KIO 330/16

Sygn. akt: KIO 330/16

WYROK

z dnia 17 marca 2016 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 marca 2016 r. odwołania wniesionego do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 marca 2016 r. przez wykonawcę PRB DROBET

sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Częstochowie w postępowaniu prowadzonym przez PKP

Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Przedsiębiorstwo

Wielobranżowe Banimex sp. z o.o. z siedzibą w Będzinie (pełnomocnik) oraz CTL Service

sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu zgłaszających przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie Zamawiającego

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę PRB DROBET sp. z o.o. sp. k.

z siedzibą w Częstochowie i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę PRB

DROBET sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Częstochowie tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od wykonawcy PRB DROBET sp. z o.o. sp. k. z siedzibą

w Częstochowie na rzecz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie

kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą

koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia

pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

1

Sygn. akt: KIO 330/16

Zamawiający - PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie - prowadzi

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na

„Wykonanie przebudowy mostu w torze nr 2 w km 73,101 oraz przebudowy peronów w torze

nr 1 i 2 na odcinku Koniecpol - Częstochowa Stradom linii kolejowej nr 61 Kielce - Fosowskie

w ramach projektu inwestycyjnego pn. „Rewitalizacja linii kolejowej nr 61 i 572 na odcinku

Włoszczowa Północ - Częstochowa Stradom.”

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej w dniu 17 grudnia 2015 roku pod numerem 2015/S 244-442901.

4 marca 2016 roku działając na podstawie art. 179 ust. 1 w związku z art. 180 ust. 2

pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015

roku, poz. 2164; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) Odwołujący - PRB DROBET

sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Częstochowie - wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego

związanych z badaniem i oceną ofert, w tym w zakresie wykluczenia Odwołującego z

postępowania i uznania jego oferty za odrzuconą oraz wyborem oferty najkorzystniejszej,

podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:

1. naruszenie art. 7 ust. 1, 2 i 3 ustawy przez dyskryminacyjne traktowanie

wykonawców prowadzących działalność krócej niż inni wykonawcy polegające na

wykluczeniu Odwołującego z postępowania i uznaniu jego oferty za odrzuconą a

która to oferta była najkorzystniejsza według kryteriów ustalonych przez

Zamawiającego;

2. naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy w związku z art. 22 ust.1 pkt 4 ustawy

polegające na zastosowaniu tych przepisów i wykluczenie Odwołującego z udziału

w postępowaniu, mimo że wykazał on spełnienie warunków udziału w

postępowaniu w zakresie średniorocznego przychodu netto ze sprzedaży w kwocie

minimalnej nie mniejszej niż 10.000.000,00 PLN;

3. naruszenie art. 24 ust. 4 Ustawy polegające na zastosowaniu tego przepisu i

2

uznanie oferty Odwołującego za odrzuconą mimo że wykazał on spełnienie

warunków udziału w postępowaniu w zakresie średniorocznego przychodu netto ze

sprzedaży w kwocie minimalnej nie mniejszej niż 10.000.000,00 PLN;

4. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez niewłaściwą ocenę wyjaśnień

Odwołującego odnośnie spełniania warunków wskazanych w punkcie 8.2.4 i 8.3.3

IDW.

5. naruszenie art. 91 ust.1 Ustawy przez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej

oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Przedsiębiorstwo

Wielobranżowe BANIMEX sp. z o.o. oraz CTL Service sp. z o. o. podczas gdy

najkorzystniejszą ofertą niepodlegającą odrzuceniu złożoną przez wykonawców

niepodlegających wykluczeniu jest oferta Odwołującego;

Odwołujący wniósł o: uwzględnienie odwołania w całości oraz o nakazanie

Zamawiającemu: unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego i unieważnienia uznania jego oferty za odrzuconą;

unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o zamówienie: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe BANIMEX sp. z

o.o. oraz CTL Service sp. z o. o.; powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz

ponownego dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty

Odwołującego.

Odwołujący wnosi również o: dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z następujących

dokumentów: informacji z dnia 26 lutego 201 r r. o wyborze oferty najkorzystniejszej

i o wykluczeniu Odwołującego z postępowania - na okoliczność przyczyn tego wykluczenia;

oferty Odwołującego wraz z uzupełnieniem dokumentów na wezwanie Zamawiającego

w trybie art. 26 ust.3 Ustawy na okoliczność braku podstaw do wykluczenia Odwołującego

z postępowania; wydruku z KRS na okoliczność rozpoczęcia przez niego wykonywania

działalności gospodarczej od dnia 08 października 2015 r.; ogłoszenia o zamówieniu oraz

specyfikacji istotnych warunków niniejszego zamówienia na okoliczności wskazane

w uzasadnieniu odwołania oraz na okoliczność braku podstaw do wykluczenia Odwołującego

z postępowania.

Odwołujący wniósł również o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu

kosztów postępowania odwoławczego.

Odwołujący wskazał, że ma interes do wniesienia odwołania, z uwagi na fakt, iż w przypadku

gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami prawa i przeprowadził rzetelnie

postępowanie wyjaśniające odnośnie spełnienia przez Odwołującego warunków udziału w

3

postępowaniu w zakresie średniorocznego przychodu netto ze sprzedaży w kwocie

minimalnej nie mniejszej niż 10.000.000,00 PLN, nie dokonałby wykluczenia Odwołującego z

postępowania i nie uznałby jego oferty za odrzuconą a w konsekwencji jego oferta byłaby

najkorzystniejsza cenowo, a zatem, gdyby podlegała ocenie, to Odwołujący uzyskałby

zamówienie.

Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty.

Zamawiający w toku badania i oceny ofert pismem z dnia 18 lutego 2016r. zwrócił się do

Odwołującego o złożenie wyjaśnień oraz brakujących oświadczeń lub dokumentów

dotyczących oferty złożonej w przedmiotowym postępowaniu. W pkt. 7 tego pisma

Zamawiający wskazał, że oferta nie zawiera dokumentów określonych w pkt. 9.1.5 ID W, tj.

nie przedłożono dokumentów potwierdzających spełnienie warunku posiadania w ciągu

ostatnich 3 lat obrotowych, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, za ten okres,

średniego rocznego przychodu netto ze sprzedaży w kwocie minimalnej nie mniejszej niż

10.000.000,00 PLN.

W odpowiedzi na to wezwanie Odwołujący wyjaśnił, że załączony do oferty rachunek zysków

i strat został sporządzony za okres 31 grudnia 2015 roku i obejmuje on okres od dnia 31

grudnia 2014r. do dnia 31 grudnia 2015r. i faktycznie przyjmując, że jeżeli Spółka

prowadziłaby działalność przez ten czas, to nie sprostałaby warunkowi udziału w

postępowaniu wskazanemu w punkcie 8.3.3 IDW.

Odwołujący wyjaśnił, że Spółka została jednak zarejestrowana w Krajowym Rejestrze

Sądowym w dniu 08 października 2015r., co wynika z odpisu aktualnego KRS nr

0000579829 i średni roczny przychód netto ze sprzedaży należy liczyć za okres od dnia 08

października 2015r. do dnia 31 grudnia 2015r. czyli tak jak Zamawiający określił w pkt

9.1.5.a) IDW: „Na potwierdzenie spełnienia warunków szczegółowych określonych w punkcie

8.3.3.niniejszej IDW część sprawozdania finansowego tj. rachunek zysków i strat, a jeżeli

podlega ono badaniu przez biegłego rewidenta zgodnie z przepisami o rachunkowości

również z opinią o badanym rachunku, a w przypadku Wykonawców niezobowiązanych do

sporządzania sprawozdania finansowego inne dokumenty określające obroty oraz

zobowiązania i należnością - za ostatnie 3 lata obrotowe, a jeżeli okres prowadzenia

działalności jest krótszy za ten okres”.

Odwołujący wskazał, że przyjmując w/w krótszy okres, niż ten który omyłkowo został

wskazany w rachunku zysków i strat (zaznaczył Odwołujący, iż okres wskazany w

przedłożonym rachunku zysków i strat jest automatycznie generowany przez program

księgowy) że spełniła warunki wskazane w punkcie 8.3.3 IDW. Jednocześnie Odwołujący

przedłożył uzupełniony tj. prawidłowy rachunek zysków i strat za okres od dnia 08

października 2015r. do 31 grudnia 2015r.

4

Pomimo złożenia powyższych wyjaśnieni, Zamawiający w dniu 26 lutego 2016r. w

zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty dokonał wyboru oferty wykonawców

wspólnie ubiegających się o zamówienie: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe BANIMEX

sp. z o.o. oraz CTL Service sp. z o. o. oraz wykluczył Odwołującego z postępowania i uznał

jego ofertę za odrzuconą, uzasadniając to faktem, że Odwołujący nie wykazał w ofercie, jak

również w przesłanych wyjaśnieniach spełnienia warunku udziału w postępowaniu

wskazanego w punkcie 8.2.4 i 8.3.3 IDW, gdzie Zamawiający wymagał wykazania przez

Wykonawcę, iż znajduję się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonania

Zamówienia, tj. posiadania w ciągu ostatnich 3 lat obrotowych, a jeżeli okres prowadzenia

działalności jest krótszy, za ten okres, średniego rocznego przychodu netto ze sprzedaży w

kwocie minimalnej nie mniejszej niż 10.000.000,00 PLN.

Uzasadnienie wykluczenia Odwołującego z postępowania i uznania jego oferty za odrzuconą

jest niesłuszne i narusza zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.

Ze złożonych przez Odwołującego dokumentów oraz wyjaśnień w sposób nie budzący

wątpliwości wynika, że warunek wyżej opisany został spełniony. Odwołujący uważa,

że działania Zamawiającego naruszyły art. 7 ust. 1 ustawy, który to przepis nakazuje

w prowadzonych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego - równe traktowanie

wykonawców, bowiem żaden wykonawca nie może być gorzej traktowany

niż inni wykonawcy z tego tytułu, że prowadzi działalność krócej niż inni wykonawcy.

Odwołujący, do obliczenia średniorocznego przychodu wymaganego przez Zamawiającego

podzielił sumę swoich przychodów przez liczbę dni prowadzonej działalności gospodarczej tj.

(5 994 738,40 zł: 85 dni = 70 526,33 zł) i następnie tak uzyskany wynik pomnożył przez

liczbę dni w roku (70 526,33 zł x 365 dni = 25 742110,45 zł) - średnioroczny przychód netto

ze sprzedaży za okres prowadzenia działalności przez Odwołującego jest wyższy niż

wymagane przez Zamawiającego 10.000.000,00 zł.

Odwołujący wskazał, że powyższy sposób ustalenia średniorocznego przychodu

wymaganego przez Zamawiającego jest prawidłowy, gdyż nie prowadzi do nierównego

traktowania wykonawców i nie dyskryminuje wykonawców, którzy nie prowadzą działalności

pełne 3 lata obrotowe. Przedstawiony powyżej sposób wyliczeń został uznany za prawidłowy

przez Krajową Izbę Odwoławczą w Wyroku z dnia 05 czerwca 2013r. o sygn. akt

KI01185/13.

Pozostałe postanowienia SIWZ oraz IDW nie poruszają tematu obliczania średniorocznych

przychodów, oraz że nie było w tym zakresie wyjaśnień Zamawiającego. A zatem trzeba

przyjąć, że do obliczania średniorocznych przychodów bierze się pod uwagę każdy z

ostatnich trzech lat obrotowych. W przypadku wykonawców, którzy prowadzą działalność

krócej, bierze się pod uwagę cały okres prowadzenia działalności. Zatem w przedmiotowej

sprawie należało obliczyć średnioroczny przychód netto ze sprzedaży za okres od dnia 08

5

października 2015r. do dnia 31 grudnia 2015r.

Biorąc pod uwagę wyżej przedstawione okoliczności faktyczne oraz wskazane naruszenia

przepisów odwołanie winno zostać uwzględnione a czynności Zamawiającego powtórzone.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania oraz uczestnika

postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz

oświadczeń i stanowisk Stron i uczestnika postępowania odwoławczego Krajowa Izba

Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi

art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164; dalej:

„Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 4 marca 2016 roku oraz została przekazana

w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co Strony potwierdziły

na posiedzeniu z ich udziałem.

Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo

zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują

wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes

w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku

naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu

w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.

Izba dopuściła do udziału w postępowaniu zgłaszającego przystąpienie

do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawców wspólnie

ubiegających się o zamówienie Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Banimex sp. z o.o.

z siedzibą w Będzinie (pełnomocnik) oraz CTL Service sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu.

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę

dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie a także

stanowiska i oświadczenia Stron i uczestnika postępowania odwoławczego złożone ustnie

do protokołu.

Zamawiający przesłał w dniu 16 marca 2016 roku pismo z dnia 15 marca 2016 roku

„Odpowiedź Zamawiającego na odwołanie” wnosząc o oddalenie odwołania w całości.

6

Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych

Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ

lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba

dokonawszy oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska

Stron przedstawione na rozprawie stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba ustaliła, że:

Zamawiający w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SWIZ) w rozdziale 8 –

Warunki, jakie muszą spełniać wykonawcy zawarł następujące wymagania:

8.2 Zgodnie z art. 22 ust. 1 Ustawy, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy,

którzy spełniają warunki dotyczące:

(…)

8.2.4 Sytuacji ekonomicznej i finansowej

8.3.3. W zakresie warunku określonego w punkcie 8.2.4. IDW wymagane jest wykazanie

przez Wykonawcę, iż znajduje się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej

wykonanie Zamówienia tj.:

a) posiada w ciągu ostatnich 3 lat obrotowych, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest

krótszy, za ten okres, średni roczny przychód netto ze sprzedaży w kwocie minimalnej nie

mniejszej niż 10 000 000,00 PLN.

(…)

Wykonawca może polegać na zdolnościach finansowych lub ekonomicznych innych

podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków.

W rozdziale 9 SWIZ – Zamawiający zawarł następujące wymagania:

9.1.5. Na potwierdzenie spełnienia warunków szczegółowych określonych w punkcie 8.3.3

niniejszej IDW:

a) część sprawozdania finansowego tj. rachunek zysków i strat, a jeżeli podlega ono badaniu

przez biegłego rewidenta zgodnie z przepisami o rachunkowości również z opinią

o badanym rachunku, a w przypadku Wykonawców niezobowiązanych do sporządzania

sprawozdania finansowego inne dokumenty określające obroty oraz zobowiązania

7

i należności – za ostatnie trzy lata obrotowe, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest

krótszy za ten okres.

Odwołujący, w ofercie na str. 106 zawarł rachunek zysków i strat, sporządzony za

okres 31.12.2015, gdzie przychody netto ze sprzedaży podano 6 058 300,12 zł.

W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 18 lutego 2016 roku dokonane w trybie

art. 26 ust. 3 ustawy Odwołujący za pismem z dnia 19 lutego 2016 roku złożył pismo

zawierające wyjaśnienia oraz załączył do niego załączniki. Z wyjaśnień Odwołującego

wynika, że: z rachunku zysków i strat wynika, że rachunek zysków i strat został sporządzony

za okres 31 grudnia 2015 roku i obejmuje on okres od 31 grudnia 2014 r. do 31 grudnia 2015

r. i faktycznie przyjmując, że jeżeli spółka prowadziłaby działalność przez ten czas, to nie

sprostałaby warunkowi udziału w postępowaniu wskazanemu w punkcie 8.3.3 IDW.

Pragniemy jednak wyjaśnić, że spółka została jednak zarejestrowana w Krajowym Rejestrze

Sądowym w dniu 08 października 2015r., co wynika z odpisu aktualnego KRS nr

0000579829 i średni roczny przychód netto ze sprzedaży należy liczyć za okres od dnia 08

października 2015r. do dnia 31 grudnia 2015r. Przyjmując w/w krótszy okres, niż ten który

omyłkowo został wskazany w rachunku zysków i strat (na marginesie należy zaznaczyć, iż

okres wskazany w przedłożonym rachunku zysków i strat jest automatycznie generowany

przez program księgowy) należy wskazać, iż Spółka spełniła warunki wskazane w punkcie

8.3.3 IDW.

Izba zważyła:

Na wstępie rozważań Izba wskazuje, że na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy wydając

wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Na podstawie

art. 190 ust. 1 ustawy – Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani

wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na

poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy

postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten

nakłada na Strony postępowania obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron,

wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne.

Postępowanie przez Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne a z istoty

tego postępowania wynika, iż spór toczą Strony postępowania i to one mają obowiązek

wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne. Powołując w tym

miejscu regulację art. 14 ustawy do czynności podejmowanych przez zamawiającego i

wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stosuje się przepisy

ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią

8

inaczej przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na

osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne należy wskazać, iż właśnie z tej zasady

wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne

reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu,

powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu

danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio

qui dicit non qui negat (na tym ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza).

I.

W zakresie zarzutu naruszenia: art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy w związku z art. 22 ust.

1 pkt 4 ustawy, jak również zarzutu naruszenia art. 24 ust 4 ustawy a polegające

na zastosowaniu tych przepisów i wykluczenie Odwołującego z udziału w postępowaniu,

mimo że wykazał on spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie

średniorocznego przychodu netto ze sprzedaży w kwocie minimalnej nie mniejszej

niż 10.000.000,00 PLN – Izba uznała zarzuty za niezasadne.

Na podstawie art. 186 ust. 4 ustawy Izba wskazuje:

- art. 24 ust. 2 pkt 4 - Z postępowania o udzielnie zamówienia wyklucza się również

wykonawców, którzy: nie wykazali spełnienia warunków udziału w postępowaniu,

- art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy – O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy

spełniają warunki, dotyczące: sytuacji ekonomicznej i finansowej,

- art. 24 ust. 4 – Ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą.

Na wstępie Izba wskazuje, że warunek udziału w postępianiu był precyzyjny i zrozumiały,

oraz że w sposób jednoznaczny Zamawiający określił wymagania dotyczące dokumentów

jakie mają być złożone w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w

zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej. Aby możliwe było skuteczne zweryfikowanie

wykonawców wymagania im stawiane muszą być skonkretyzowane (porównaj: wyrok

Sądu Okręgowego w Warszawie z 7 lipca 2008 roku sygn. akt V Ca 984/08). Opis

sposobu dokonania oceny spełnienia warunków musi być jednoznaczny, a dokumenty,

jakimi ma wykazać się wykonawca musza być konkretnie określone i wskazane (porównaj:

wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 października 2008 roku sygn. akt KIO/UZP

938/08, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 marca 2012 roku sygn. akt KIO

485/12; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 października 2013 rok sygn. akt KIO

2384/13). Izba wskazuje, że postanowienia w zakresie opisu sposobu dokonania oceny

spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz wymaganych dokumentów

potwierdzających warunki należy interpretować zgodnie z wykładnia gramatyczną. Tak

9

więc wymagania, które określa Zamawiający wynikają wprost z literalnego brzmienia

ogłoszenia i SIWZ (porównaj: wyrok Sadu Okręgowego w Warszawie z dnia 07

października 2008 roku sygn. akt XXIII Ga 446/08). Ocena spełnienia wymagań winna

zostać dokonana w oparciu o literalne brzmienie ukształtowanych przez Zamawiającego

wymagań. Zamawiający w tym postępowaniu w sposób jednoznaczny wymagał wykazania

się wykonawcy posiadania w ciągu ostatnich 3 lat obrotowych, a jeżeli okres prowadzenia

działalności jest krótszy, za ten okres, średniego rocznego przychód netto ze sprzedaży

w kwocie minimalnej nie mniejszej niż 10 000 000,00 PLN, co wykonawca miał wykazać

składając wraz z ofertą część sprawozdania finansowego tj. rachunek zysków i strat,

a jeżeli podlega ono badaniu przez biegłego rewidenta zgodnie z przepisami

o rachunkowości również z opinią o badanym rachunku, a w przypadku Wykonawców

niezobowiązanych do sporządzania sprawozdania finansowego inne dokumenty

określające obroty oraz zobowiązania i należności – za ostatnie trzy lata obrotowe, a jeżeli

okres prowadzenia działalności jest krótszy za ten okres.

Z ukształtowanych przez Zamawiającego wymagań, warunku udziału w postępowaniu

oraz żądanych na potwierdzenie dokumentów w sposób jednoznaczny wynika,

że Zamawiający nie wprowadził do postanowień SWIZ żadnych regulacji, które

umożliwiałby dokonywanie jakichkolwiek przeliczeń oraz wykazywanie spełnienia warunku

udziału w postępowaniu w sposób hipotetyczny. Charakterystycznym dla rozpoznawanej

sprawy jest to, że wykonawca prowadzi działalność gospodarczą w roku 2015

od 8 października do 31 grudnia (tj. 85 dni, jak wynika z treści odwołania) i tylko rachunek

zysków i strat Odwołującego z roku 2015 został przedstawiony na potwierdzenie

spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Nie ma w tym miejscu znaczenia dla

wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu czy ten dokument – rachunek

zysków i strat został przedstawiony w taki sposób jak w ofercie, czy też obejmuje okres

faktycznie prowadzonej działalności gospodarczej, czyli tak jak został przedstawiony

w wyniku wezwania do uzupełnienia dokumentów. Z obu złożonych dokumentów wynikała

w sposób jednoznaczny, że przychody ze sprzedaży netto wynosiły 6 056 300, 12 PLN.

Nie sposób, w obliczu określonych warunków udziału w postępowaniu, uznać za

prawidłowe rozumowanie Odwołującego a sprowadzające się w zasadzie do twierdzenia,

że w zależności od wskazanego w dokumencie rachunek zysków i strat okresu za który

został sporządzony, Odwołujący warunek spełniał lub nie spełniał (co wskazał w

Odwołaniu). Zamawiający w sposób jednoznaczny wskazał na wymagania co do okresu

tzn. wymagał aby wykonawca posiadał w ciągu ostatnich 3 lat obrotowych, a jeżeli okres

prowadzenia działalności jest krótszy, za ten okres; okres prowadzenia działalności przez

Odwołującego jest krótszy niż 3 lata obrotowe i zgodnie z ukształtowanym warunkiem

udziału w postępowaniu nie istnieje uprawnienie ani obowiązek po stronie wykonawcy

10

dokonywania przeliczenia uzyskanych przychodów w przypadku, gdy rok obrotowy nie

obejmuje pełnych 12 miesięcy. Zaznaczyć należy również, że brak jest w SWIZ

jakichkolwiek informacji na temat tego w jaki to sposób – co sugerował Odwołujący – mają

być dokonywane przeliczenia w celu wykazania warunku; Zamawiający nie dopuścił i nie

określił proporcjonalnego do długości roku obrotowego spełnienia warunku udziału w

postępowaniu. Natomiast zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 9) ustawy z dnia 29 września 1994 r.

o rachunkowości (Dz. U. z 2013, poz. 330 ze zm.) ilekroć w ustawie jest mowa o roku

obrotowym - rozumie się przez to rok kalendarzowy lub inny okres trwający 12 kolejnych

pełnych miesięcy kalendarzowych, stosowany również do celów podatkowych. Rok

obrotowy lub jego zmiany określa statut lub umowa, na podstawie której utworzono

jednostkę. Jeżeli jednostka rozpoczęła działalność w drugiej połowie przyjętego roku

obrotowego, to można księgi rachunkowe i sprawozdanie finansowe za ten okres połączyć

z księgami rachunkowymi i sprawozdaniem finansowym za rok następny. W przypadku

zmiany roku obrotowego pierwszy po zmianie rok obrotowy powinien być dłuższy

niż 12 kolejnych miesięcy. Tym samym, w przypadku tego Odwołującego, w tym

postępowaniu nie ma znaczenia ile miesięcy trwał „pierwszy” rok obrotowy (i jedyny) jego

działalności, bowiem zgodnie z warunkiem to za ten okres miał wykazać spełnienie

warunku udziału w postępowaniu; czyli jeżeli tak jak w rozpoznawanym przypadku rok

obrotowy trwał od 8 października 2015 roku do 31 grudnia 2015 roku, to za ten okres

wykonawca winien wykazać się spełnieniem warunku udziału w postępowaniu średniego

rocznego przychód netto ze sprzedaży w kwocie minimalnej nie mniejszej

niż 10 000 000,00 PLN a jakiekolwiek dokonywanie obliczeń, co sugerował Odwołujący,

w świetle postanowień SIWZ jest nieuprawnione.

II.

W zakresie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy – Zamawiający odrzuca ofertę,

jeżeli: (…) jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,

z zastrzeżeniem art. 87 ust.2 pkt 3 przez niewłaściwą ocenę wyjaśnień Odwołującego

odnośnie spełniania warunków wskazanych w punkcie 8.2.4 i 8.3.3 IDW.

Zgodnie z treścią art. 180 ust. 3 ustawy (analogicznie stanowi § 4 rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy

rozpatrywaniu odwołań), odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie

czynności Zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać

zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i

prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Tym samym odwołanie powinno

konkretyzować postawiony zarzut, zawierać wskazanie okoliczności faktycznych, które

11

uzasadniają stawianie Zamawiającemu wyartykułowanych w odwołaniu zastrzeżeń. O treści

zarzutu decyduje przytoczona podstawa faktyczna, wskazane przez danego Odwołującego

okoliczności faktyczne, wskazywane uzasadnienie, jak i przypisana im kwalifikacja prawna,

szczególnie, że ta kwalifikacja prawna decyduje o uwzględnieniu żądania odwołania.

Przechodząc do rozpoznania ukształtowanego przez Odwołującego naruszenia Izba

wskazuje, że brak w odwołaniu wskazania okoliczności faktycznych, które odnosiłyby się do

niezgodności treści oferty z treścią SIWZ a dotyczyły postanowień SIWZ w określonym przez

Odwołującego zakresie punktowym. Istne jest również to, że w trakcie rozprawy Odwołujący

zupełnie pominął argumentacje w zakresie wskazanego naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2

ustawy. Zaszczyć należy, że innymi instytucjami prawa zamówień publicznych jest

niezgodność treści oferty z treścią SWIZ (art. 89 ustawy) a inną instytucją jest niewykazanie

spełnienia warunków udziału w postępowaniu (art. 24 ustawy).

W zasadzie brak argumentacji faktycznej uniemożliwia uznanie wskazanego naruszenia

przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy i w tym przypadku należy uznać brak zarzutu, bowiem

zaznaczając, że odwołanie nie może mieć charakteru ogólnego a powinno konkretyzować

zarzuty, nakierowane na uwzględnienie odpowiadających im żądań; wskazywać okoliczności

faktyczne i prawne, które pozwalają na dokonanie oceny zasadności tych zarzutów,

w rozpoznawanej sprawie odwołanie w zakresie wskazanych naruszeń przepisów

nie zawierało wszystkich koniecznych elementów.

III.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1, 2 i 3 ustawy przez dyskryminacyjne

traktowanie wykonawców prowadzących działalność krócej niż inni wykonawcy polegające

na wykluczeniu Odwołującego z postępowania i uznaniu jego oferty za odrzuconą a która

to oferta była najkorzystniejsza według kryteriów ustalonych przez Zamawiającego – Izba

uznała zarzut za niezasadny.

Na podstawie art. 186 ust. 4 ustawy Izba wskazuje na brzmienie art. 7 ustawy:

1. Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia

w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie

wykonawców.

2. Czynności związane z przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania

o udzielenie zamówienia wykonują osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm.

3. Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami

ustawy.

W zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Izba uznała, iż działanie

12

Zamawiającego było zgodne z obowiązującymi przepisami i nie naruszyło zasady zamówień

publicznych, w tym w szczególności podnoszonej przez Odwołującego zasady równego

traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji, co potwierdza rozpoznanie

powyższych zarzutów tego odwołania. Odwołujący nie odniósł się również w żaden sposób

w swojej argumentacji do podnoszonego naruszenia art. 7 ust. 2 ustawy w kontekście

podnoszonych zarzutów naruszenia konkretnych przepisów; nie wskazał w jaki sposób

naruszony został obiektywizm i bezstronność postępoania osób wykonujących czynności

w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zasada udzielenia

zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy określona w art. 7 ust. 3,

uwzględniając znaczenie powyżej przywołanych zasad oraz racjonalność przepisów, dotyczy

zakazu dokonywania cesji praw lub przejęcia długów na rzecz podmiotów lub przez

podmioty nieuczestniczące w postępowaniu o zamówienie publiczne. Tym samym

Zamawiający, wywodząc to z zasady legalizmu działania Zmawiającego, zobowiązany jest

do udzielenia zamówienia wykonawcy, który uczestniczył w postępowaniu o udzielnie

zamówienia publicznego oraz został wybrany zgodnie z przepisami ustawy.

Reasumując, w ocenie Izby nie doszło do naruszenia wszywanych przez Odwołującego

zasad postępoania o udzielenie zamówienia publicznego.

IV.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 91 ust 1 ustawy – Zamawiający wybiera ofertę

najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych

warunków zamówienia przez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawców

wspólnie ubiegających się o zamówienie: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe BANIMEX sp. z

o.o. oraz CTL Service sp. z o. o. podczas gdy najkorzystniejszą ofertą niepodlegającą

odrzuceniu złożoną przez wykonawców niepodlegających wykluczeniu jest oferta

Odwołującego – Izba uznała zarzut za niezasadny.

W zakresie naruszenia art. 91 ust 1 ustawy Izba nie stwierdziła dokonania wyboru oferty

najkorzystniejszej na podstawie innych, niż określone w SIWZ kryteriów oceny ofert.

Odwołujący nie podniósł żadnych okoliczności faktycznych wskazujących

na nieprawidłowość dokonania oceny ofert w kontekście ustalonych kryteriów oceny ofert,

czyli zastosowania bądź niezastosowania przez Zamawiającego ustalonych kryteriów oceny

ofert.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.

9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.

13

3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący:

14