KIO 80/16

Sygn. akt: KIO 80/16

WYROK

z dnia 1 lutego 2016 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 lutego 2016 r. odwołania wniesionego do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 stycznia 2016 r. przez wykonawcę Covidien Polska

Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersyteckie

Centrum Kliniczne z siedzibą w Gdańsku

przy udziale wykonawcy EFMED Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku zgłaszającego

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Covidien Polska Sp. z o.o. z siedzibą

w Warszawie i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę

Covidien Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od wykonawcy Covidien Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie

na rzecz Uniwersyteckiego Centrum Klinicznego z siedzibą w Gdańsku kwotę

3 870 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące osiemset siedemdziesiąt złotych zero groszy)

stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia

pełnomocnika oraz kosztów dojazdu.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.

Przewodniczący:

1

Sygn. akt: KIO 80/16

Zamawiający Uniwersyteckie Centrum Kliniczne z siedzibą w Gdańsku prowadzi

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na

dostawę elektrod do zabiegów termoablacii guzów wątroby wraz z dzierżawa aparatu do

termoablacii dla UCK. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku

Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 28 października 2015 roku pod numerem 2015/S 209-

379318.

22 stycznia 2015 roku działając na podstawie art. 180 oraz 182 ustawy z dnia 29

stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164; dalej:

„Pzp” lub „ustawa”) wniósł odwołanie od czynności oraz zaniechania czynności

Zamawiającego polegających na: odrzuceniu oferty Odwołującego - Covidien Sp. z o.o. z

siedzibą w Warszawie z powołaniem się na błąd polegający na zastosowaniu w ofercie

nieprawidłowej stawki podatku VAT; zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego jako

najkorzystniejszej w ocenie kryteriów oceny ofert i ich znaczenia z prawidłowo złożonych i

niepodlegających odrzuceniu oraz spełniającej warunki udziału w postępowaniu określone

przez Zamawiającego.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:

− naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy przez odrzucenie oferty Odwołujacego z

powołaniem się na błąd polegający na zastosowaniu w ofercie nieprawidłowej stawki

podatku VAT;

− naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 2 lub pkt 3 ustawy przez zaniechanie poprawienia w

ofercie Odwołującego omyłek w kwotach netto miesięcznego czynszu dzierżawnego

aparatu do termoablacji, z uwzględnieniem właściwej - 23% stawki podatku VAT;

− naruszenie art. 91 ust. 1 i art. 7 ust. 1 oraz art. 7 ust. 3 ustawy przez zaniechanie

wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w ocenie kryteriów oceny ofert i

ich znaczenia z prawidłowo złożonych i niepodlegających odrzuceniu oraz

spełniającej warunki udziału w postępowaniu określone przez Zamawiającego;

− naruszenie art. 91 ust. 1 i art. 7 ust. 1 oraz art. 7 ust. 3 ustawy przez wybór oferty

EFmed Sp. z o.o. z siedzibąw Gdańsku jako najkorzystniejszej w ocenie kryteriów

oceny ofert i ich znaczenia z prawidłowo złożonych i niepodlegających odrzuceniu

oraz spełniającej warunki udziału w postępowaniu określone przez Zamawiającego.

2

Odwołujący wniósł o: uwzględnienie odwołania w całości oraz o nakazanie Zamawiającemu

wyrokiem: unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty

Odwołującego; unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty

EFmed Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku jako najkorzystniejszej w ocenie kryteriów oceny

ofert i ich znaczenia z prawidłowo złożonych i niepodlegających odrzuceniu oraz spełniającej

warunki udziału w postępowaniu określone przez Zamawiającego; wyboru oferty

Odwołującej się Covidien Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie jako najkorzystniejszej w ocenie

kryteriów oceny ofert i ich znaczenia z prawidłowo złożonych i niepodlegających odrzuceniu

oraz spełniającej warunki udziału w postępowaniu określone przez Zamawiającego; wpłaty

na rzecz Odwołującego zgodnej z przepisanymi normami kwoty stanowiącej uzasadnione

koszty Odwołującego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia

pełnomocnika; oraz o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z zeznań D.T. oraz A.M. -

pracowników Odwołującego, i wypełniającej oraz podpisującej w jej imieniu formularz

ofertowy na okoliczność: przyczyn i charakteru zastosowania przez niego w formularzu

ofertowym, w kwotach netto miesięcznego czynszu dzierżawnego aparatu do termoablacji

8% stawki podatku VAT.

Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty:

Odwołujący wskazała, że jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1

ustawy. Jest wykonawcą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia.

Zarzucane Zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że Odwołujący, który złożył

ofertę z najniższą ceną może ponieść szkodę w postaci utraty wynagrodzenia z tytułu

wykonania umowy w sprawie zamówienia.

Podstawę do wniesienia odwołania stanowią czynności i zaniechania Zamawiającego się, o

których poinformował on Odwołującą się pismem z dnia 14 stycznia 2016 r. Wskazano w

nim, iż po pierwsze - Zamawiający dokonał wyboru oferty EFMed Sp. z o.o. z siedzibąw

Gdańsku, po drugie - na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Prawa zamówień publicznych

odrzucona została oferta Odwołującego. Jako uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty

wskazano: „Wykonawca, w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia, złożył

ofertę na dostawę elektrod do zabiegów termoablacji guzów wątroby wraz z dzierżawą

aparatu do termoablacji, w której to, w zakresie ceny za dzierżawę aparatu zastosował

błędną 8% stawkę podatku VAT, zamiast właściwej - 23% stawki podatku. Zgodnie z

utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej oraz licznymi opiniami w tym

3

zakresie błędem w obliczeniu ceny w rozumieniu przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp jest

błąd co do prawidłowego ustalenia stanu faktycznego, nie zaś wadliwe od strony technicznej

wykonanie czynności arytmetycznych składających się na obliczenie ceny. Tym samym, za

błąd w obliczeniu ceny uznać należy zastosowanie niewłaściwych jednostek miar,

niewłaściwych ilości lub zakresu czynności czy też zastosowanie niewłaściwej stawki

podatku VAT. Powyższe potwierdza również wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1

października 2012 r., w sprawie o sygn. akt KIO 1516/12,1994/12, w którym to izba stanęła

na stanowisku, że błąd w obliczeniu ceny to inny niż omyłka rachunkowa błąd w obliczeniu,

polegający na przyjęciu niewłaściwych danych, wynikający np. z nieprawidłowego ustalenia

stanu faktycznego (tak też KIO w wyroku z dnia 9 kwietnia 2008 roku sygn. akt: KIO/UZP

257/08, KIO/UZP 258/08). Błędu polegającego na zastosowaniu nieprawidłowej stawki

podatku VAT nie można poprawić na podstawie art. 87 ust 2pkt 2 ustawy Pzp, dlatego też

zasadnym jest w ocenie Zamawiającego zastosowania art. 89 ust 1 pkt 6 ustawy Pzp jako

podstawy prawnej do odrzucenia oferty Wykonawcy Covidien Polska Sp. z o. o. z

przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego”.

Odwołujący wskazał, że nie zgadza się ze stanowiskiem Zamawiającego.

Podniósł, że aprobata dla toku rozumowania Zamawiającego byłaby nie do pogodzenia z

zasadami wyrażonymi w art. 44 ust. 3 pkt 1 a ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach

publicznych (Dz.U. z 2013 r. poz. 885 z późn. zm.). zgodnie z którym wydatki publiczne

powinny być dokonywane w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasady

uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów. Bezsprzecznie bowiem wybrana

została oferta EFMed Sp. z o.o. z siedziba w Gdańsku, której cena brutto wyniosła 565

092,00 złotych, podczas gdy Odwołujący zaoferował wykonanie tego zamówienia za kwotę

513 216,00 złotych brutto, a wiec o 51 876,00 złotych niższa, zaś odrzucenie oferty

Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Prawa zamówień publicznych było

bezpodstawne. Jednoznacznie kwestia ta jest rozstrzygana przez aktualne orzecznictwo

Krajowej Izby Odwoławczej, które z przyczyn niezrozumiałych dla Odwołujaćego nie zostało

wzięte pod uwagę przez Zamawiającego, który ograniczył się jedynie do ogólnikowych

stwierdzeń oraz powołania się na treść orzeczeń sprzed ponad trzech oraz prawie sześciu

lat.

Dla przykładu, na potwierdzenie tezy prezentowanej przez Odwołującego przytacza tezy

następujących orzeczeń zapadłych w różnych składach orzekających KIO:

Poza przypadkami. że wykonawca podtrzymuje swoje stanowisko co do prawidłowości

4

zastosowanej stawki podatku VAT, stwierdzone odstępstwa w tym zakresie od bezwzględnie

obowiązującego przepisu prawa określającego właściwa stawkę podatkowa, bądź zwolnienie

z VAT, wynikają z omyłek podatników będących następstwem niewłaściwej interpretacji

przepisów i mogą być eliminowane, no. poprzez korektę zeznań podatkowych, a na gruncie

ustawy z 2004 r. - Prawo zamówień publicznych w trybie art. 87 ust 2 pkt 3 p.z.p„ który

dozwala na poprawianie w ofercie innych omyłek polegających na niezgodności treści oferty

z treścią SIWZ - niepowoduiacych istotnych zmian w treści oferty (wyrok Krajowej Izby

Odwoławczej z dnia 27 stycznia 2015 r., KIO 2753/14, LEX nr 1651232);

Obowiązujące przepisy p.z.p. nie nakładają na zamawiającego obowiązku zadania od

wykonawców, niezależnie od podania ceny brutto, także stawki podatku VAT, czy ceny netto

(wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 maja 2015 r., KłO 972/15, LEX nr 1798030);

Za niezasadne należy uznać stanowisko, jakoby do oceny przesłanki interesu należy

przyjmować cenę oferty netto. Ustawa z 2004 r. - Prawo zamówień publicznych posługuje

się pojęciem ceny bez dalszych dookreśleń, odsyłając w tym zakresie do ustawy z 2014 r. o

informowaniu o cenach towarowi usług. Cena to wartość wyrażona w jednostkach

pieniężnych, która kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę. W

cenie uwzględnia się podatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli na

podstawie odrębnych przepisów sprzedaż towaru (usługi) podlega obciążeniu takim

podatkiem. Tak więc cena w rozumieniu prawa zamówień publicznych to ostateczna

należność jaka musi zapłacić zamawiający za dane zamówienie. Ustalanie ceny netto jako

kryterium wyboru oferty byłoby wiec błędem zamawiającego (wyrok Krajowej Izby

Odwoławczej z dnia 17 kwietnia 2015 r., KIO 697/15, LEX nr 1757415).

O niedopuszczalności odrzucenia oferty Odwołującego w analizowanym przypadku świadczy

również fakt, iż omyłka, która znalazła się w treści pozostała bez wpływu na zaoferowaną

cenę oraz możność porównania ofert, nie prowadziła ona też do zachwiania zasad uczciwej

konkurencji. Jest to szczególnie widoczne, jeśli zważy się, iż po przeliczeniu tak naprawdę

owa omyłka to jedynie 512,20 złotych w całej umowie wartej wg ceny ofertowej

Odwołującego 513 216,00 złotych brutto, a więc w tym konkretnym przypadku mamy do

czynienia z omyłką na poziomie 0,1 % ceny ofertowej. Jak już podkreślono - jest to i tak

zupełnie obojętne z punktu widzenia interesów Zamawiającego, który w razie prawidłowego

wykonania zamówienia byłby zobowiązany zapłacić cenę brutto, a omyłka w kwocie netto nie

spowodowałaby żadnego uszczerbku w sferze majątkowej Zamawiającego, jak chociażby

np. pomniejszenie przysługujących odliczeń podatkowych, zmniejszenie wpływów bądź

5

zwiększenie kosztów itp.

Znamienne jest także i to, że Odwołujący wcale nie forsował omyłkowej stawki i w tej chwili

również jej nie utrzymuje, zaś na wezwanie Zamawiającego z dnia 4 stycznia 2016 r.

udzieliła wyjaśnień o treści: Działając na podstawie art. 87 ust. 1 Prawa zamówień

publicznych, w związku z wezwaniem do złożenia wyjaśnień z dnia 4 stycznia 2016 r.,

wyjaśniam, co następuje: złożona oferta zawiera omyłki w kwotach netto miesięcznego

czynszu dzierżawnego aparatu do termoabiacii. Z uwzględnieniem właściwej- 23% stawki

podatku VAT. wysokość czynszu netto powinna wynosić odpowiednio:

w części oferty dotyczącej 1 miesiąca dzierżawy: 153,66 zł;

w części oferty dotyczącej 24 miesięcy dzierżmy: 3687,80 zł;

z uwzględnieniem oczywiście niezmienności zaoferowanych cen brutto.

Miarodajne i przydatne dla oceny przedmiotowej sprawy mogą okazać się także tezy

zawarte w Glosie do uchwały SN z dnia 20 października 2011 r., III CIP 52/11. Skutki

kalkulacji oferowanej ceny brutto z uwzględnieniem nieprawidłowej stawki podatku VAT w

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (B. Pawlak, FK 2012/6/70-76): Z drugiej

jednak strony uzasadnione wydaje się stanowisko, że zamawiający w ogóle nie ma w takim

przypadku obowiązku ingerowania w treść oferty. Różnice w zastosowanych stawkach

podatku VAT powinny skutkować jedynie wezwaniem wykonawcy do wyjaśnień treści oferty

ze wskazaniem, że w ocenie zamawiającego określono nieprawidłowa stawkę podatku VAT,

zapytując jednocześnie, czy wykonawca omyłkowo błędnie podał kwotę netto i stawkę

podatku VAT i za prawidłową uznaje kwotę brutto (1) albo błędnie podał kwotę brutto i

stawkę podatku VAT, kwota netto została zaś wyliczona prawidłowo (2), albo czy też może,

w jego ocenie, podana przez niego kwota netto, stawka podatku oraz cena brutto jest

prawidłowa (3). Jedynie opowiedzenie się przez wykonawcę za drugim ze stanowisk

powinno wiązać sie z odrzuceniem je go oferty. Istotne zmianę oferty w zakresie ceny - tj.

taką, która ma jakiekolwiek znaczenie dla postępowania - jest bowiem zmiana ceny brutto.

Nie bez znaczenia jest również to, że zgodnie z art .3 ust. 1 okt 1 ustawy z 5.07.2001 r. o

cenach. który ma zastosowanie do zamówień publicznych na podstawie odesłania

zawartego w art. 2 okt 1 P.Z.P., cena oferty jest cena zawierająca także podatek od towarów

i usług. Należy uznać, że to na wykonawcy spoczywa ryzyko obliczenia prawidłowej stawki

podatku VAT. Nie ulega bowiem wątpliwości, że wykonawca jest zobowiązany do wykonania

umowy za zaoferowana cenę brutto fwykonawca nie zobowiązuje sie przecież do stosowania

określonej stawki podatku VAT w wystawianych zamawiającemu fakturach. Obowiązek

6

stosowania właściwej stawki podatku VAT wynika bowiem wprost z przepisów prawa i

zobowiązanie sie odmiennie, niż wynika to z ustawy o podatku od towarów i usług, objęte

byłoby sankcją nieważności w tym zakresie.), i to nawet jeżeli w toku wykonywania umowy

nastąpiłaby zmiana (zmiana ceny w umowie, z uwzględnieniem obowiązujących przepisów

podatkowych, może nastąpić w formie aneksu, i to tylko wówczas, gdy zamawiający

przewidział taką zmianę umowy w SIWZ lub w ogłoszeniu o zamówieniu publicznym. W

przeciwnym razie cena brutto pozostanie bez zmian, modyfikacji ex łege ulegnie cena netto i

wartość podatku, jeśli w umowie wartości te zostały wskazane.) stawek podatku od towarów

i usług (zob. uchwała SN z 21.07.2006 r., III CIP 54/06, OSNC 2007/5, poz. 66). Podobny

skutek należałoby wiązać z błędnym określeniem stawki podatku VAT w złożonej ofercie.

Wykonawcy nie będzie przysługiwać uprawnienie do żądania podwyższenia ceny brutto po

dokonanym wyborze jeno oferty (zamawiającemu nie przysługuje również uprawnienie do

żądania obniżenia ceny, jeżeli stawka podatku VAT została zastrzeżona na wyższym

poziomie, niżby wynikało to z przepisów). Zaoferowana cena brutto jest bowiem - co do

zasady - niezmienna przez cały okres trwania umowy (fakt, że w dniu dokonania wyboru

oferty nie może nastąpić zawarcie umowy, nie powinien być uznawany za argument

przeczący proponowanemu sposobowi rozwiązania omawianego problemu. Jak bowiem już

wskazywano, wykonawca związany jest oferowana cena brutto, nie zaś cena netto.). Brak

możliwości żądania podwyższenia wynagrodzenia nie jest zależny od usprawiedliwionego

czy nieusprawiedliwionego błędnego podania stawki podatku VAT. To w końcu na

wykonawcy ciąży obowiązek prawidłowego określenia stawki podatku w wystawionej

fakturze i tylko na nim ciąży odpowiedzialność z tytułu poczynionych błędów. Zamawiający

ma natomiast zapewnioną stałą cenę brutto, którą jest zobowiązany uiszczać na rzecz

wykonawcy, niezależnie od zmian przepisów prawa podatkowego w tym zakresie (nie

oznacza to jednak, że wykonawca powołując się w wyjątkowych przypadkach na klauzulę

rebus sic stantibus, mógłby żądać dokonania przez sąd oznaczenia sposobu wykonania

zobowiązania, wysokości świadczenia lub rozwiązania umowy), zmiany linii orzeczniczej

sądów administracyjnych czy poglądów wyrażanych w interpretacjach Ministra Finansów.

Tożsamość reguł w obliczaniu ceny należy, jak się wydaje, utożsamiać z zastosowaniem

wszystkich składników cenotwórczych, przy czym sam sposób ich wyliczenia nie zawsze

może być narzucony przez zamawiającego czy wyliczany w tożsamy sposób (jakby się

bowiem miał art. 7 p.z.p. do złożonych w toku jednego postępowania dwóch ofert, w których

jedna, zgodnie z SłWZ, została obliczona zgodnie z Katalogami Nakładów Rzeczowych -

KNR, dmga zaś zgodnie z własnymi wyliczeniami wykonawcy. W wyżej wskazanym

7

przypadku ceny niewątpliwie obliczone zostały na podstawie różnych reguł, lecz porównanie

ofert nastąpi na podstawie łącznej ceny bmtto, nie zaś na podstawie poszczególnych pozycji

kosztorysu.). Ta sarna reguła obliczania ceny będzie oznaczać, że w każdej cenie została

zawarta stawka podatku VAT. Przy czym ponownie należy zaznaczyć, że ryzyko w

nieprawidłowym określeniu stawki podatku VAT spoczywa jedynie na wykonawcy. Z tych

samych przyczyn złożenie oferty z niewłaściwa stawka podatku VAT trudno jest uznać za

przejaw naruszenia zasady uczciwej konkurencji (np. wówczas, gdy wykonawca specjalnie

zastosował niższa stawkę podatku VAT w celu złożenia najkorzystniejszej oferty). Skoro

bowiem jego oferta będzie oceniana na podstawie ceny brutto i ta cena będzie on związany,

nie uzyska on w zasadzie żadnych korzyści ponad te wynikające z zaoferowania niższej

ceny netto i zastosowania właściwej stawki VAT. Należyte rozliczenie podatku - jak

wskazywałem - nie dotyczy samego zamawiającego, ale wykonawcy i właściwych omanów

podatkowych. Złożenie oferty w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego

należy rozumieć jako złożenie oświadczenia woli, do którego zastosowanie mieć będą

przepisy kodeksu cywilnego, m.in. o wadach oświadczenia woli. Wykonawca będzie mógł

złożyć oświadczenie o uchyleniu się od skutków złożonego oświadczenia woli pod wpływem

błędu jedynie wówczas, gdy błąd został wywołany przez zamawiającego lub gdy dokonując

oceny oferty, zamawiający wiedział o błędzie bądź z łatwością mógłby ten błąd zauważyć. W

praktyce wywołanie błędu przez zamawiającego mogłoby wystąpić wówczas, gdyby w SIWZ

znajdowała się nieprawidłowo określona stawka podatku, lub błędna informacja została

przekazana na etapie udzielania odpowiedzi na pytania do SIWZ, ewentualnie wynikała z

nieprecyzyjnego określenia przedmiotu zamówienia. W takich jednak przypadkach

postępowanie powinno zostać unieważnione na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p. i

zamawiający mógłby ponownie ogłosić i przeprowadzić postępowanie w trybie prawa

zamówień publicznych. Jeżeli natomiast chodzi o wiedze lub możliwość zauważenia błędu

wykonawcy, to jak sie wydaje - wystarczające jest, by zamawiający wystąpił do wykonawcy,

w trybie art. 87 ust 1 p.z.p., o wyjaśnienie treści złożonej oferty (z wcześniej wskazywanych

względów wydaje się że zwrócenie sie do wykonawcy o wyjaśnienie treści oferty w

omawianym przypadku powinno być obowiązkiem zamawiającego), wskazując swoje

wątpliwości odnośnie do zastosowanej stawki podatku. (...) Samego faktu złożenia oferty

zawierającej nieprawidłowa stawkę podatku VAT przez wykonawcę nie można wiązać z

zagrożeniem interesów zamawiającego. Niezależnie bowiem od wskazanej stawki VAT

wykonawca będzie zobowiązany wykonać umowę na podstawie zaoferowanej ceny brutto.

(...) Zarówno złożona oferta, jak i zawarta na jej podstawie umowa nie może być uznana za

8

obarczoną w całości sankcją nieważności z uwagi na naruszenie przepisów bezwzględnie

obowiązujących. W tym zakresie należałoby uznać, że sankcją nieważności obarczone jest

jedynie to postanowienie umowy, określające niewłaściwą stawkę podatku VAT. W miejsce

tego postanowienia wejdą właściwe przepisy ustawy o podatku od towarów i usług (a zatem

właściwa stawka podatku), przy czym cena brutto nie ulegnie zmianie. Ustawodawca

posługując sie bowiem w prawie zamówień publicznych pojęciem ceny, wyraźnie wskazał,

odsyłając w tym zakresie do ustawy o cenach, że istotna dla całego postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego jest cena brutto. Trudno jednocześnie uznać, by

określenie w umowie o zamówienie publiczne stawki podatku VAT miało być czymś innym

niż jedynie naturalia negotii tej umowy.

W tym stanie rzeczy i biorąc pod uwagę powyższe, podniesiona przez Odwołującego

wadliwość postępowania Zamawiającego jest w ocenie Odwołującego oczywista. Na uwagę

w całości zasługują tym samym zarzuty i wnioski z petitum niniejszego pisma.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania oraz uczestnika

postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz

oświadczeń i stanowisk Stron i uczestnika postępowania odwoławczego Krajowa Izba

Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi

art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164; dalej:

„Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 22 stycznia 2016 roku oraz została przekazana

w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co Strony potwierdziły

na posiedzeniu z udziałem Stron.

Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo

zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują

wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes

w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku

naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu

w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.

Izba dopuściła do udziału w postępowaniu zgłaszającego przystąpienie

do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawcę EFMED Sp. z o.o. z

9

siedzibą w Gdańsku.

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę

dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie a także

stanowiska i oświadczenia Stron i uczestnika postępowania odwoławczego złożone ustnie

do protokołu.

Zamawiający na posiedzeniu złożył pismo z dnia 1 lutego 2016 roku „Odpowiedź na

odwołanie” wnosząc o oddalenie odwołania w całości.

Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych

Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ

lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba

dokonawszy oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska

Stron przedstawione na rozprawie stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba ustaliła, że:

Zamawiający w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SWIZ) w rozdziale XII –

Opis sposobu obliczenia ceny zawarł następujące wymagania:

1. Wykonawca uwzględniając wszystkie wymogi zawarte w niniejszej SIWZ, powinien w

cenie brutto ująć wszystkie koszty niezbędne dla prawidłowego i pełnego wykonania

przedmiotu zamówienia, a także uwzględnić inne podatki i opłaty.

2. Cena musi być podana w złotych polskich z dokładnością do dwóch miejsc po

przecinku.

3. Wykonawca zobowiązany jest do wypełnienia formularza ofertowego / formularza

asortymentowo-cenowego i określenia w nim ceny netto, podatku VAT oraz ceny

brutto.

W załączniku nr 1 do SWIZ - formularz ofertowy dla pozycji czynsz za dzierżawę aparatu

do termo ablacji Zamawiający wymagał podania kwoty netto i brutto za 1 miesiąc dzierżawy

oraz za 24 miesiące dzierżawy.

Odwołujący, w ofercie podał:

1) czynsz miesięczny za dzierżawę aparatu do termoablacji, na kwotę:

1 miesiąc dzierżawy:

10

netto: 175,00 zł (słownie: sto siedemdziesiąt pięć złotych 00/100)

brutto: 189,00 zł (słownie: sto osiemdziesiąt dziewięć złotych 00/100)

24 miesiące dzierżawy:

netto: 4 200,00 zł (słownie: cztery tysiące dwieście złotych 00/100)

brutto: 4 536,00 zł (słownie: cztery tysiące pięćset trzydzieści sześć złotych 00/100)

Zamawiający pismem z dnia 4 stycznia 2016 roku, działając na podstawie art. 87 ust. 1

ustawy wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących oferty złożonej

w postępowaniu – zwrócił się o szczegółowe wyjaśnienie (m.in. przez odniesienie się

do odpowiednich aktów prawnych) zastosowania 8% stawki podatku VAT przy obliczeniu

ceny czynszu za dzierżawę aparatu do termo ablacji. Wskazał Zamawiający, że przy

najlepszej jego wiedzy, w przypadku obliczenia ceny za dzierżawę sprzętu medycznego,

anglezy stosować 23% stawkę podatku VAT.

W odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień Odwołujący pismem z dnia 7 stycznia

2016 roku wyjaśnił, co następuje:

Złożona oferta zawiera omyłki w kwotach netto miesięcznego czynszu dzierżawnego aparatu

do termoablacji. Z uwzględnieniem właściwej – 23% stawki podatku VAT, wysokość czynszu

netto powinna wynosić odpowiednio:

- w części oferty dotyczącej 1 miesiąca dzierżawy: 153,66 zł;

- w części oferty dotyczącej 24 miesięcy dzierżawy: 3687,80zł;

z uwzględnieniem oczywiście niezmienności zaoferowanych cen brutto.

Na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan

rzeczy ustalony w toku postępowania. Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy – Strony i

uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia

faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub

odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą

przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony postępowania

obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie

faktów, z których wywodzą skutki prawne. Postępowanie przez Izbą stanowi postępowanie

kontradyktoryjne, czyli sporne a z istoty tego postępowania wynika, iż spór toczą Strony

postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą

określone skutki prawne. Powołując w tym miejscu regulację art. 14 ustawy do czynności

11

podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks

cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej przechodząc do art. 6 Kodeksu

cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki

prawne należy wskazać, iż właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis

art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie

udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych

skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z

faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży

dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza).

W zakresie zarzutu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy – Zamawiający odrzuca ofertę,

jeżeli: (…) zwiera błędy w obliczeniu ceny - przez odrzucenie oferty Odwołującego z

powołaniem się na błąd polegający na zastosowaniu w ofercie nieprawidłowej stawki

podatku VAT – Izba uznała za niezasadny.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Zamawiający obowiązku jest odrzucić ofertę, jeżeli

zawiera błędy w obliczeniu ceny. Zakres zastosowania powyższego przepisu w kontekście

obliczenia ceny oferty z uwzględnieniem niewłaściwej stawki podatku od towarów i usług był

przedmiotem rozstrzygnięcia Sądu Najwyższego. Sąd Okręgowy w Koninie postanowieniem

z 31 maja 2011 r. sformułował następujące pytanie: Czy określenie w treści oferty

wykonawcy błędnej stawki podatku VAT oraz obliczenie w oparciu o tą stawkę, podatku

VAT, jako składnika ceny brutto, stanowi błąd w obliczeniu ceny, o którym mowa w przepisie

art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (jedn.

tekst: Dz.U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) i jest podstawą do odrzucenia oferty? Sąd

Najwyższy rozstrzygając powyższe zagadnienie prawne w uchwale z 20 października 2011

r. (sygn. akt III CZP 53/11) udzielił następującej odpowiedzi: Określenie w ofercie ceny brutto

z uwzględnieniem nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług stanowi błąd w

obliczeniu ceny, jeżeli nie ma ustawowych przesłanek wystąpienia omyłki (art. 89 ust. 1 pkt 6

w związku z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych, jedn. tekst: Dz.U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.).

Jak stwierdził Sąd Najwyższy w uzasadnieniu przywołanej powyżej uchwały: „Realizację

zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w postępowaniu o

udzielenia zamówienia publicznego ustawa zapewnia przez ustanowienie mechanizmu

kontroli i selekcji ofert. Sposób i zakres tej kontroli oraz jej skutki określają przepisy art. 87 i

12

art. 89 ustawy. Podstawowym dokumentem, który jest niezbędny dla przeprowadzenia

postępowania o udzielenie zamówienia, jest specyfikacja istotnych warunków zamówienia

(s.w.i.z.). Na podstawie zawartych w niej warunków, wykonawcy przygotowują ofertę, jej

bowiem treść jest wiążąca tak dla wykonawcy jak i dla zamawiającego. W specyfikacji

zamawiający, podając sposób obliczenia ceny (art. 36 ust. 1 pkt 12), może również określić

stawkę podatku VAT. Jeżeli zatem zamawiający w s.w.i.z., w części dotyczącej sposobu

obliczenia ceny, wskazał stawkę podatku VAT, wówczas kontrola oferty w tym zakresie

może sprowadzić się do poprawienia oferty (art. 87 ust. 2 pkt 3), jeżeli poprawienie nie

spowodowałoby istotnych zmian w treści oferty. Może też skutkować odrzuceniem oferty,

jeżeli różnica byłaby tego rodzaju, iż powodowałaby istotne zmiany w treści oferty a więc w

sytuacji równoważnej z sytuacją gdy treść oferty pozostaje w sprzeczności z s.w.i.z. (art. 89

ust. 1 pkt 2), a nadto wówczas gdy wykonawca nie zgodził się na poprawienie omyłki (art. 87

ust. 2 pkt 3 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy).

Jeżeli jednak zamawiający opisując w s.w.i.z. sposób obliczania ceny nie zawarł żadnych

wskazań dotyczących stawki podatku VAT, wówczas oferta zawierająca stawkę podatku

VAT niezgodną o zobowiązującymi przepisami, podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust.

1 pkt 6 ustawy. O porównywalności ofert można bowiem mówić dopiero wówczas gdy

określone w ofertach ceny, mające być przedmiotem porównania, zostały obliczone z

zachowaniem tych samych reguł. Oferta zawierająca niezgodną z obowiązującymi

przepisami stawkę podatku VAT, wpływającego na wysokość ceny brutto, niewątpliwie

zaburza proces porównywania cen i musi być kwalifikowana jako zawierająca błąd w

obliczeniu ceny.

Dla oceny, że doszło do wystąpienia błędu w obliczeniu ceny w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt

6 p.z.p. nie ma znaczenia, czy przyjęcie nieprawidłowej stawki podatku VAT, było

zachowaniem zamierzonym przez wykonawcę, czy też nie miało takiego charakteru. Nawet

bowiem w sytuacji, w której obliczenie w ofercie ceny, dokonane z zastosowaniem

nieprawidłowej stawki podatku VAT, nie było elementem świadomej manipulacji ze strony

wykonawcy zmierzającego takim, nagannym sposobem, do uzyskania zamówienia

publicznego, a tylko rezultatem błędnej interpretacji przepisów określających stawki tego

podatku, to i tak nie uchyla to wystąpienia błędu w obliczeniu ceny. Wystąpienie błędu, o

którym stanowi art. 89 ust. 1 pkt 6 p.z.p., oceniać należy w kategoriach obiektywnych, a więc

niezależnych od zawinienia czy motywów zachowania wykonawcy przy kształtowaniu treści

oferty. Ustawowy obowiązek zamawiającego odrzucenia oferty zawierającej błędy w

obliczeniu ceny zakłada wolę ustawodawcy zapewnienia stanu porównywalności ofert, z

uwzględnieniem reguł uczciwej konkurencji”.

Również w uchwale Sądu Najwyższego z dnia z 20 października 2011 r. (sygn. akt III

13

CZP 52/11) czytamy: „Natomiast w sytuacji, w której zamawiający nie określił w SIWZ stawki

podatku VAT w ogóle nie może dojść do wystąpienia innej omyłki w rozumieniu art. 87 ust. 2

pkt 3 PZP, ponieważ nie wystąpi wówczas ustawowa przesłanka niezgodności oferty z

SIWZ, a to wobec braku dwóch potrzebnych do porównania elementów, a zarazem

niezbędnych do oceny przesłanki w postaci zaistnienia niezgodności.

W tej ostatnio wskazanej sytuacji w rachubę wchodzi wyłącznie ocena wystąpienia błędu w

obliczeniu w ofercie ceny. Wobec braku faktycznej możliwości odniesienia się do stawki

podatku VAT wobec jej nieuwzględnienia w SIWZ, obowiązek zamawiającego musi

ograniczyć się wyłącznie do oceny prawidłowości przyjętej w ofercie wykonawcy stawki

podatku VAT, która jako element cenotwórczy miała niewątpliwie bezpośredni wpływ na

ukształtowanie wysokości przedstawionej w ofercie ceny. Przyjęcie w ofercie nieprawidłowej

stawki podatku VAT, będącego elementem cenotwórczym, jest zatem równoznaczne z

błędem w obliczeniu zawartej w ofercie ceny, polegającym na wadliwym doborze przez

wykonawcę elementu mającego niewątpliwie wpływ na obliczenie wysokości zaoferowanej

ceny. Innymi słowy, posłużenie się przez wykonawcę choćby tylko jednym nieprawidłowo

określonym elementem kalkulacji ceny przekłada się na wystąpienie błędu w obliczeniu ceny

i to bez względu na skalę czy matematyczny wymiar stwierdzonego uchybienia.

Dla oceny, że doszło do wystąpienia błędu w obliczeniu ceny w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt

6 PZP nie ma bezpośredniego znaczenia okoliczność, czy przyjęcie nieprawidłowej stawki

podatku VAT, jako elementu kształtującego określoną w ofercie wysokość ceny, było

zachowaniem świadomie zamierzonym przez wykonawcę, czy też nie miało takiego

charakteru.”

W ocenie Izby działanie Zamawiającego było prawidłowe, brak było bowiem podstaw do

poprawienia przez Zamawiającego stawki podatku VAT z 8% na 23% na podstawie art. 87

ust. 2 pkt 3 ustawy. Jak słusznie zauważyli Zamawiający, czemu wyraz dał w trakcie

rozprawy jak również w złożonym piśmie procesowym, w okolicznościach przedmiotowej

sprawy nie wystąpiła niezgodność oferty z treścią SIWZ, nadająca się do poprawienia na

podstawie przepisu art. 89 ust.2 pkt 3 ustawy. Zamawiający nie wskazał w SWIZ stawki

podatku VAT, jaką należy zastosować przy obliczeniu ceny oferty, a zgodnie z wcześniej

przytoczonymi uchwałami Sądu Najwyższego (sygn. akt III CZP 52/11, sygn. akt III CZP

53/11) tylko w takich okolicznościach możliwe jest poprawienie nieprawidłowej stawki

podatku VAT.

Zamawiający wskazał, że wykonawca przy uwzględnieniu wymagań SWIZ w cenie brutto

powinien ująć wszystkie koszty niezbędne dla prawidłowego i pełnego wykonania

14

przedmiotu zamówienia, a także uwzględnić inne podatki i opłaty. Tym samym to po stronie

wykonawcy składającego ofertę w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia ciążył

obowiązek prawidłowego ustalenia i zastosowania odpowiedniej stawki podatku VAT.

Zamawiający badając ofertę Odwołującego zwrócił się o wyjaśnienia do Odwołującego

w trybie art. 87 ust. 1 ustawy i w wyniku złożonych wyjaśnień nabył całkowitej pewności,

że zastosowana do obliczenia wartości czynszu dzierżawnego stawka podatku VAT 8%

była nieprawidłowo, co w wyżej wskazanych wyjaśnieniach potwierdził sam Odwołujący.

Zaznaczyć należy, że również w treści odwołania i na rozprawie Odwołujący

nie kwestionował, że zastosowana przez niego do obliczenia ceny czynszu dzierżawnego

aparatu do termoablacji stawka podatku VAT była nieprawidłowa.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 2 lub 3 ustawy Zamawiający

poprawia w ofercie: (…), 2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji

rachunkowych dokonanych poprawek, 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty

ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści

oferty – niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona

przez zaniechanie poprawienia w ofercie Odwołującego omyłek w kwotach netto

miesięcznego czynszu dzierżawnego aparatu do termoablacji, z uwzględnieniem właściwej -

23% stawki podatku VAT – Izba zarzutu nie uwzględniła.

W zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Izba wskazuję,

że zgodnie z wyżej wymienionymi uchwałami Sądu Najwyższego „w sytuacji, w której

Zamawiający nie określił w SIWZ stawki podatku VAT w ogóle nie może dojść

do wystąpienia innej omyłki w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, ponieważ nie wystąpi

wówczas ustawowa przesłanka niezgodności oferty z SIWZ, a to wobec braku dwóch

potrzebnych do porównania elementów, a zarazem niezbędnych do oceny przesłanki

w postaci zaistnienia niezgodności” – tym samym, Zamawiający nie miał podstaw

do zastosowania wskazanego przez Odwołującego przepisu i nie mógł w sposób

prawidłowy dokonać poprawy ofert na wskazywanej podstawie prawnej.

W zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Izba wskazuje,

że zgodnie z tym przepisem Zamawiający zobowiązany jest poprawić w ofercie oczywiste

omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek.

Oczywistą omyłką rachunkową, którą obowiązany jest poprawić Zamawiający będzie błąd

15

wynikający z niewłaściwego przeprowadzenia działań arytmetycznych, w szczególności

błędne zsumowanie lub odjęcie poszczególnych pozycji (postanowienie Sadu Najwyższego

z dnia 21 czerwca 1967 roku sygn. akt II CZ 48/67). Natomiast, jak wskazano w orzeczeniu

Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt 2162/11 z dnia 11 listopada 2011 roku: oczywistą

omyłką jest określona niedokładność nasuwająca się każdemu, bez potrzeby

przeprowadzania dodatkowych badań czy ustaleń, to widoczny, niezamierzony błąd

rachunkowy, który polega na uzyskaniu nieprawidłowego wyniku działania arytmetycznego

(w szczególności błędne zsumowanie, odjęcie, przemnożenie określonych pozycji). (…) W

literaturze przedmiotu wskazuje się, iż wprowadzenie innych danych do obliczeń, niż

wynikające z obowiązujących przepisów prawa, w tym przypadku ustawy o podatku od

towarów i usług jest błędnym obliczeniem ceny i skutkuje odrzuceniem oferty (P. Karkoszka

Wadliwa stawka podatku od towarów i usług – błąd w obliczeniu ceny oferty czy

niepodważalne oświadczenie wykonawcy?).

W rozpoznawanej sprawie Odwołujący dokonał nie błędnego działania arytmetycznego, tylko

w sposób niewłaściwy wyliczył kwotę brutto od kwoty netto, stosując jak sam przyznała

stawkę 8% VAT zamiast prawidłowej 23% VAT. Zamawiający w sposób prawidłowy ocenił

ofertę Odwołującego bowiem niemożliwa była jej poprawa na podstawie art. 89 ust. 2 pkt 2

ustawy.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 91 ust 1 ustawy – Zamawiający wybiera ofertę

najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych

warunków zamówienia i 7 ust. 1 ustawy - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza

postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej

konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz art. 7 ust. 3 ustawy – Zamówienia

udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy przez:

• zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w ocenie kryteriów

oceny ofert i ich znaczenia z prawidłowo złożonych i niepodlegających odrzuceniu

oraz spełniającej warunki udziału w postępowaniu określone przez Zamawiającego,

• wybór oferty EFmed Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku jako najkorzystniejszej w ocenie

kryteriów oceny ofert i ich znaczenia z prawidłowo złożonych i niepodlegających

odrzuceniu oraz spełniającej warunki udziału w postępowaniu określone przez

Zamawiającego – Izba uznała za niezasadny

Izba uznała za niezasadne.

16

W zakresie naruszenia art. 91 ust 1 ustawy Izba nie stwierdziła dokonania wyboru oferty

najkorzystniejszej na podstawie innych, niż określone w SIWZ kryteriów oceny ofert.

Odwołujący nie podniósł żadnych okoliczności faktycznych wskazujących

na nieprawidłowość dokonania oceny ofert w kontekście ustalonych kryteriów oceny ofert,

czyli zastosowania bądź niezastosowania przez Zamawiającego ustalonych kryteriów oceny

ofert. powoływanie się przez Odwołującego w argumentacji na zaoferowane w

postępowaniu ceny ofert nie znajduje uzasadnienia, bowiem po pierwsze błąd w przyjętej

przez Odwołującego stawce podatku VAT, który uznał, nie pozwala na poprawienie oferty,

po drugie wskazywane przez Odwołującego w piśmie kwoty czynszu dzierżawnego, gdzie

bez zmian pozostawiono wartości brutto a dokonano zmiany wartości netto przez jej

obniżenie w taki sposób aby doliczony podatek VAT zgodnie z obowiązująca stawką dawał

wskazaną wartość brutto stanowią nieuprawnioną w świetle art. 87 ust. 1 ustawy negocjację

złożonej oferty. Zaznaczyć należy, ż różnica między cenami poszczególnych ofert, na którą

powoływał się Odwołujący, również byłaby inna gdyby wykonawcy zastosowali jak

Odwołujący 8 % stawkę podatku VAT dla obliczenia wartości czynszu dzierżawnego. Co

warto również zaszczyć Odwołujący wyjaśniając treść oferty znał ceny ofert konkurencyjnych

w postępowaniu.

W zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Izba nie uznała, iż działanie

Zamawiającego nie było zgodne z obowiązującymi przepisami i nie naruszyło zasady

zamówień publicznych, w tym w szczególności podnoszonych przez Odwołującego zasadę

równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji, co potwierdza

rozpoznanie powyższych zarzutów tego odwołania.

Zasada udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy określona

w art. 7 ust. 3, uwzględniając znaczenie powyżej przywołanych zasad oraz racjonalność

przepisów, dotyczy zakazu dokonywania cesji praw lub przejęcia długów na rzecz podmiotów lub

przez podmioty nieuczestniczące w postępowaniu o zamówienie publiczne. Tym samym

Zamawiający, wywodząc to z zasady legalizmu działania Zmawiającego, zobowiązany jest do

udzielenia zamówienia wykonawcy, który uczestniczył w postępowaniu o udzielnie zamówienia

publicznego oraz został wybrany zgodnie z przepisami ustawy.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.

9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.

3 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie

17

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zmianami).

Przewodniczący:

18