KIO 2717/10

Sygn. akt KIO 2717/10

WYROK

z dnia 30 grudnia 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący: Piotr Kozłowski

Członkowie: Izabela Kuciak

Jolanta Markowska

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 grudnia 2010 r. w Warszawie odwołania

wniesionego w dniu 17 grudnia 2010 r. przez WARBUD Spółkę Akcyjną, 02-342

Warszawa, ul. Al. Jerozolimskie 162 A od czynności podjętych w postępowaniu

o udzielenie zamówienia przez zamawiającego: Gmina Miasto Szczecin – Urząd Miasta

Szczecina, 70-456 Szczecin, pl. Armii Krajowej 1

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1)

ERBUD Spółki Akcyjnej, 02-819 Warszawa, ul. Puławska 300A, 2) MAXI-STAR spółki z

ograniczoną odpowiedzialnością, Uściskowiec 4, 64-600 Oborniki, 3) Tomasza

Kaczmarka prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo

Usługowo-Handlowo-Produkcyjne MAXI-STAR KONSTRUKTOR Zakład Pracy

Chronionej Tomasz Kaczmarek, Uściskowiec 4, 64-600 Oborniki, zgłaszających

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje: unieważnienie czynności wyboru

najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert.

2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Miasto Szczecin – Urząd Miasta Szczecina,

70-456 Szczecin, pl. Armii Krajowej 1 i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 20000 zł 00

gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) – kwoty wpisu uiszczonego

przez WARBUD Spółkę Akcyjną, 02-342 Warszawa, ul. Al. Jerozolimskie 162 A,

Sygn. akt KIO 2717/10

2) dokonać wpłaty kwoty 23600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset

złotych zero groszy) przez Gminę Miasto Szczecin – Urząd Miasta Szczecina,

70-456 Szczecin, pl. Armii Krajowej 1 na rzecz WARBUD Spółki Akcyjnej, 02-

342 Warszawa, ul. Al. Jerozolimskie 162 A, stanowiącej uzasadnione koszty

strony poniesione z tytułu uiszczonego wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień

publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok – w terminie

7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

2

Sygn. akt KIO 2717/10

Zamawiający: Gmina Miasto Szczecin – Urząd Miasta Szczecina, prowadzi w trybie

przetargu ograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo

zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759; zwanej dalej

również „ustawą pzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na roboty

budowlane pn. „Budowa Filharmonii Szczecińskiej im. M. Karłowicza w Szczecinie, przy ul.

Małopolskiej”.

7 grudnia 2010 r. (pismem z tej daty) Zamawiający przekazał drogą faksową

Odwołującemu – WARBUD S.A. z siedzibą w Warszawie, zawiadomienie o wyborze

najkorzystniejszej oferty złożonej przez konsorcjum w składzie: 1) ERBUD S.A. z siedzibą w

Warszawie, 2) MAXI-STAR spółki z o.o. z siedzibą w Uściskowcu, 3) Tomasz Kaczmarek –

Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowo-Produkcyjne MAXI-STAR KONSTRUKTOR Zakład

Pracy Chronionej z Uściskowca (zwane dalej również „Konsorcjum ERBUD” lub

„Przystępującym”)

17 grudnia 2010 r. (pismem z tej daty) Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 8 ust. 2 i 3,

art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4, art. 90 ust. 1, 2 i 3 ustawy pzp, poprzez dokonanie następujących

czynności w sposób sprzeczny z tymi przepisami:

1. Nieujawnienia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość

ceny złożonych przez Konsorcjum ERBUD.

2. Wybór oferty Konsorcjum ERBUD jako najkorzystniejszej.

W związku z podniesionym zarzutami Odwołujący wniósł o nakazanie

Zamawiającemu:

1. Unieważnienie czynności polegającej na nieujawnieniu wyjaśnień dotyczących elementów

oferty mających wpływ na wysokość ceny złożonych przez Konsorcjum ERBUD.

2. Unieważnienie czynności polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej.

3. Dokonanie ponownego badania i oceny ofert.

4. Odrzucenie oferty Konsorcjum ERBUD.

5. Uznanie oferty Odwołującego za najkorzystniejszą.

Odwołujący wskazał w szczególności na następujące okoliczności faktyczne i prawne

uzasadniające wniesienie odwołania:

Czynność Zamawiającego dotycząca nieujawnienia wyjaśnień złożonych przez

Konsorcjum ERBUD narusza zasady określone w art. 8 ust. 2 i 3 ustawy pzp. W myśl art. 8

ust. 2 pzp Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem

o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. Z kolei stosownie do

3

Sygn. akt KIO 2717/10

art. 8 ust. 3 pzp nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w

rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później

niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,

zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane, przy czym wykonawca nie może zastrzec

informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4 pzp. Zatem Zamawiający może ograniczyć dostęp

tylko do informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa określonych przepisami o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993

r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. Nr 153, poz. 1503, z późn. zm.) przez

tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje

techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające

wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu

zachowania ich poufności.

W odniesieniu do Konsorcjum ERBUD zakres powyższych informacji jest bardzo

ograniczony, gdyż ERBUD S.A. jest spółką publiczną, notowaną na Giełdzie Papierów

Wartościowych i ma obowiązek udostępniać do publicznej wiadomości wiele informacji

dotyczących sytuacji ekonomicznej, w tym przede wszystkim sprawozdań finansowych

obrazujących kompleksowo sytuację spółki, jak również pozyskanych zamówień, czy

struktury spółki. Oznacza to, że w odniesieniu do Konsorcjum ERBUD tajemnicę

przedsiębiorstwa stanowić mogą w zasadzie informacje techniczne i technologiczne,

natomiast z uwagi na ich jawność, nie będą to informacje organizacyjne. Odwołujący

przypuszcza, że w swoim wyjaśnieniu Konsorcjum ERBUD oparło się wyłącznie na

informacjach organizacyjnych. W przedmiotowym postępowaniu to Zamawiający sporządził

dokumentację projektową, w związku z czym brak tutaj niejawnych informacji technicznych

czy technologicznych. Dlatego w ocenie Odwołującego w wyjaśnieniu Konsorcjum ERBUD

nie znalazły się informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, a zatem brak jest

podstaw do uznania informacji tam zawartych za niepodlegające ujawnieniu stosownie do

art. 8 ust. 2 i 3 ustawy pzp.

Po zapoznaniu się z cenami zaoferowanymi w złożonych ofertach w postępowaniu

Odwołujący stwierdza, iż oferta złożona przez Konsorcjum ERBUD powinna być odrzucona,

gdyż zawiera rażąco niską cenę. Zamawiający określił wartość szacunkową przedmiotowego

zamówienia publicznego na kwotę 98.668.524,59 zł (netto), a przed otwarciem ofert podał

120.400.000,00 zł (brutto) jako kwotę, którą zamierza przeznaczyć na realizację

przedmiotowego zamówienia. Konsorcjum ERBUD złożyło ofertę na kwotę 81.719.600

złotych brutto, tj. o 38.680.400 złotych tańszą od szacunków Zamawiającego (co stanowi o

ponad 32% różnicy). Konsorcjum ERBUD zaproponowało również cenę znacząco

odbiegającą od cen innych uczestników, przy czym różnica pomiędzy kolejną ofertą złożoną

4

Sygn. akt KIO 2717/10

przez Odwołującego wynosi ponad 13 mln złotych, co przy skali przedsięwzięcia wykracza

znacząco poza różnice występujące na rynku robót budowlanych, a w porównaniu do

średniej ceny pozostałych ofert różnica ta rośnie do ponad 23.400.000 zł.

Zgodnie z opinią doktryny „rażąco niska cena jest nie tylko pojęciem subiektywnym,

ale również relatywnym. Dla jej ustalenia konieczne jest znalezienie punktu odniesienia.

Przyjmuje się, że punktem odniesienia jest przedmiot zamówienia i jego wartość. Za ofertę z

rażąco niską ceną należy bowiem uznać także ofertę, której cena jest nierealna w relacji do

cen rynkowych podobnych zamówień, co oznacza, że odbiega ona od cen przyjętych,

wskazując na fakt wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia. W pierwszym

rzędzie należy zatem skierować uwagę na wysokość szacunkowej wartości zamówienia

powiększoną o podatek od towarów i usług. Natomiast nie wydaje się, by spotykany w

orzecznictwie arbitrażowym pogląd, że podstawą porównania może być wyłącznie

szacunkowa wartość zamówienia, można było uznać za trafny. Istnieją również inne

obiektywne kryteria, np. średnia cena pozostałych ofert najbardziej zbliżonych do siebie pod

względem cenowym" (A. Kurowska, M. Sarnowski, G. Wicik, P. Wiśniewski, Analiza wyroków

sądów okręgowych oraz analiza orzeczeń zespołów arbitrów wydanych na podstawie

przepisów ustawy prawo zamówień publicznych, Urząd Zamówień Publicznych 2006, str.

169). Zgodnie z wyrokiem Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 r., sygn.

akt: XIX Ga 3/07, o cenie rażąco ruskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy

zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego

nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od

realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub

wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę.

W postępowaniu o udzielenie zamówienia na Budowę Filharmonii Szczecińskiej

należy zwrócić uwagę na szczególny przedmiot zamówienia. W celu prawidłowego

wykonania robót budowlanych niezbędne jest zastosowanie materiałów o szczególnej

jakości, tj. zapewniających osiągniecie celu jakim jest wykonanie budynku ze szczególną

troską o akustykę. Dla wykonania robót niezbędne jest pozyskanie materiałów odbiegających

od materiałów powszechnie używanych z budynkach innego rodzaju. Materiały te stanowią

znaczący udział w cenie całkowitej oferty, a ich zastosowanie wpływa na jej wysokość

większą niż przy obiektach kubaturowych o porównywalnej skali, ale jednocześnie nie

wymagających zastosowania takich materiałów (zarówno wykończeniowych, jak i w części

konstrukcyjnych). Nie jest możliwe wykonanie zamówienia za cenę zaproponowaną przez

Konsorcjum ERBUD przy uwzględnieniu szczególnego rodzaju materiałów niezbędnych dla

prawidłowego wykonania zamówienia.

5

Sygn. akt KIO 2717/10

Z tego też powodu Odwołujący uważa, że zachodzi domniemanie złożenia oferty z

rażąco niską cenę, co wobec przeprowadzenia procedury wyjaśnienia tej ceny, stawia w

konsekwencji przed Zamawiającym obowiązek odrzucenia oferty konsorcjum ERBUD.

Zamawiający przed rozprawą nie wniósł pisemnie ani ustnie do protokołu odpowiedzi

na odwołanie.

23 grudnia 2010 r., na skutek wezwania Zamawiającego z 20 grudnia 2010 r., do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego

po stronie Odwołującego Konsorcjum ERBUD, wnosząc o uwzględnienie odwołania.

Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych i wpis został przez

Odwołującego uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.

Po ustaleniu z urzędu, iż nie została wypełniona żadna przesłanek skutkujących

odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 189 ust. 2 pzp, Izba przeprowadziła

rozprawę, podczas której Odwołujący i Przystępujący podtrzymali swoje stanowisko a

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania,

uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę

oświadczenia i stanowiska Stron i Uczestnika zawarte w odwołaniu, zgłoszeniu

przystąpienia do postępowania odwoławczego oraz oświadczeń i stanowisk złożonych

ustnie w toku rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej z 2 marca 2010 r. nr 2010/S 42-061361, w tym samym dniu Zamawiający

zamieścił ogłoszenie w swojej siedzibie oraz na swojej stronie internetowej

(www.szczecin.pl).

Wobec wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia 2 marca 2010 r., Izba

rozpoznała odwołanie w oparciu o stan prawny uwzględniający wejście w życie ustaw: z dnia

5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz o kosztach

sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz.1591), oraz z dnia 2 grudnia 2009 r.

o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr

223, poz. 1778).

6

Sygn. akt KIO 2717/10

Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych

na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy i wynosi 118.426.230,00 zł, co stanowi równowartość

30.848.197,45 euro.

Bezpośrednio przed otwarciem ofert Zamawiający podał kwotę jaką zamierza

przeznaczyć na finansowanie zamówienia, w wysokości 120.400.000,00 zł.

Odwołujący posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 pzp, gdyż potwierdzenie

zasadności zarzutów odwołania oznaczałoby, iż został w wyniku naruszenia przez Zamawiającego

przepisów ustawy pzp pozbawiony możliwości uzyskania odpłatnego zamówienia publicznego,

ponosząc tym samym szkodę. W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się tym interesem, gdyż

złożył ofertę drugą pod względem ceny, która zgodnie z s.i.w.z. jest jedynym kryterium oceny

ofert, uwzględnienie odwołania otwiera przed Odwołującym realną możliwość uzyskania

zamówienia w przedmiotowym postępowaniu o jego udzielenie.

Izba na podstawie przepisu art. 185 ust. 4 pzp oddaliła opozycję Zamawiającego

przeciwko przystąpieniu Konsorcjum ERBUD, gdyż Zamawiający zgłaszając opozycję nie

uprawdopodobnił, że wykonawca ten nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść

Odwołującego, po stronie którego zgłosił przystąpienie. Zamawiający podniósł bowiem, iż

wobec złożenia przez Konsorcjum ERBUD oferty z najniższą ceną, która została wybrana

jako najkorzystniejsza, uwzględnienie odwołania oznacza dla niego stratę. Izba zważyła, iż

interes jakim ma się legitymować zgłaszający przystąpienie (art. 185 ust. 2) jest odrębną

kategorią prawną od interesu w uzyskaniu zamówienia, którym musi się legitymować

wnoszący odwołanie lub skargę (art. 179 ust. 1 pzp). Konsorcjum ERBUD wskazało w

zgłoszeniu przystąpienia, iż nie ma możliwości wykonania zamówienia za kwotę wskazaną w

ofercie, która stanowi rażąco niską cenę – jest zatem zainteresowane uwzględnieniem

odwołania. Uwzględniając powyższe oraz fakt zgłoszenia przystąpienia do postępowania

odwoławczego w ustawowym terminie i z zachowaniem wymogu przekazania jego kopii

Stronom postępowania (art. 185 ust. 2 pzp), Izba dopuściła Konsorcjum ERBUD do udziału

w tym postępowaniu w charakterze Przystępującego.

Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o

zamówienie publiczne, która została również przekazana Izbie w formie kopii poświadczonej za

zgodność z oryginałem przez Zamawiającego, w szczególności zaś dowody z: ogłoszenia o

zamówieniu, protokołu postępowania, pisma Zamawiającego z 26 listopada 2010 r., pisma

Konsorcjum ERBUD z 3 grudnia 2010 r., pisma WARBUD S.A. z 6 grudnia 2010 r., pisma

Zamawiającego z 7 grudnia 2010 r.

7

Sygn. akt KIO 2717/10

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba wzięła również pod uwagę

stanowiska i oświadczenia Odwołującego i Przystępującego złożone na piśmie w ramach

środków ochrony prawnej, w tym zawarte w zgłoszeniu przystąpienia do postępowania

odwoławczego oraz stanowiska i oświadczenia Stron i Przystępującego złożone ustnie do

protokołu w toku rozprawy.

Na rozprawie Odwołujący oświadczył, iż cofa zarzut dotyczący zaniechania przez

Zamawiającego odrzucenia oferty złożonej Konsorcjum ERBUD na podstawie art. 89 ust. 1

pkt 3 pzp, jako stanowiące czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, a także oświadczenia

Stron i Uczestnika oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, a podtrzymanych na

rozprawie, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

W ocenie Izby potwierdził się zarzut zaniechania przez Zamawiającego odrzucenia

oferty Konsorcjum ERBUD na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp z uwagi na to, iż

zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Z uwagi na poniżej opisane okoliczności w niniejszej sprawie miał szczególne

znaczenie przepis art. 191 ust. 2 pzp, zgodnie z którym Izba wydając wyrok, bierze pod

uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (odwoławczego).

26 listopada 2010 r. Zamawiający na podstawie art. 90 ust. 1 pzp zwrócił się do

Konsorcjum ERBUD o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ

na wysokość ceny, w celu ustalenia czy złożona oferta zawiera rażąco niską cenę w

stosunku do przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby Zamawiający zasadnie uznał, że cena

oferty Przystępującego, wynosząca 81.715.600,00 zł, co stanowi około 65% wartości

szacunkowej „brutto” (kwoty jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia) oraz

znacznie odbiegająca od cen pozostałych złożonych ofert w postępowaniu – wymaga

skorzystania z instytucji wezwania do wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny. 3 grudnia

2010 r. Konsorcjum ERBUD przesłało w odpowiedzi 101 stron, z czego 7 stron obejmowało

właściwe wyjaśnienia, a na pozostałe strony złożyło się 9 załączników – dowodów na

potwierdzenie podnoszonych w wyjaśnieniach okoliczności. Zamawiający dokonując 7

grudnia wyboru oferty Konsorcjum ERBUD jako najkorzystniejszej, przesądził tym samym, iż

dokonał pozytywnej oceny udzielonych wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami.

W niniejszej sprawie Izba nie oceniała jednak, czy ta dokonana przez Zamawiającego

ocena wyjaśnień złożonych 3 grudnia 2010 r. była prawidłowa z punktu widzenia

8

Sygn. akt KIO 2717/10

obiektywnych kryteriów wskazanych w przepisie art. 90 ust. 2 pzp, gdyż z uwagi na stan

niniejszej sprawy ustalony w toku postępowania odwoławczego jest to zbędne dla jej

rozstrzygnięcia. Izba zważyła bowiem, iż oświadczenie Konsorcjum ERBUD zawarte w treści

zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego z 23 grudnia 2010 r. czyni

uprzednio złożone wyjaśnienia nieaktualnymi, a dokonaną przez Zamawiającego ocenę tych

wyjaśnień bezprzedmiotową. Istotne natomiast jest to, iż Zamawiający, pomimo otrzymania

kopii zgłoszenia przystąpienia, w ogóle nie wziął pod uwagę treści oświadczeń w nim

zawartych. Tymczasem wskazuje ona na nieadekwatność i niekompletność wcześniej

złożonych wyjaśnień, w których nie odniesiono się do okoliczności dotyczących oferty

złożonej w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego. W szczególności wskazana

okoliczność nieuwzględnienia wyceny prac związanych z akustyką obiektu filharmonii czyni

niewiarygodnymi złożone w pkt. 1 wyjaśnień z 3 grudnia 2010 r. ogólnikowe oświadczenie o

uwzględnieniu wszystkich wymagań s.i.w.z., z uwzględnieniem wymagań dokumentacji

projektowej oraz wzoru umowy. Przystępujący potwierdził zatem okoliczność podnoszoną

przez Odwołującego, która skłoniła go zresztą do wnikliwej analizy złożonej oferty pod kątem

szczególnych wymagań przedmiotu zamówienia. Wobec tego należy uznać, iż w

ostatecznym rozrachunku Zamawiający winien ustalić, iż cena oferty Konsorcjum ERBUD

zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Pomimo niewątpliwej

niedogodności dla Zamawiającego wynikającej z ujawnienia się tej okoliczności dopiero po

wniesieniu odwołania, przepisy ustawy pzp umożliwiały Zamawiającemu uwzględnienie takiej

zmiany również na tym etapie postępowania.

Wobec powyższego niezrozumiałe jest stanowisko Zamawiającego zaprezentowane

na rozprawie, iż w świetle art. 6 kodeksu cywilnego Odwołujący nie udowodnił zasadności

zarzutu w zakresie rażąco niskiej ceny w ofercie Przystępującego. Natomiast w ocenie Izby

to Zamawiający nie udowodnił stawianych pod adresem Przystępującego zarzutów, iż

stanowisko zajęte przez niego w toku postępowania odwoławczego stanowi obejście

przepisów o związaniu ofertą i utracie wadium w razie odmowy podpisania umowy.

Stwierdzić bowiem należy, iż Konsorcjum ERBUD nie miałoby prawnej możliwości

zniweczenia uprzednio złożonych wyjaśnień, gdyby nie odwołanie wniesione przez

WARBUD S.A., na co jednak Przystępujący nie miał żadnego wpływu.

Potwierdził się również zarzut nieprawidłowego ograniczenia przez Zamawiającego

dostępu do informacji zawartych w opisanych powyżej wyjaśnieniach Konsorcjum ERBUD z

3 grudnia 2010 r., to jest zarzut naruszenia art. 8 ust. 2 i 3 pzp.

W odpowiedzi na pisemny wniosek Odwołującego z 6 grudnia 2010 r. o

udostępnienie do wglądu protokołu postępowania wraz z załącznikami, Zamawiający 7

9

Sygn. akt KIO 2717/10

grudnia 2010 r. odpisał, iż z uwagi na zastrzeżenie przez Konsorcjum ERBUD tajemnicy

przedsiębiorstwa, o której mowa w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, nie

udostępni złożonych wyjaśnień złożonych w trybie art. 90 ust. 1 pzp. Zamawiający wskazał,

iż „w świetle analizy powyższego materiału (…) nie jest uprawniony do udostępnienia

dokumentu złożonego przez Konsorcjum”. Przebieg rozprawy wskazuje jednak na to, iż

analiza ta była powierzchowna i de facto sprowadzała się do poddania się przez

Zamawiającego perswazyjnemu działaniu opatrzenia 67 ze 101 stron przesłanych przez

Konsorcjum ERBUD swoistym „znakiem wodnym” z klauzulą „Ściśle tajne nie udostępniać

pod rygorem odpowiedzialności karnej” oraz przytoczenia w pkt. 5 wyjaśnień przepisów

karnych ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Natomiast Zamawiający nie zwracał

się do Konsorcjum ERBUD w celu ustalenia, czy rzeczywiście wszystkie 101 stron zawiera

tajemnicę przedsiębiorstwa, choć część z nich wcale nie została opatrzona przywołaną

powyżej klauzulą, nie mówiąc już o bardziej dogłębnej analizie treści przekazanych

informacji pod kątem tego czy stanowią informacje techniczne, technologiczne,

organizacyjne lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą dla Konsorcjum

ERBUD, nieujawnione przez nie do wiadomości publicznej, co do których podjęło niezbędne

działania w celu zachowania ich poufności (art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji). Dopiero na rozprawie Zamawiający oświadczył, iż w załącznik obejmujący

kopie faktur od kontrahentów ERBUD S.A. uważa za podlegające objęciu tajemnicą

przedsiębiorstwa

Pomimo wniosku Odwołującego z 6 grudnia 2010 r., potwierdzonego stanowczo

odwołaniem wniesionym 17 grudnia 2010 r. oraz zasadniczej zmiany okoliczności

spowodowanej otrzymaniem 23 grudnia 2010 r. stanowiska Konsorcjum ERBUD,

wnoszącego o uwzględnienie tego odwołania w całości – Zamawiający pozostał bierny i nie

zawiadomił pozostałych uczestników postępowania o odtajnieniu treści wyjaśnień z 3 grudnia

2010 r. Na rozprawie Zamawiający stwierdził z kolei, iż oczekiwał na złożenie przez

Odwołującego kolejnego wniosku w tym zakresie. Tymczasem z art. 8 pzp wynika, iż

jawność postępowania jest zasadą a nie wyjątkiem, wobec tego niezwłocznie po ewidentnym

odpadnięciu podstaw do jej ograniczenia przez Zamawiającego, winien on niezwłocznie

zawiadomić Odwołującego o możliwości wglądu do wyjaśnień, do których uprzednio odmówił

mu wglądu.

Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego

przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych przez zaniechanie

odrzucenia oferty Konsorcjum ERBUD miało wpływ na wynik postępowania, i działając na

podstawie przepisów art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 pzp – orzekła jak w sentencji.

10

Sygn. akt KIO 2717/10

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na

podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp oraz zgodnie z przepisem § 5 ust. 2 pkt 1

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), uwzględniając w ramach

uzasadnionych kosztów Odwołującego wynagrodzenie jego pełnomocnika w wysokości 3600

zł, na podstawie rachunku (faktury VAT) przedłożonej do akt sprawy – zgodnie z przepisem

§ 3 pkt 2 lit. b przywołanego rozporządzenia.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

11