KIO 1968/12

Sygn. akt: KIO 1968/12

WYROK

z dnia 1 października 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak

Członkowie: Andrzej Niwicki

Marzena Teresa Ordysińska

Protokolant: Paweł Nowosielski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 października 2012 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 września 2012 r. przez

wykonawcę Zakład Instalacji Sanitarnych i Robót Inżynieryjnych SANEL Sp. z o.o., 41-

705 Ruda Śląska, ul. 11 Listopada 36 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego

PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., 03-734 Warszawa, ul. Targowa 74

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie PKP Energetyka S.A.,

00-681 Warszawa, ul. Hoża 63/67, Przedsiębiorstwo Napraw Infrastruktury Sp. z o.o. w

upadłości układowej, 03-816 Warszawa, ul. Chodakowska 100, Pomorskie

Przedsiębiorstwo Mechaniczno-Torowe Sp. z o.o., 80-051 Gdańsk, ul. Sandomierska 17

zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności

wyboru oferty najkorzystniejszej, wykluczenie z postępowania na podstawie

art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy wykonawców wspólnie ubiegających się o

zamówienie PKP Energetyka S.A. z siedzibą w Warszawie, Przedsiębiorstwo

Napraw Infrastruktury Sp. z o.o. w upadłości układowej z siedzibą w Warszawie,

Pomorskie Przedsiębiorstwo Mechaniczno-Torowe Sp. z o.o., z siedzibą w

Gdańsku i nakazuje powtórzenie czynności oceny ofert niepodlegających

odrzuceniu.

2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.,

03-734 Warszawa, ul. Targowa 74 i:

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr.

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę

Zakład Instalacji Sanitarnych i Robót Inżynieryjnych SANEL Sp. z o.o., 41-705

Ruda Śląska, ul. 11 listopada 36 tytułem wpisu od odwołania;

2.2 zasądza od zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., 03-734 Warszawa,

ul. Targowa 74 na rzecz wykonawcy Zakład Instalacji Sanitarnych i Robót

Inżynieryjnych SANEL Sp. z o.o., 41-705 Ruda Śląska, ul. 11 Listopada 36 kwotę

23.600 zł. 00 gr. (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych) stanowiącą

koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia

pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7

dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.

Przewodniczący: ………………………………

Członkowie: ………………………………

………………………………

2

Sygn. akt: KIO 1968/12

W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez

zamawiającego – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie Centrum

Realizacji Inwestycji Oddział Południowy w Krakowie na wykonanie wzmocnienia podtorza

kolejowego na szlaku Bochnia – Brzesko Okocim w km 39,000 – 48,800 realizowanego w

ramach Projektu POIiŚ 7.1-30 Modernizacja linii kolejowej E 30/C-E 30, odcinek Kraków –

Rzeszów, etap III (nr postępowania IRO3ZAa-216-03/POIiŚ 7.1-30/2012), wobec

zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o

zamówienie: PKP Energetyka S.A. z siedzibą w Warszawie, Przedsiębiorstwo Napraw

Infrastruktury Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Pomorskie Przedsiębiorstwo Mechaniczno-

Torowe w Gdańsku Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (dalej zwani Konsorcjum PKP

Energetyka), wykonawca Zakład Instalacji Sanitarnych i Robót Inżynieryjnych SANEL Sp. z

o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej wniósł w dniu 14 września 2012 r. odwołanie do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 1968/12). Kopia odwołania została przekazana

zamawiającemu w dniu 14 września 2012 r. Podstawą na jakiej odwołujący opiera zarzut

zaniechania Konsorcjum PKP Energetyka z postępowania stanowi wydane 13 września

2012 r. postanowienie Sądu Rejonowego Warszawa Praga – Północ o ogłoszeniu upadłości

z możliwością zawarcia układu z wierzycielami(sygn. akt przed ogłoszeniem postanowienia (

GU 69/12, sygn. akt. po ogłoszeniu postanowienia 9 GUp 17/12).

Postępowanie ogłoszone zostało w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich

2012/S 61-098964 w dniu 28.03.2012r. i prowadzone jest według zasad dotyczących

postępowań o wartości szacunkowej zamówienia przekraczającej kwoty określone w

przepisach wykonawczych do ustawy dla robót budowlanych.

W odwołaniu postawione zostały zarzuty naruszenia:

1. art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum PKP

Energetyka z postępowania pomimo wydania postanowienia o ogłoszeniu upadłości z

możliwością zawarcia układu z wierzycielami;

2. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający

zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców;

3. innych przepisów wynikających z uzasadnienia odwołania.

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty

najkorzystniejszej, dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert, wykluczenie

3

Konsorcjum PKP Energetyka z udziału w postępowaniu, dokonanie wyboru oferty

odwołującego się.

W uzasadnieniu stawianych zarzutów i żądań odwołujący wskazał na okoliczności

związane z wyborem oferty Konsorcjum PKP Energetyka, jak również konsekwencje

wydania przez Sąd postanowienia o ogłoszeniu upadłości z możliwością zawarcia układu z

wierzycielami. Zamawiający poinformował odwołującego o wyrze oferty najkorzystniejszej w

dniu 20 lipca 2012 r. W dniu 13 września 2012 r. Sąd Rejonowy wydał postanowienie o

ogłoszeniu upadłości z możliwością zawarcia układu z wierzycielami Przedsiębiorstwa

Napraw Infrastruktury Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – jednego z członków Konsorcjum

PKP Energetyka. Ponieważ, jak dotąd układ z wierzycielami nie został zawarty, nie zachodzi

wyjątek przewidziany w ustawie w art. 24 ust. 1 pkt 2, a zamawiający był zobowiązany do

wykluczenia Konsorcjum PKP Energetyka z postępowania. Odwołujący przywołał wyrok KIO

z dnia 3 lipca 2012 r., sygn. akt KIO 1275/12, zapadły na gruncie analogicznego stanu

faktycznego, w którym Izba stwierdziła zasadność weryfikacji wykonawcy pod kątem

zaistnienia przesłanki wykluczenia z postępowania z uwzględnieniem okoliczności

ogłoszenia upadłości po upływie terminu składania wniosków. W ocenie odwołujące,

zamawiający był uprawniony do weryfikacji wykonawcy pod kątem braku podstaw do

wykluczenia również po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej. Ustawa w żadnym

miejscu nie zakazuje weryfikacji wykonawców na późniejszym etapie postępowania w

przypadku zaistnienia okoliczności uzasadniających wykluczenie wykonawcy z udziału w

postępowaniu.

W dniu 21.09.2012 r. do postępowania odwoławczego przystąpiło po stronie

zamawiającego Konsorcjum PKP Energetyka.

Stanowisko Izby

W pierwszej kolejności należało wskazać, iż w przedmiotowej sprawie zastosowanie

znajdowały przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych,

z uwzględnieniem zmian wprowadzonych dwoma ustawami, tj. z dnia 5 listopada 2009 r.

o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych

w sprawach cywilnych (Dz. U. z 2009 r., Nr 206, poz. 1591) oraz z dnia 2 grudnia 2009 r.

o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2009

r., Nr 223, poz. 1778), zwanej dalej „ustawą”.

4

W toku posiedzenia Izba nie stwierdziła, aby w odniesieniu do przedmiotowego

odwołania zachodziła którakolwiek z przesłanek do jego odrzucenia wskazanych w art. 189

ust. 2 ustawy i skierowała odwołanie na rozprawę.

Na podstawie zebranego materiału, stanowiącego dokumentację postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego, postanowienia Sądu Rejonowego dla Warszawy-

Pragi-Północ, IX Wydział Gospodarczy z dnia 13 września 2012 r. (sygn. akt IX GUp 17/12),

a także stanowisk stron prezentowanych w pismach i na rozprawie Izba uznała, iż odwołanie

zasługiwało na uwzględnieni.

Zarzuty w odwołaniu sprowadzają się do jednej zasadniczej kwestii dotyczącej

możliwości wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 2

ustawy, w sytuacji, kiedy przesłanki opisane w tym przepisie wystąpią po zakończonej

ocenie ofert i wyborze oferty najkorzystniejszej, a przed zawarciem umowy z wykonawcą, w

stosunku do którego zachodziłaby podstawa do jego wykluczenia.

Odwołujący wskazywał na brak przeszkód formalnych w tym, aby zamawiający w toku

postępowania o udzielenie zamówienia zastosował sankcję wykluczenia z postępowania

wobec wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienia, jeżeli w stosunku do jednego

z nich sąd wydał postanowienie o ogłoszeniu upadłości po otwarciu ofert. Zamawiający

tymczasem utrzymywał, iż w sytuacji, kiedy ze złożonych przez wykonawców wspólnie

ubiegających się o zamówienie w ofercie dokumentów (odpisów KRS), potwierdzających

brak podstaw do wykluczenia wykonawcy na dzień składania oferty, nie wynika, aby w

stosunku do jednego z konsorcjantów została ogłoszona upadłość, nie ma on możliwości

wykluczenia wykonawcy z postępowania.

Rozstrzygając w zakresie zarzutu, Izba uwzględniła udowodnioną w toku rozprawy

okoliczność ogłoszenia upadłości z możliwością zawarcia układu z wierzycielami w stosunku

do jednego z członków konsorcjum, którego ofertę zamawiający w dniu 19 lipca 2012 r.

wybrał jako najkorzystniejszą. Postanowieniem z dnia 13 września 2012 r. Sąd Rejonowy dla

Warszawy-Pragi-Północ ogłosił upadłość z możliwością zawarcia układu Przedsiębiorstwa

Napraw Infrastruktury Sp. z o.o. w Warszawie, wchodzącego w skład Konsorcjum PKP

Energetyka. Ogłoszenie o wydanym postanowieniu zamieszczone zostało Monitorze

Sądowym i Gospodarczym z 21 września 2012 r., Nr 184, poz. 12481. Do czasu wniesienia

odwołania, umowa z wybranym wykonawcom nie została zawarta.

5

W przedmiotowym stanie faktycznym, zasadniczym dla rozstrzygnięcia o zasadności

zarzutów było stwierdzenie, czy zamawiający w toku postępowania o udzielnie zamówienia

publicznego, po czynności wyboru oferty najkorzystniejszej powinien uwzględnić okoliczność

zaistniałą po otwarciu oferty wybranej, istotną dla zakończonej oceny braku podstaw do

wykluczenia wykonawcy z postępowania. Oczywistym, jest iż w takiej sytuacji, dokumenty

złożone przez wykonawcę wraz z ofertą, na podstawie których zamawiający przeprowadził

ocenę oferty, nie mogły zawierać informacji o zdarzeniu, jakie miało miejsce po otwarciu

ofert, lecz przed zakończeniem postępowania.

Na wstępie koniecznym było ustalenie, w jakim momencie następuje zakończenie

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu

nieograniczonego. W tym zakresie Izba uwzględniła stanowisko prezentowane w innych

orzeczeniach Krajowej Izby Odwoławczej, poparte stanowiskiem Sądu Najwyższego, iż

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie kończy się wyborem oferty

najkorzystniejszej (tak KIO w wyroku z dnia 31 lipca 2012 r., sygn. akt KIO 1511/12, oraz w

wyroku z dnia 3 lipca 2012 r., sygn. akt KIO 1275/12). W uchwale z dnia 17 grudnia 2010 r.,

sygn. akt. III CZP 103/10, Sąd Najwyższy wskazał, iż postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego na gruncie ustawy, zgodnie z treścią art. 2 pkt 7a ustawy da się zdefiniować,

jako ciąg czynności faktycznych i prawnych, natomiast przepis nie określa momentu

zakończenia tego postępowania, „ale treść ustawy nie pozostawia wątpliwości, że

postępowanie to kończy się z chwilą zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego”.

Następnie Izba odniosła się do stanowiska zamawiającego o braku narzędzi

ustawowych dla badania wystąpienia przesłanek do wykluczenia wykonawcy z postępowania

według stanu późniejszego niż termin składania ofert. Zgodnie z art. 26 ust. 2a ustawy Pzp

wykonawca na żądanie zamawiającego i w zakresie przez niego wskazanym jest

zobowiązany wykazać odpowiednio, nie później niż na dzień składania wniosków o

dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub składania ofert, spełnianie warunków, o

których mowa w art. 22 ust. 1 i brak podstaw do wykluczenia z powodu niespełniania

warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp. Ww. przepis precyzuje zatem

moment, na który wykonawcy zobowiązani są wykazać spełnianie postawionych przez

zamawiającego warunków, jak też brak podstaw do wykluczenia, oraz cel, w jakim

dokumenty są żądane. Z drugiej strony przepis ten stanowi swego rodzaju gwarancję

dla wykonawców, że zamawiający nie będzie żądał od nich dokumentów innych, niż aktualne

na dany moment.

W ocenie Izby, ustawa nie wprowadza zakazu weryfikacji wykonawców na

późniejszym etapie postępowania, a zamawiający w sytuacji wystąpienia okoliczności, które

miałyby wpływ na dokonaną ocenę, nie może ich pominąć milczeniem. Również Izba,

rozstrzygając o zasadności zarzutów bierze pod uwagę całokształt okoliczności ustalonych w

6

sprawie, w tym okoliczności stwierdzone innymi od złożonych w postępowaniu dokumentów

potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu nie później niż na dzień

składania ofert. Zamawiający, jako gospodarz postępowania i dysponent środków

publicznych zobowiązany jest do udzielenie zamówienia – zawarcia umowy z wykonawcą,

który nie podlega wykluczeniu z postępowania. W toku postępowania, które jak wskazano

powyżej kończy się w momencie zawarcia umowy z wykonawcą, może zaistnieć sytuacja,

kiedy złożone w ofercie dokumenty nie dają podstaw do stwierdzenia wystąpienia przesłanek

wykluczenia wykonawcy z postępowania, jednak w toku postępowania nastąpi zmiana

sytuacji prawnej lub ekonomicznej wykonawcy, rzutująca na ocenę predyspozycji

wykonawcy do wykonania zamówienia. Taką okolicznością z pewnością jest ogłoszenie

upadłości wykonawcy, który złożył ofertę w postępowaniu. Zarówno Izba, jak i zamawiający

nie może pominąć faktu ogłoszenia upadłości wykonawcy ubiegającego się o zamówienia,

którego ofertę zamawiający wybrał i z którym zamierza zawrzeć umowę, gdyż w przeciwnym

razie prowadziłoby to do naruszenia podstawowych zasad uczciwej konkurencji i równego

traktowania wykonawców. Zawarcie umowy z wykonawcą, który nie spełnia ustawowych

przesłanek do tego, aby uzyskać zamówienie, godziłoby w istotę prowadzenia postępowania

i udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.

Uwzględniając powyższe Izba uznała, iż możliwa jest zmiana pierwotnej decyzji

zamawiającego na późniejszym etapie postępowania, w sytuacji, kiedy przedstawione

dowody podważają wynik przeprowadzonego badania.

W przedmiotowej sprawie Zamawiający powziął informację o ogłoszeniu przez Sąd

Rejonowy upadłości w stosunku do jednego z konsorcjantów, co miało miejsce po

zakończonej ocenie ofert i wyborze oferty najkorzystniejszej, ale przed zawarciem umowy z

tym wykonawcą. Jakkolwiek czynność oceny ofert został przeprowadzona prawidłowo w

oparciu o złożone przez tego wykonawcę dokumenty, to jednak jej wynik nie mógł być

utrzymany, w związku z ogłoszeniem upadłości jednego z członków Konsorcjum PKP

Energetyka. Ponieważ w toku postępowania odwoławczego, Konsorcjum PKP Energetyka

występowało w charakterze uczestnika i nie podnosiło, aby zawarty został układ z

wierzycielami, Izba uznała, iż nie zachodził wyjątek określony w art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy, a

Konsorcjum PKP Energetyka podlegało wykluczeniu z postępowania na tej podstawie. Fakt,

iż upadłość ogłoszono w stosunku do jednego z uczestników konsorcjum nie zmienia oceny

sytuacji prawnej, gdyż zgodnie z art. 23 ust. 3 ustawy, przepisy dotyczące wykonawcy

stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. Izba

pominęła, jako nieistotne argumenty podnoszone przez Konsorcjum PKP Energetyka, a

dotyczące możliwości odstąpienia przez zamawiającego od umowy z wykonawcą, jak

również solidarnej odpowiedzialności członków konsorcjum za realizację umowy.

7

Instrumenty te mają na celu zdyscyplinowanie wykonawcy, z którym zawarta zostaje umowa

o zamówienie publiczne i występują na etapie realizacji umowy, co w żaden sposób nie

może mieć wpływu na ocenę prawidłowości wyboru oferty najkorzystniejszej. Zamawiający

przede wszystkim zobowiązany jest do dołożenia staranności na etapie oceny ofert, tak aby

zapobiec sytuacji, która zagrażałaby prawidłowej realizacji umowy. W sytuacji, analogicznej

do opisanej powyżej, nie ma przeszkód prawnych w tym, aby zamawiający zmienił wynik

postępowania, co również może uczynić Izba, uwzględniając odwołanie. Uprawnienie Izby

do nakazania powtórzenia czynności nie może być rozumiane jako jedyna droga do

uchylenia wadliwego wyniku postępowania. W ocenie Izby, również sam zamawiający w

przypadku stwierdzenia błędu, lub wystąpienia istotnych okoliczności, może dokonać zmiany

czynności w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. do momentu

zawarcia umowy z wybranym wykonawcą.

Mając powyżej na względzie koniecznym było uwzględnienie odwołania i

unieważnienie wyniku postępowania.

8

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192

ust. 9 i 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów

postępowania odwoławczego kwotę wpisu uiszczoną przez odwołującego (20.000,00 zł), a

także koszty wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości wykazanej rachunkiem złożonym

przed zamknięciem rozprawy, nie przekraczającej maksymalnej kwoty określonej w

rozporządzeniu.

Przewodniczący: ………………………………

Członkowie: ………………………………

………………………………

9