743.999,16 zł, −

− Konsorcjum BADER-DROG Sp. z o.o. Sp.k., T.B. prowadzący działalność gospodarczą

pod firmą „BADERA” Firma Produkcyjno-Handlowo-Usługowa T.B. – 48.900.726,04 zł,

Konsorcjum FBSerwis S.A., Ferroser Infraestructuras S.A. – 40.629.743,66 zł, −

Konsorcjum SAFEROAD GRAWIL Sp. z o.o., SAFEROAD KABEX Sp. z o.o. – −

38.981.360,44 zł.

W dniu 20 stycznia 2016 r. Zamawiający zawiadomił Odwołującego o poprawieniu

w jego ofercie oczywistej omyłki rachunkowej, w ten sposób, że w poz. 195 Formularza

cenowego w kolumnie 8 Zamawiający wpisał kwotę 3.710.000,00 zł zamiast kwoty

51.527,78 zł. W konsekwencji Zamawiający dokonał zmiany w podsumowaniu Formularza

cenowego w następujący sposób:

Wycena indywidualna wykonywanych czynności przez 1 miesiąc – 4.139.662,28 zł −

zamiast 481.190,06 zł,

Wartość netto oferty na 72 miesiące – 298.055.684,16 zł zamiast 34.645.684,32 zł, −

Wartość brutto oferty na 72 miesiące – 366.608.491,52 zł zamiast 42.614.191,71 zł. −

Izba zważyła, co następuje:

Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący jako wykonawca, którego oferta −

w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania może zostać wybrana jako

najkorzystniejsza spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze −

środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez

12

Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody,

polegającej nieuzyskaniu zamówienia.

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający poprawia w ofercie oczywiste

omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek.

Aby zastosować dyspozycję ww. przepisu, należy stwierdzić, że w ofercie popełniono

oczywistą omyłkę o charakterze rachunkowym oraz że omyłka ta jest oczywista. Należy więc

ustalić, że po pierwsze – nieprawidłowość w ofercie powstała w wyniku omyłki, po drugie

omyłka polega na wyłącznie na błędnym przeprowadzeniu działań arytmetycznych, po

trzecie – błąd jest dostrzegalny „na pierwszy rzut oka”, a charakter tego błędu i prawidłowy

wynik działania arytmetycznego nie pozostawiają żadnych wątpliwości.

W ocenie Izby wartość, którą Odwołujący wpisał w poz. 195 kol. 8 Formularza

cenowego, nie spełniała powyższych przesłanek.

Omyłka rachunkowa w ofercie występuje w sytuacji, gdy wykonawca w sposób

niezamierzony, niechcący, wskutek pomylenia się, przedstawia błędny wynik działań

arytmetycznych. Sytuacja taka nie wystąpiła w niniejszej sprawie, a pozycja 195 zawierała

błąd rachunkowy jedynie pozornie. Bezspornym faktem jest, że wartość przedstawiona przez

Odwołującego w kolumnie 8 nie stanowiła iloczynu ceny jednostkowej i ilości robót do

wykonania, niemniej jednak w sposób oczywisty nie wynikało to z omyłki wykonawcy, z jego

niezamierzonego działania, ale ze świadomie przyjętego założenia merytorycznego, którym

kierował się prezentując cenę oferty. Wykonawca przyjął mianowicie, że ze względu na

specyfikę elementu przedmiotu zamówienia ujętego w poz. 195 Formularza (jednorazowe

wykonanie określonych tam robót, nie zaś – jak w przypadku pozostałych pozycji – regularne

świadczenie usług utrzymaniowych) w kolumnie „cena jednostkowa” winien wpisać

rzeczywistą cenę wymiany metra kwadratowego ekranów akustycznych, a nie – jak twierdzi

Zamawiający – 1/72 tej ceny (tj. cenę jednostkową podzieloną przez liczbę miesięcy,

w których mają być świadczone usługi utrzymania drogi). Zatem wartości jakie wpisał

wykonawca w poz. 195 nie były wynikiem błędnego działania arytmetycznego, lecz wynikały

z przyjęcia określonego sposobu prezentacji ceny. Analiza wartości wpisanych

w poszczególnych kolumnach poz. 195 i porównanie jej do wartości wpisanych przez

pozostałych wykonawców daje – zdaniem Izby – jasny obraz tego, w jaki sposób Odwołujący

cenę w tej pozycji skalkulował. Tymczasem Zamawiający bezrefleksyjnie uznał to za błąd

rachunkowy mający charakter omyłki i poprawił w sposób, który doprowadził do bardzo

istotnego zniekształcenia rzeczywistej treści oświadczenia woli wykonawcy (72-krotne

zwiększenie ceny za wymianę paneli ekranów akustycznych, a w konsekwencji prawie 9-

13

krotne zwiększenie ceny całej oferty). Znając ceny za wykonanie całego przedmiotu

zamówienia w złożonych w postępowaniu ofertach, Zamawiający musiał mieć świadomość,

że treść oferty Odwołującego po poprawieniu rzekomej omyłki w najmniejszym stopniu nie

odzwierciedla rzeczywistego oświadczenia woli wykonawcy. Ponadto, znając wartość

rynkową m 2 paneli ekranów akustycznych oraz ceny podane za ten element zamówienia

przez pozostałych wykonawców, Zamawiający powinien dojść do wniosku, że Odwołujący

nie popełnił błędu przy mnożeniu podanych wartości, ale przyjął odmienny od innych

wykonawców sposób przedstawienia ceny jednostkowej, ostatecznie jednak dochodząc do

prawidłowo ustalonej miesięcznej ceny wymiany ekranów. W ocenie Izby Zamawiający

dysponował wszelkimi danymi, których nawet pobieżna analiza powinna wykluczyć

możliwość poprawienia w ofercie Odwołującego oczywistej omyłki rachunkowej. Co więcej,

Zamawiający zdawał sobie sprawę, że Odwołujący nie popełnił omyłki w kolumnie 8

Formularza, gdyż w odpowiedzi na odwołanie stwierdził, że omyłka dotyczy wartości

wskazanej w kolumnie „cena jednostkowa”. Tym bardziej niezrozumiałe jest działanie

Zamawiającego polegające na poprawieniu omyłki rachunkowej w kolumnie dotyczącej ceny

za jeden miesiąc.

Działania Zamawiającego nie usprawiedliwia treść punktu 16.11.2 SIWZ, który

określa sposób poprawienia omyłek rachunkowych. Do zastosowania tego postanowienia

SIWZ konieczne jest bowiem ustalenie (lub przyjęcie racjonalnie usprawiedliwionego

założenia), że określone wartości wpisane w formularzu cenowym są wynikiem omyłki

powstałej przy wykonywaniu działań arytmetycznych. Dopiero w takiej sytuacji Zamawiający

zobowiązany byłby poprawić omyłkę tak, jak to opisał w punkcie 16.11.2 SIWZ.

W analizowanej sprawie, z powodów wskazanych powyżej, nic nie uprawniało

Zamawiającego do przyjęcia założenia, że ma do czynienia z oczywistą omyłką rachunkową.

Mimo to Zamawiający automatycznie zastosował przedmiotowe postanowienie SIWZ, co

należy uznać za niezasadne.

Usprawiedliwieniem działań Zamawiającego nie jest również treść udzielonej

odpowiedzi na pytanie nr 73 do SIWZ, w której Zamawiający potwierdził, że wyliczenie

kolumny 8 w Formularzu cenowym następuje poprzez przemnożenie kolumny 4 i 7. Należy

bowiem stwierdzić, że oceniając ofertę Zamawiający nie powinien poprzestać wyłącznie na

weryfikacji działań arytmetycznych i bezkrytycznie oraz automatycznie przyjmować każdej

rozbieżności za oczywistą omyłkę rachunkową, ale powinien ocenić, czy istotą stwierdzonej

rozbieżności jest rzeczywiście niezamierzony błąd w działaniach na liczbach.

Należy zauważyć, że nawet jeżeli Zamawiający uznawał, że nie ma podstaw

samodzielnie zinterpretować sposobu wypełnienia poz. 195 Formularza, to powinien zwrócić

się do wykonawcy o wyjaśnienie treści oferty na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Gdyby

14

to zrobił, uzyskałby pewność, że wartości wpisane przez Odwołującego w Formularzu

cenowym nie są wynikiem omyłki rachunkowej, lecz wynikiem świadomego działania

związanego z przyjęciem założenia, że w kolumnie 4 należy przedstawić – zgodnie

z literalnym określeniem zawartym we wzorze Formularza – cenę wymiany 1m 2 paneli

ekranów akustycznych.

Ponadto należy zwrócić uwagę, że zarówno cena netto za jeden miesiąc

przedstawiona w poz. 195 Formularza, jak i cena ogółem oferty Odwołującego, są

porównywalne z cenami przedstawionymi przez pozostałych wykonawców. Wszyscy

wykonawcy bowiem obliczyli cenę w poz. 195 tak samo, tyle że w innej kolejności wykonując

działania matematyczne mające doprowadzić do obliczenia ceny miesięcznej. Przystępujący

pomnożyli 1/72 ceny 1m 2 paneli ekranów akustycznych (co wynika z porównania podanych

przez nich cen jednostkowych do cen rynkowych i co – zgodnie z oświadczeniem

Zamawiającego złożonym podczas rozprawy było przez niego oczekiwane) przez ilość

przewidzianą do wykonania, Odwołujący zaś pomnożył cenę jednostkową przez ilość,

a następnie podzielił to przez 72 miesiące. Wyniki obu tych działań są analogiczne. Zatem

cena miesięczna z oferty Odwołującego, jak i cena oferty ogółem, powinny być uznane przez

Zamawiającego za prawidłowe. Zamawiający powinien jedynie rozważyć potrzebę

poprawienia ceny jednostkowej, tak aby stanowiła ona „miesięczną cenę jednostkową”, czyli

de facto 1/72 ceny jednostkowej. W ocenie Izby postanowienia SIWZ i wzoru umowy

uzasadniają wątpliwości, w jaki sposób powinna być wypełniona kolumna 4 „cena

jednostkowa”. Z jednej strony należało wyliczyć należności miesięczne, z drugiej poz. 195

dotyczy elementu zamówienia odmiennego rodzajowo od innych, którego rozliczanie

miesięczne jest konstrukcją sztuczną i wywołującą wątpliwości interpretacyjne. Skoro jednak

Zamawiający stoi na stanowisku, że wartość w kolumnie 4 powinna wynosić 1/72 ceny

jednostkowej, to powinien poprawić wartość wpisaną przez Odwołującego w poz. 195

Formularza w kolumnie 4, wpisując wartość 3,47 zł, wówczas również ta wartość będzie

porównywalna z innymi ofertami. Przyjmując stanowisko Zamawiającego, że taka dyrektywa

wynikała z postanowień SIWZ, to należałoby dojść do wniosku, że omyłka wystąpiła w kol. 4,

a nie 8 Formularza i nie miała ona charakteru rachunkowego, ale polegała na niezgodności

oferty z treścią SIWZ. Poprawienie takiej omyłki nie spowodowałoby istotnych zmian w treści

oferty, nie wpłynęłoby bowiem ani na cenę elementu wycenionego w poz. 195 Formularza,

ani na cenę oferty ogółem.

Wobec powyższego należy stwierdzić, że dokonując poprawek w ofercie

Odwołującego Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisu art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp

przez jego bezzasadne zastosowanie, a w konsekwencji naruszył art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.

15

W związku z tym, że stwierdzone naruszenie przepisów ustawy może mieć istotny wpływ na

wynik postępowania, odwołanie – stosownie do art. 192 ust. 2 ustawy Pzp – podlegało

uwzględnieniu.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów

z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz

rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,

poz. 238).

Przewodniczący: ……………….

16