KIO 519/12

Sygn. akt: KIO 519/12

WYROK

z dnia 27 marca 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Emil Kawa

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 marca 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 marca 2012 r. przez wykonawcę

Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o., 72-400 Kamień Pomorski, ul.

Szczecińska 2 w postępowaniu prowadzonym przez Gmina Dziwnów, 71-420 Dziwnów,

ul. Szosowa 5

orzeka:

1. oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o.,

72-400 Kamień Pomorski, ul. Szczecińska 2 i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Przedsiębiorstwo

Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o., 72-400 Kamień Pomorski, ul. Szczecińska 2

tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o., 72-400 Kamień

Pomorski, ul. Szczecińska 2 na rzecz Gminy Dziwnów, 71-420 Dziwnów, ul.

Szosowa 5 kwotę 2 200 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście złotych zero

groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu

wynagrodzenia pełnomocnika, delegacji oraz dojazdu na rozprawę przed KIO.

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.

Przewodniczący: ……………

2

Sygn. akt 519/12

Gmina Dziwnów ul. Szosowa 5, 72-420 Dziwnów zwana dalej „Zamawiającym” prowadzi

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego w trybie przetargu

nieograniczonego na usługi: „Utrzymanie czystości i porządku na terenie Gminy Dziwnów".

Zamawiający poinformował wykonawców w dniu 09.03.2012r. o wykluczeniu ich z

postępowania oraz o unieważnieniu postępowania.

Od takiej decyzji Zamawiającego odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

wniósł wykonawca, Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w

Kamieniu Pomorskim, zwany dalej „Odwołującym”.

W wniesionym opdwołaniu zarzucił czynnościom Zamawiającego naruszenie:

1. Art. 25 ust. 1 w związku z art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 29.01.2004r Prawo Zamówień

Publicznych poprzez zażądanie od Wykonawcy przedłożenia dokumentów na potwierdzenie

spełnienia warunków udziału w przetargu określonych w art. 22 ust. 1 ustawy, pomimo iż w

opisie sposobu oceny spełnienia warunków w SIWZ Zamawiający nie wskazał sposobu ich

spełnienia, pozostawiając je w blankietowej postaci.

2. Art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy z dnia 29.01.2004r Prawo Zamówień Publicznych

poprzez wykluczenie Wykonawcy z postępowania pomimo, iż w złożonej ofercie Wykonawca

wykazał spełnienie warunków udziału w przetargu.

Mając na względzie wskazane wyżej zarzuty wniósł o nakazanie Zamawiającemu:

1. Unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego się Wykonawcy.

2. Dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego

3. Unieważnienia zawiadomienia o unieważnieniu postępowania.

W końcowej części rozprawy pełnomocnik Odwołującego dokonał uściślenia zgłoszonych

żądań, wnosząc o nakazanie Zamawiającemu unieważności czynności wykluczenia

Odwołujacego z postępowania oraz unieważnienia odrzucenia jego oferty, a także

unieważnienia czynności unieważnienia postępowania.

W uzasadnieniu podniesionych zarzutów wskazał iż Zamawiający poinformował

Wykonawcę o wykluczeniu go z postępowania, w związku z naruszeniem postanowień

wskazanych w art. 24 ust. 2 pkt 4 Prawo Zamówień Publicznych. Z uzasadnienia

zaskarżonego zawiadomienia wynikało, źe Odwołujący nie udokumentował spełnienia

warunku udziału w postępowaniu, gdyż na wezwanie Zamawiającego z dnia 24.02.2012 roku

do przedłożenia brakującego dokumentu dotyczącego dowodu spełnienia warunku udziału w

postępowaniu, Odwołujący przedłożył decyzję - zezwolenie na transport odpadów, wydaną w

dniu 20.02.2012 r., która nie była ostateczną.

3

Zdaniem Odwołujacego powyższa czynność wezwania do przedłożenia decyzji, rażąco

narusza ona przepisy ustawy Prawo Zamówień Publicznych, gdyż stosownie do treści art.

25 ust. 1 Prawa zamówień publicznych Zamawiający może żądać od Wykonawców

wyłącznie oświadczeń i dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania

przetargowego, których konieczność złożenia wskazał w zamówieniu, specyfikacji istotnych

warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert.

W przedmiotowym postępowaniu w specyfikacji istotnych warunków zamówienia

Zamawiający nie przewidział konieczności przedłożenia przez wykonawcę decyzji

administracyjnej zezwalającej na transport odpadów, pozostawiając potwierdzenie tego

warunku przez wykonawcę, na stosownym blankiecie oświadczenia.

Zamawiający błędnie i niezasadnie, powołując się na treść art. 26 ust. 3 Prawa zamówień

publicznych, wezwał w dniu 24.02.2012r Wykonawcę do złożenia decyzji administracyjnej

pomimo, iż z samego brzmienia przepisu wynika, że mógł takie wezwanie wystosować tylko

w przypadku dokumentów, których złożenia wcześniej wymagał.

Odwołujący stwierdził, że co prawda decyzję przedłożył, jednakże w swoim piśmie z dnia

27.02.2012r wskazał już Zamawiającemu na naruszenie prawa zamówień publicznych w tym

zakresie.

Jego zdaniem w przedmiotowej sprawie bezspornym było, iż ocena spełnienia warunków

udziału w postępowaniu mogła być dokonana przez Zamawiającego jedynie na podstawie

oświadczeń i dokumentów składanych przez Wykonawcę. Zamawiający nie doprecyzował

warunku udziału w postępowaniu określonych w art. 22 ust. 1 pkt 2 i 3, pozostawiając je w

blankietowej postaci zapisanej w art. 22 ust.1 ustawy. Tym samym Zamawiający nie mógł

żądać przedłożenia dokumentów na potwierdzenie spełnienia tych warunków, których nie

opisał w postanowieniach siwz.

Podniósł, że Zamawiający może zwrócić się o wyjaśnienie treści przedłożonych

dokumentów, jednak nie oznacza to uprawnienia do domagania się dodatkowych

dokumentów potwierdzających spełnienie warunku lub prawdziwość oświadczeń. W

szczególności Zamawiający, który nawet wobec któregokolwiek z wykonawców powziął

wątpliwość co do rzetelności oświadczeń, nie może -jeżeli nie zażądał tego wszczynając

postępowanie - zwrócić się o przedłożenie dokumentów potwierdzających spełnienie

kwestionowanego warunku.

Na poparcie swojego stanowiska powołal się na wyrok Sądu Okręgowy w Poznaniu w

wyroku z dnia 28.04.2006r , sygn.. akt II CA 455/06 wskazując, iż „(..) jak wskazano, przepis

art. 26 ust. 3 Pzp nie może służyć poprawianiu i precyzowaniu oraz wyjaśnianiu treści

specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie dookreślającym dokumenty

wymagane przez zamawiającego od wykonawców w celu potwierdzenia spełnienia

4

warunków udziału w postępowaniu. Czynność zamawiającego, jako sprzeczna z art. 26 ust.

3 i art. 25 Pzp podlega zatem unieważnieniu".

W trakcie rozprawy Odwołujacy dodatkowo podniósł, że nie może być podstawą

wykluczenia wykonawcy z postępowania dokument, którego wymogu posiadania i załączenia

do oferty zamawiający nie wskazał w SIWZ, a ponadto decyzja, która została złożona

Zamawiającemu jako nieprawomocna jest już decyzją prawomocną i swoim zakresem

obejmuje wszystkie kody dotyczące odpadów, które objęte są przedmiotem niniejszego

postępowania.

Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie, a także w stanowisko

zaprezentowanym podczas rozprawy stwierdził iż odwołanie jest niezasadne, gdyż

Odwołujący nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący składając

ofertę nie przedłożył decyzji administracyjnej zezwalającej na transport odpadów

wskazanych w specyfikacji. Wskazał iż decyzja jaką legitymował się Odwołujący nie

obejmowała uprawnienia do transportu 16 z pośród 19 rodzajów odpadów wskazanych w

SIWZ. Natomiast przedłożona na wezwanie Zamawiającego decyzja, obejmująca kody

wszystkich odpadów wskazanych w SIWZ, nie miała przymiotu decyzji ostatecznej, gdyż

została wydana Odwołującemu w dniu upływu terminu składania ofert i terminie 14 dni mogło

zostać wniesione od niej odwołanie. Tym samym Odwołujący w dniu składania ofert nie

spełnił warunku określonego w pkt. V.1.1) SIWZ i wobec tego podlegał wykluczeniu z

postępowania, a jego oferta została uznana na podstawie art. 89 ust.1 pkt 5 za ofertę

odrzuconą.

Ponadto Zamawiający wskazał, że Zamawiający w wezwaniu z dnia 23 lutego 2012r. który

wzywał Odwołującego do przedłożenia decyzji starosty zezwalającej na transport odpadów

niebezpiecznych, w punkcie 1 zamieścił również wezwanie Odwołującego do złożenia

oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu zgodnie z art. 44 ustawy PZP.

W odpowiedzi na to wezwanie Odwołujący pismem z dnia 27 lutego 2012 r. - wpływ do

Zamawiającego w dniu 28 lutego 2012r. złożył takie oświadczenie, jednakże datowane jest

ono na dzień 23 luty 2012r., a więc zostało złożone po terminie składania ofert.

Zamawiający stwierdził, że Odwołujący nie potwierdził spełniania warunków na dzień

składnia ofert i w przypadku gdyby nawet obecne odwołanie zostało uwzględnione to i tak w

wyniku ponownej oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu Odwołujący zostałby

wykluczony z postępowania. Ta podstawa do wykluczenia nie została ujęta w zawiadomieniu

o wykluczeniu Odwołującego ponieważ Zamawiający skupił się na braku właściwej decyzji

do wywozu odpadów, o której mowa w punkcie V.1.1 SIWZ

5

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie

i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego oraz stanowiska stron postępowania zaprezentowane na piśmie i do

protokołu rozprawy ustaliła co następuje.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek

ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy

Pzp.

Następnie Izba stwierdziła, że Odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie w

dostateczny sposób wykazał swój interes w złożeniu niniejszego środka ochrony prawnej w

rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy pzp, Jego oferta w oparciu o kryteria oceny ofert

określone w siwz jest ofertą z najniższą ceną spośród złożonych ofert i tym samym w

przypadku uwzględnienia odwołania może zostać uznana za najkorzystniejszą w

postępowaniu.

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu

nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych

wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwotę

określoną w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień

publicznych, przy wartości zamówienia, którego przedmiotem są usługi.

Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 25 ust. 1 w związku z art. 26 ust. 3

ustawy i art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy pzp.

Wykonawca ubiegający się o uzyskanie zamówienia winien wykazać, że spełnia warunki

udziału w postępowaniu. Powyższe wynika wprost z brzmienia przepisu art. 26 ust. 1 i 2

ustawy pzp, zgodnie z którym Zamawiający żąda od wykonawcy dokumentów

potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, jeżeli wartość zamówienia

jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust.

8 (lub może żądać jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż wskazane kwoty). Zgodnie z

natomiast z brzmieniem przepisu art. 26 ust. 2a powołanej ustawy, wykonawca na żądanie

zamawiającego i w zakresie przez niego wskazanym jest zobowiązany wykazać

odpowiednio, nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w

postępowaniu lub składania ofert, spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 oraz

brak podstaw do wykluczenia z powodu niespełniania warunków, o których mowa w art. 24

ust. 1 ustawy.

Izba wskazuje, że warunki udziału w postępowaniu wymienione w art. 22 ust. 1 ustawy

mają na celu ograniczenie ryzyka wyboru wykonawcy niezdolnego do wykonania

6

zamówienia publicznego lub w stosunku do którego, ze względu na sytuację podmiotową

zachodzi prawdopodobieństwo nienależytego wykonania zamówienia.

Zamawiający w zakresie spełniania warunku określonego w art. 22 ust.1 pkt 1 postawił

wymóg posiadania uprawnienia do wykonywania określonej działalności tj. zezwolenia na

transport odpadów wydanego przez właściwy organ starosty dla siedziby Wykonawcy lub

oświadczenie o zawarciu umowy z odbiorcą odpadów w przypadku podpisania umowy z

Zamawiającym na realizację zamówienia, a także posiadanie zezwolenie na transport

odpadów niebezpiecznych i innych niż niebezpieczne. Zgodnie z pkt VI. SIWZ dotyczącym

wykazu oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu

potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, zgodnie z pkt 1 wykonawcy

mieli złożyć „Oświadczenie w trybie art. 22 ust.1 i Oświadczenie o braku podstaw do

wykluczenia”.

Jak wynika z oświadczenia Zamawiającego oraz dokumentacji postępowania, Odwołujacy

na dzień składania ofert nie złożył oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w

postępowaniu określonych w art. 22 ust 1 ustawy. Jednakże kwestia ta jako nie objęta

zarzutami odwołania nie podlegała badaniu i ocenie przez Izbę.

Odnosząc się do podstawowego zarzutu odwołania dotyczącego braku podstawy do

wykluczenia wykonawcy w oparciu o dokument, którego złożenia Zamawiający nie wymagał

w postanowieniach SIWZ, zdaniem Izby należy stwierdzić, że Zamawiający bezposrednio

złozenia takiego dokumentu nie wymagał, jednakże w wyjasnieniu treści SIWZ z dnia 14

lutego 2012 roku dotyczącego pkt V.1.1), w odpowiedzi na pytanie Odwołujacego,

Zamawiający stwierdził, że cyt. „ wykonawca ma wykazać posiadanie zezwolenia na

transport odpadów obejmującego (…) wyszczególnione rodzaje odpadów”.

Należy stwierdzić, że wyjaśnienia udzielane wszystkim wykonawcom w trybie odpowiedzi

na pytania każdego z nich, w zakresie odnoszącym się do treści SIWZ, stanowią rodzaj

wykladni autentycznej, wiążącej zamawiającego i wykonawców. Stanowią rodzaj zmiany

SIWZ, jeżeli nie ma konieczności odmiennego lub uzupełniającego jej zmodyfikowania.

Niewątpliwym jest, że powyższe wyjaśnienia SIWZ uściślają postanowienia ww. pkt SIWZ w

kierunku obowiązku „wykazania posiadania zewolenia”, a więc złożenia go Zamawiającemu.

Tym samym Zamawiający oczekiwał, że wykonawcy ubiegający się o zamówienie będą

posiadali zezwolenia na transport odpadów i na jego żądanie „wykażą ich posiadanie”

Odwołujący nie miał wątpliwości, co do takiego rozumienia warunków udziału w

postępowaniu, świadczy o tym w szczególności fakt iż występując z zapytaniem do

Zamawiającego, użył stwierdzenia, że „Zamawiający w pkt V.1.1) SIWZ oczekuje od

wykonawcy posiadania,,… zezwolenia na transport odpadów… „. Jednakże wiedząc, że

tego warunku nie spełnia podnosił zarzut nie wskazania konieczności złożenia takiego

dokumentu wraz z ofertą.

7

Izba odnosząc się również do kwestii możliwości oceny spełniania przez wykonawców

warunków udziału w postępowaniu, stwierdza, że profesjonalny Zamawiający winien tak

opisać zasady spełniania warunków udziału w postępowaniu jak i opis przedmiotu

zamówienia, aby w oparciu o wymagane dokumenty móc w sposób pełny, obiektywny i

bezstronny ocenić czy dany wykonawca może w sposób prawidłowy, oczekiwany przez

Zamawiającego wykonać przedmiot zamówienia. Jednakże ocena spełniania warunków

udziału w postępowaniu, tylko w oparciu o wymagane oświadczenia i dokumenty nie może

być celem nadrzędnym, niweczącym możliwości Zamawiającego ustalenia czy przedłożone

dokumenty polegają na prawdzie.

Izba w tym składzie orzekającym podziela stanowisko zaprezentowane w wyroku Krajowej

Izby Odwoławczej o sygn. KIO 1044/19 gdzie wskazano, że „w sytuacji, gdy zamawiający nie

ma pewności co do spełniania warunku udziału w postępowaniu przez wykonawcę na

podstawie złożonych dokumentów, jest uprawniony do sięgania do własnej wiedzy, w tym

także pochodzące z innych postępowań jak i zbierania informacji od podmiotów trzecich,

innych niż wykonawca którego oferty dotyczą, szczególnie gdy ma to służyć rozwianiu

wspomnianych wątpliwości, jeśli tylko ostatecznie Zamawiający umożliwi wykonawcy

samodzielne wypowiedzenie się w tym zakresie, na podstawie art. 26 ust. 3 lub 4 ustawy

Prawo zamówień publicznych…. . każdorazowo granicą dopuszczalności takiej praktyki

będzie wyrażony w art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązek prowadzenia

postępowania o udzielenia zamówienia publicznego w sposób zapewniający równe

traktowanie wykonawców i uczciwej konkurencji”.

Nadto zasadne jest również przywołanie tezy z wyroku KIO iż „W bieżącym stanie prawnym

bowiem, już nie fakt złożenia oświadczenia lub dokumentu, ma znaczenie dla oceny

prawidłowości czynności zamawiającego, ale to czy w rzeczywistości warunek udziału w

postępowaniu został przez wykonawcę spełniony czy też nie- wyrok KIO z 20 maja 2010

roku o sygn. 807/10”.

Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia i rozważania, za zasadne należy uznać dokonanie

przez Zamawiającego oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu przez

Odwołującego, w oparciu o dokument który sam Odwołujący przekazał Zamawiającemu , tj.

nieprawomocną na dzień składania ofert, decyzję – pozwolenie na transport odpadów

niebezpiecznych i innych. Tym samym niewątpliwe jest, ze na dzień składania ofert

Odwołujący nie spełniał postawionych w SIWZ warunków udziału w postępowaniu.

Zamawiający mając dowód iż wykonawca składając oświadczenie o spełnieniu warunków

udziału w postępowaniu, takiego wymogu nie spełniał nie może tego faktu pominąć, gdyż

nadrzędnym celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest zawarcie ważnej

umowy o wykonanie zamówienia oraz racjonalne wydatkowanie w tym celu środków

8

publicznych. Zamawiający udzielając zamówienia wykonawcy niespełniającemu warunków

udziału w postępowaniu doprowadziłby do zniweczenia tych celów.

Ponadto Izba stwierdza, że wykonawca nie może wykazywać się, dla spełniania warunku

udziału w postępowaniu, posiadaniem właściwego zezwolenia w przyszłości, nawet wtedy

kiedy jeszcze przed podjęciem przez Zamawiającego decyzji o wyborze oferty dany warunek

udziału byłby już spełniony ( przedmiotowa decyzja stała się prawomocna). Zgodnie z art. 26

ust. 2a spełnienie warunków udziału w postępowaniu winno nastąpić nie później niż na

dzień składania ofert.

Tym samym wykluczenie Odwołującego z postępowania, należy uznać w tych

okolicznościach sprawy, za zasadne.

Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba

Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,

które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie

zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów – nie miało miejsce w zakresie przepisów

podniesionych w odwołaniu

Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji

wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1

ustawy Pzp,

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i

10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i 2b) rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania

(Dz. U. Nr 41 poz. 238).

Przewodniczący …………………….

9