KIO 543/12

Sygn. akt: KIO 543/12

WYROK

z dnia 2 kwietnia 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Dagmara Gałczewska-Romek

Protokolant: Paweł Nowosielski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 kwietnia 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 marca 2012 r. przez wykonawcę „Heilit +

Woerner” Budowlana Sp. z o.o., Wysoka, ul. Lipowa 5A, 52-200 Wrocław

w postępowaniu prowadzonym przez Gmina Nysa - Urząd Miejski w Nysie, ul. Kolejowa

15, 48-300 Nysa,

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: BUDBIS

Paweł Bis, Brukarstwo i Usługi Budowlane Bis Wiesław, ul. Konradowa 1A, 48-303

Nysa zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego.

orzeka:

1. oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania obciąża "Heilit + Woerner" Budowlana Sp. z o.o., Wysoka, ul.

Lipowa 5A, 52-200 Wrocław i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę

10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez "Heilit +

Woerner" Budowlana Sp. z o.o., Wysoka, ul. Lipowa 5A, 52-200 Wrocław tytułem wpisu

od odwołania.

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu.

Przewodniczący: ……………

2

Sygn. akt: KIO 543/12

Zamawiający - Gmina Nysa, Urząd Miejski w Nysie - prowadzi w trybie przetargu

nieograniczonego postępowanie, którego przedmiotem jest budowa i przebudowa drogi w

ulicy Chodowieckiego w Nysie.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia

13 lutego 2012 roku pod poz. 35527 - 2012.

Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.

Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej

„ustawą Pzp”.

W dniu 19 marca 2012 roku odwołujący – Heilit +Woerner Budowlana Sp. z o.o. wniósł

odwołanie, w którym zarzucił zamawiającemu niezgodne z przepisami ustawy Pzp

odrzucenie oferty odwołującego. Odwołujący podniósł naruszenie:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego pomimo, że jej

treść odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia,

2. art. 87 ust. 1 ustawy Pzp przez przez zaniechanie czynności wezwania odwołującego

do wyjaśnienia treści złożonej oferty w trybie przewidzianym w tym przepisie,

3. art. 7 ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję i narusza zasady równego

traktowania wykonawców.

Zamawiający w dniu 14.03.2012 roku poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz

odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Podał, że

zgodnie z pkt 3.2 siwz każdy wykonawca, który przedłożył ofertę z uproszczonym

kosztorysem, zobowiązany jest również dołączyć do kosztorysu wykaz sprzętu i materiałów

(występujących w kosztorysie) z cenami jednostkowymi oraz do podania wartości innych

składników cenotwórczych: robocizna, koszty ogólne, koszty zakupu, zysk. W ocenie

zamawiającego przedłożony przez odwołującego wykaz sprzętu i materiałów nie zawierał

wszystkich pozycji występujących w kosztorysie, wobec czego oferta nie odpowiada treści

siwz.

Odwołujący, nie zgadzając się z decyzją zamawiającego podniósł, że zgodnie z § 5 wzoru

umowy za wykonanie przedmiotu umowy ustalono wynagrodzenie ryczałtowe. Zakres robót

określono m.in. w zawartym w siwz opisie przedmiotu zamówienia oraz dokumentacji

projektowej. Istotą wynagrodzenia ryczałtowego jest określenie tego wynagrodzenia z góry

3

bez przeprowadzania szczegółowej analizy kosztów wytwarzania dzieła. Wynagrodzenie to

jest niezależne od rzeczywistego rozmiaru lub kosztu prac. Zgodnie z wyrokiem Sądu

Najwyższego z dnia 20 listopada 1998 r. (II CRN 913/97), ryczałt polega na umówieniu z

góry wysokości wynagrodzenia w kwocie absolutnej, przy wyraźnej lub dorozumianej

zgodzie stron na to, że wykonawca nie będzie domagać się wynagrodzenia wyższego.

Konsekwencją przyjęcia wynagrodzenia ryczałtowego jest zobowiązanie wykonawcy do

wykonania przedmiotu zamówienia w sposób określony przez Zamawiającego. To opis

przedmiotu zamówienia oraz dokumentacja projektowa określają treść i przedmiot

zamówienia, a nie uproszczony kosztorys ofertowy, czy dodatkowy załącznik do niego.

Żądany przez Zamawiającego kosztorys ofertowy w formie uproszczonej ma zatem

charakter wyłącznie pomocniczy (vide: Wyrok KIO z 24.11.2009 r, KIO/UZP 1588/09), a jego

brak w żaden sposób nie rzutuje na zgodność oferty ze SIWZ, tym bardziej, że sam

Zamawiający wskazał w treści oferty, że „cena ofertowa zawiera wszystkie koszty jakie

ponosi Zamawiający w przypadku wyboru niniejszej oferty". Oznacza to, że wykonawca,

składając ofertę, ponosi ryzyko prawidłowego skalkulowania ceny natomiast przedkładając

ofertę składa jednocześnie oświadczenie o zapoznaniu się z warunkami i ich akceptacji

SIWZ bez zastrzeżeń (por. wyrok KIO z 31.03.2009r., KIO/UZP 348/09). Powyższe

potwierdza również zapis pkt 12.3 SIWZ, w którym wskazano „cena musi zawierać wszystkie

wymagania niniejszej SIWZ oraz obejmować wszelkie koszty, jakie poniesie wykonawca z

tytułu należytej i zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu zamówienia"

Błąd czy luka kosztorysu nie może byc więc rozpatrywany w kontekście wadliwości treści

oferty wykonawcy w stosunku do SIWZ, skoro jest on zobowiązany do wykonania całego

przedmiotu zamówienia zgodnie z dokumentami odniesienia, niezależnie od błędów,

pomyłek, czy braku uszczegółowienia pozycji kosztorysowych, które w odniesieniu do oferty

Odwołującego nie występowały. Tym bardziej za niedopuszczalne uznać należy przyjęcie, że

wykonawca nie jest w stanie wykonać należycie przedmiotu zamówienia z powodu braków

załącznika do kosztorysu. W orzecznictwie z zakresu zamówień publicznych podkreśla się,

że Zamawiający może dokonać odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP

jedynie w sytuacji ustalenia w sposób nie budzący wątpliwości, że oferta wykonawcy nie

zapewni realizacji zamierzonego i opisanego w SWIZ celu, a oferowane świadczenie nie

odpowiada wyrażonym w treści SIWZ wymaganiom (vide: Wyrok KIO z dnia 16 stycznia

2012 r., KIO 22/12 LEX nr 1108890).

W ocenie Odwołującego użyte przez ustawodawcę w przepisie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy

Pzp sformułowania "treść oferty" i "treść SIWZ" jednoznacznie wskazują na aspekt

merytoryczny obu dokumentów. Treść SIWZ to przede wszystkim zawarty w opisie

przedmiotu zamówienia opis wymagań zamawiającego, które mają być zaspokojone w

wyniku postępowania o udzielnie zamówienia przez zawarcie i zrealizowanie z należytą

4

starannością umowy. Treść oferty natomiast to jednostronne zobowiązanie wykonawcy do

zrealizowania przedmiotu zamówienia na rzecz Zamawiającego. Świadczenie wykonawcy

musi być zgodne z opisanym w SIWZ przedmiotem zamówienia. O zgodności treści oferty z

treścią SIWZ przesądza ich porównanie. Jak słusznie wskazano w wyroku KIO z 30.03.2010

r. (KIO/UZP 228/10) niezgodność treści oferty z treścią SIWZ należy oceniać z

uwzględnieniem pojęcia oferty zdefiniowanego w art. 66 Kodeksu cywilnego, czyli

niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami zamawiającego w odniesieniu

do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia (por. też wyrok KIO z 22.01.2010r.,

KIO/ZUP 1729/09). Odwołujący podniósł, że skoro zawarł w swojej ofercie oświadczenie, z

którego wynika zobowiązanie do uczestnictwa w postępowaniu w terminach i na warunkach

określonych w ogłoszeniu i SIWZ oraz zobowiązanie do zawarcia umowy na warunkach

ustalonych przez Zamawiającego, a zarówno SWIZ jak i wzór umowy w sposób

jednoznaczny określają przedmiot zamówienia bez odwołania się do treści załącznika do

uproszczonego kosztorysu ofertowego, nie może być mowy o niezgodności takiej oferty z

warunkami SIWZ, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

Wyrażone w niniejszym odwołaniu stanowisko Odwołującego potwierdza orzecznictwo

Krajowej Izby Odwoławczej (wyrok KIO z dnia 31 sierpnia 2011 r., KIO 1788/11, LEX nr

950689). Wynika z niego, że cena ryczałtowa to cena ustalona za całość zamówienia, na

podstawie dokumentacji projektowej, a tabele (w niniejszym postępowaniu: załącznik do

kosztorysu) mają jedynie znaczenie pomocnicze. Z tego też powodu nawet w sytuacji braku

w tabelach niektórych robót nie można uznać, że wykonawca złożył ofertę niezgodną z

treścią SIWZ, bowiem to dokumentacja projektowa określa treść i przedmiot zamówienia.

Skoro zatem tabele pomocnicze (tutaj: załącznik z wykazem sprzętu i materiałów) nie

determinowały zakresu prac objętych przedmiotem zamówienia, ten bowiem wynika z

dokumentacji projektowej, to brak ujęcia w kosztorysie pewnych elementów, nie może

stanowić o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, co jednocześnie przesądza o

niedopuszczalności odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp (podobnie

Sąd Okręgowy w Kielcach w wyroku z dnia 15 stycznia 2010 r.). Nadto nie uzasadnia

stanowiska Zamawiającego w żaden sposób procedura ewentualnych zmian do umowy

opisany w pkt 16 SIWZ, które mogą być inicjowane stosownym wnioskiem.

W niniejszym postępowaniu nie ma podstaw do wnioskowania, że nieujęcie pewnych pozycji

w załączniku do kosztorysu jest tożsame z oświadczeniem o zamiarze niewykonania

pewnych prac/zastosowania materiałów świadczącym o niezgodności oferty z SIWZ

(podobnie wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 września 2009 r., sygn. akt KIO/UZP

1114/09, KIO/UZP 1129/09).

Mając na uwadze powyższe, stwierdzić należy, że ewentualne braki załącznika do

uproszczonego kosztorysu ofertowego nie mają znaczenia dla oceny merytorycznej

5

zawartości oferty, a co najwyżej mogą być potraktowane jako brak formalny oferty, który nie

może stanowić podstawy do odrzucenia oferty w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy

Pzp (por. wyrok KIO z 30.03.2011, KIO/UZP 203/10). W przypadku wątpliwości co do treści

oferty Zamawiający mógł zwrócić się do wykonawcy o ich wyjaśnienie w trybie art. 87 ust. 1

ustawy Pzp, czego nie uczynił. Brak rzeczonego załącznika nie ma też żadnego wpływu na

możliwość dokonania rozliczenia za wykonanie przedmiotu zamówienia przy wynagrodzeniu

ryczałtowym. Zgodnie z warunkami SIWZ jak i wzorem umowy (§ 6 ust. 1 wzoru umowy)

Zamawiający przewidział rozliczenie z wykonawcą w oparciu o stopień zaawansowania robót

na podstawie faktur częściowych.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:

1. unieważnienie czynności polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego oraz wyboru

jako najkorzystniejszej oferty innego wykonawcy tj.: Konsorcjum firm: BUDBIS Paweł

Bis (Lider) oraz Brukarstwo i Usługi Budowlane Bis Wiesław (Partner),

2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert,

3. dokonania czynności wyboru jako oferty najkorzystniejszej, z uwzględnieniem oferty

odwołującego w przedmiotowym postępowaniu.

Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz biorąc po uwagę stanowiska stron

zgłoszone do protokołu rozprawy, Izba ustaliła, co następuje:

W dziale 10 „Opis sposobu przygotowania ofert” w pkt 3 „Zawartość oferty”,

zamawiający podał, że kompletna oferta musi zawierać m.in. kosztorys ofertowy ( lit. e).

W dziale 2 „Kosztorysy ofertowe” podał, że kosztorysy należy sporządzić zgodnie z

przedmiarem robót, zachowując kolejność pozycji przedmiaru. Kosztorysy ofertowe muszą

być sporządzone jako wypełnienie przedmiaru, z tym, że dopuszcza się zastosowanie innej

katalogowej podstawy wyceny niż podana w przedmiarze – zakres i technologia

wycenionych robót musi odpowiadać zakresowi i technologii robót określonych w danej

pozycji przedmiaru. (…)

Oferty można składać, załączając kosztorysy szczegółowe lub uproszczone.

W przypadku przedłożenia oferty z załączeniem kosztorysu uproszczonego należy dołączyć

wykaz materiałów i sprzętu ( występujących w kosztorysie) z podaniem cen jednostkowych

oraz podać wartości innych składników cenotwórczych: robocizna, koszty ogólne, koszty

zakupu, zysk.

W dziale 16 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zamawiający przewidział

możliwość dokonania zmian zawartej umowy i wskazał, że:

pkt 2 Zmiany mogą obejmować:

- zmiany wynagrodzenia Wykonawcy,

6

- zmiany ilości każdej pracy objętej umową,

- zmianę jakości i innych cech charakterystycznych którejkolwiek części pracy,

- zmianę poziomu, pozycji czy też wymiarów którejkolwiek części robót,

-rezygnacja z jakiejkolwiek pracy (jednak bez prawa zlecania jej osobą trzecim),

- zmiany w kolejności i terminach wykonywania robót.

W § 5 wzoru umowy, stanowiącym załącznik nr 2 do siwz, zamawiający przewidział, że za

wykonanie przedmiotu umowy w zakresie określonym w § 1 strony ustalają wynagrodzenie

Wykonawcy na kwotę ryczałtową (…).

Biorąc pod uwagę powyższe, Izba zważyła, co następuje:

Odwołanie podlega oddaleniu.

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania a odwołujący posiada

interes we wniesieniu odwołania, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Niespornym między stronami jest, że kosztorys ofertowy był dokumentem wymaganym

postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Nie budzi także wątpliwości,

że w przypadku przedłożenia oferty wraz z załączeniem kosztorysu uproszczonego

obowiązkiem wykonawców było dołączyć wykaz materiałów i sprzętu (występujących w

kosztorysie) z podaniem cen jednostkowych oraz podaniem wartości innych składników

cenotwórczych: robocizna, koszty ogólne, koszty zakupu, zysk.

Odwołujący nie kwestionował w toku rozprawy, że załączone przez niego do oferty

zestawienie stawek i narzutów przyjętych w kalkulacji cen jednostkowych nie zawiera

pełnego wykazu wszystkich, występujących w kosztorysie, materiałów i sprzętu wraz z

podaniem cen jednostkowych i jest niekompletne.

Analiza postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia skłania do twierdzenia, że

ustalone przez zamawiającego wynagrodzenie w przedmiotowym zamówieniu, mimo

użytego w § 2 wzoru umowy sformułowania „wynagrodzenie ryczałtowe”, nie miało

charakteru czysto ryczałtowego. Świadczy o tym, choćby przewidziana przez zamawiającego

w dziale 16 specyfikacji istotnych warunków zamówienia możliwość zmiany wynagrodzenia

wykonawcy, ilości pracy, rezygnacji z wykonania prac. Wobec powyższego argumentacja

odwołującego, zawarta w treści odwołania, dotycząca skutków zastosowania w umowie ceny

ryczałtowej jest chybiona.

W ocenie Izby, załączone kosztorysy ofertowe wraz z zestawieniem stawek i narzutów, miały

w rozpatrywanym przypadku dla zamawiającego istotne znaczenie, służyły bowiem do

rozliczenia umowy i ewentualnej zmiany wynagrodzenia. Zatem nie można przypisywać im

7

roli wyłącznie pomocniczej. Z uwagi na okoliczność, że złożone przez odwołującego

zestawienie materiałów, stanowiące część oferty, jest niekompletne i zostało sporządzone w

sposób niezgodny z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zachodzi

przesłanka do odrzucenia oferty określona w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, bowiem treść

złożonej oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Brak wymaganych przez zamawiającego danych dotyczących kosztów wszystkich

materiałów i sprzętu, będących elementami cenotwórczymi uniemożliwia wyliczenie

przewidzianej przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia

ewentualnej zmiany wynagrodzenia.

W ocenie Izby, niezgodność ta ma charakter nieusuwalny i nie jest możliwe wezwanie

odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do uzupełnienia braków w zestawieniu

materiałów i sprzętu, bowiem dokument ten nie jest dokumentem potwierdzającym

spełnienie wymagań, określonym w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp.

Wbrew twierdzeniom odwołującego, niedopuszczalne jest także wezwanie do złożenia

wyjaśnień w tym zakresie w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Wyjaśnienia takie mogłyby

doprowadzić w istocie do złożenia oświadczenia, którego w pierwotnej ofercie nie złożono i w

konsekwencji do niedozwolonej modyfikacji treści oferty.

Izba nie stwierdziła naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 87 ust. 1 oraz art. 7 ustawy Pzp.

Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 3 i § 5 ust. 3

pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i

sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ………………

8