Orzecznik
Wróć do wyników
WYROK

KIO 2710/10

Krajowa Izba Odwoławcza · 30 grudnia 2010

Pobierz PDF
Data orzeczenia
30 grudnia 2010
Sąd / organ
Krajowa Izba Odwoławcza
Skład orzekający
Przemysław Dzierzędzkiprzewodniczący, Mateusz Michalecprotokolant
Zamawiający
Rejonowy Zarząd Infrastruktury
Hasła tematyczne
Wizja lokalnaFax opis przedmiotu zamówienia wykluczenie wykonawcy
Podstawa prawna
art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 ; art. 29 ust. 3

Sentencja

Sygn. akt KIO 2710/10

WYROK

z dnia 30 grudnia 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki

Protokolant: Mateusz Michalec

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 grudnia 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego

w dniu 17 grudnia 2010 r. przez Przedsiębiorstwo Wielobranżowe ,,CERBER'' Wiesław

Bąkowski, ul. Chrobrego 14, 68-100 śagań, w postępowaniu prowadzonym przez

Zamawiającego Rejonowy Zarząd Infrastruktury, ul. Podchorążych 33, 85-915

Bydgoszcz,

przy udziale wykonawców:

a) Zakład Sprzątania Wnętrz MOP 83 Józef Jankowski Sp. z o.o., ul. Szafirowa 7a,

82-310 Gronowo Górne,

b) Impel Cleaning Sp. z o.o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław,

c) SOEN Sp. z o.o., ul. M. C. Skłodowskiej 6/7, 86-300 Grudziądz

zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

Zamawiającego;

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności

wyboru oferty najkorzystniejszej w elemencie 1, elemencie 8, elemencie 12,

unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu

w elemencie 1, elemencie 8, elemencie 12, oraz powtórzenie czynności badania

i oceny ofert w elemencie 1, elemencie 8, elemencie 12,

1

2. kosztami postępowania obciąża Rejonowy Zarząd Infrastruktury, ul.

Podchorążych 33, 85-915 Bydgoszcz i nakazuje:

1) zaliczyć w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez

ul. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe ,,CERBER'' Wiesław Bąkowski,

Chrobrego 14, 68-100 śagań tytułem wpisu od odwołania,

2) dokonać wpłaty kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero

groszy) przez Rejonowy Zarząd Infrastruktury, ul. Podchorążych 33, 85-915

Bydgoszcz na rzecz Przedsiębiorstwo Wielobranżowe ,,CERBER'' Wiesław

Bąkowski, ul. Chrobrego 14, 68-100 śagań stanowiącej uzasadnione koszty

strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje

skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego

w Bydgoszczy.

Przewodniczący:

………………………………

2

Sygn. akt KIO 2710/10

Uzasadnienie

Zamawiający prowadzi w trybie przetargu niegraniczonego postępowanie, na

podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U.

z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), którego przedmiotem jest „usługa kompleksowego

utrzymania czystości”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej w dniu 16 października 2010 r. pod nr 2010/S 202-308255.

Pismem z 10 grudnia 2010 r., przesłanym w tym samym dniu pocztą elektroniczną,

zamawiający zawiadomił Wiesława Bąkowskiego, prowadzącego działalność gospodarczą

jako Przedsiębiorstwo Wielobranżowe ,,CERBER'' Wiesław Bąkowski, ul. Chrobrego 14, 68-

100 śagań, zwanego dalej „odwołującym” o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej

przez:

a) Impel Cleaning sp. z o.o. we Wrocławiu w części I, IV, V, VIII, IX, X, XI, XII i XV,

b) wykonawcę P.W. Dompol, ul. Hallera 17/19, 86-300 Grudziądz w części II,

c) wykonawcę MOP 83 sp. z o.o. w Gronowie Górnym w częściach III, XIV, XVII,

d) wykonawcę SOEN sp. z o.o. w Grudziądzu w częściach VII, XIII, XVI,

e) wykonawcę Dozorbud sp. z o.o. w Legnicy w części XVIII.

Jednocześnie zamawiający tym samym pismem zawiadomił odwołującego o

wykluczeniu go z udziału w postępowaniu.

Wobec czynności wykluczenia z udziału w postępowaniu oraz czynności wyboru

oferty najkorzystniejszej, odwołujący wniósł w dniu 17 grudnia 2010r. odwołanie. W

odwołaniu tym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1) naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 w związku z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,

2) naruszenie art. 29 ust. 3 ustawy Pzp poprzez opisanie zamówienia w sposób mogący

utrudniać uczciwą konkurencję,

3) naruszenie art. 7 ustawy Pzp,

4) naruszenie art. 6 Kodeks Cywilny - poprzez zaniechanie przytoczenia dowodów,

przesłanek na jakich uznał, iż odwołujący nie dokonał wizji lokalnych,

5) zaniechanie pełnego uzasadnienia podstaw faktycznych i prawnych o wykluczeniu

oferenta z przetargu,

6) nierówne traktowanie firm i ograniczanie konkurencji,

7) zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez odwołującego w

częściach I, II, V, VIII, XII, XIV, XV, XVI.

3

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:

1) unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu,

2) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zadaniach I, II, V, VIII, XII,

XIV, XV, XVI,

3) uznanie, że oferta złożona przez odwołującego odpowiadała wymogom SIWZ oraz z

ostrożności procesowej przywrócenia terminu składania wyjaśnień na wezwanie

zamawiającego,

4) nakazanie równego traktowania wykonawców w postępowaniu o zamówienie publiczne

jak też uzasadnienie prawne i faktycznej decyzji o wykluczenia oferenta z przetargu,

5) dokonania ponownej oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej.

W uzasadnieniu odwołania odwołujący argumentował, że zamawiający wykluczył

odwołującego z postępowania wskazując jako podstawę prawna swej decyzji przepis art. 24

ust. 2 pkt 3 i 4 w związku z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Wskazywał, że zamawiający w swoim

piśmie nie uzasadnił w pełni podstaw prawnych i faktycznych wykluczenia odwołującego z

udziału w postępowaniu, co utrudnia odwołującemu ustosunkowanie się do stanowiska

zamawiającego.

Zwracał uwagę, że zamawiający w dniu 26 listopada 2010 r. wezwał odwołującego do

uzupełnienia oświadczenia o dokonaniu wizji lokalnej dla zadania XII, a ponadto zażądał, aby

odwołujący wyjaśnił kiedy oraz kto ze strony odwołującego dokonał wizji lokalnej. Podnosił,

że zamawiający opisując w SIWZ wymóg dotyczący obowiązku przeprowadzenia wizji

lokalnej i złożenia w tym zakresie oświadczenia nie żądał potwierdzenia u konkretnych osób

faktu dokonywania przez wykonawcę wizji lokalnych. Ponadto wskazywał, że żądanie

zamawiającego jest sprzeczne ustawą Pzp oraz z przepisami rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać

zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane.

Wskazywał, że zamawiający wbrew przepisowi art. 6 Kodeksu Cywilnego, nie

przedstawił dowodów na potwierdzenie swego stanowiska, że złożone przez odwołującego

oświadczenia o dokonaniu wizji lokalnej są nieprawdziwe. Wskazywał, że przedstawiciel

odwołującego Waldemar P. dokonał odbioru jakości wykonania usług w miesiącu listopadzie

2010 r. za miesiąc październik, co oznacza, iż był obecny na terenie jednostki, na dowód

czego załączał protokół odbioru prac.

Wskazywał ponadto, że oświadczenie wykonawcy o wizji lokalnej zgodnie z

utrwalonym orzecznictwem nie stanowi treści oferty. Pozostali wykonawcy podobne wycenili

koszt wykonania usług w poszczególnych zadaniach, tak więc odwołujący prawidłowo

przygotował swoje oferty, a zamawiający nie wykazał, iż domniemany brak wizji lokalnych

wpłynął na prawidłowość wyceny.

4

W dalszej części odwołania odwołujący podkreślał, że zamawiający w dniu 7 grudnia

2010 r. za pośrednictwem faksu przesłanego około godziny 15 wezwał odwołującego do

uzupełniania określonych dokumentów, jednocześnie zakreślając termin udzielenia

odpowiedzi do dnia 9 grudnia 2010 r., co w ocenie odwołującego oznacza, że zamawiający

świadomie narzucił wykonawcy krótki czas na przesłanie żądanych dokumentów.

Wskazywał, że odwołujący w dniu 8.12.2010 r. przesłał odpowiedź na wezwanie

zamawiającego faksem a także pocztą z gwarancją dostarczenia do godziny 15 w dniu 9

grudnia 2010 r.

Argumentował, że w zamawiający w swej decyzji o wykluczeniu odwołującego z

udziału w postępowaniu nie wskazał kiedy faktycznie otrzymał wskazane przesyłki co rodzi

podejrzenie, iż otrzymał je w terminie. Podnosił, iż zamawiający swym działaniem naruszył

przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, albowiem termin wyznaczony przez zamawiającego na

uzupełnienie dokumentów powinien być „wystarczający" - to znaczy taki, aby wszyscy

wykonawcy byli obiektywnie zdolni do dostarczenia brakujących dokumentów. Wyznaczenie

zbyt krótkiego terminu należy uznać za nieprawidłowe wykonanie obowiązku wynikającego z

art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, zaś zamawiający powinien powtórzyć wezwanie w sposób

prawidłowy w celu przywrócenia postępowania do stanu zgodnego z prawem. Wyznaczony

termin winien uwzględniać realne możliwości dostarczenia przesyłek pocztą.

Podnosił również, że zamawiający dla zadań II, V, XIV, XVI odmówił uznania

przedstawionych dokumentów w tym faktur, umów, protokołów odbioru jako dokumentów

potwierdzających posiadanie przez odwołującego doświadczenie w wykonywaniu usług dla

powyższych zadań. Jednocześnie zamawiający nie uzasadnił jakie dokumenty przyjął,

dlaczego innych nie uznał i w jakich pozycjach. Odwołujący nie zna przyczyn nie uznania np.

referencji i doświadczenia uzyskanego przy wykonywaniu usług dla RZI Szczecin, gdzie

wykonywano w ramach jednej umowy zadania w 3 WAK na łączną kwotę nie mniej niż

758000 zł, co udokumentowano kopią umowy dla tego zadania itd. Ponadto zamawiający

najprawdopodobniej nie uznał referencji z RZI Zielona Góra, gdzie wykonywano usługi na

kwoty nie mniejsze niż odpowiednio 615000 zł oraz 623000 zł, faktur Uniwersytetu

Wrocławskiego na kwotę nie mniejszą niż 18000000 zł. W wcześniejszych swoich pismach

zamawiający argumentował, iż wymagane doświadczenie winno zawierać się w okresie

ostatnich 3 lat od dnia umieszczenia zamówienia. Odwołujący wskazywał, że zgodnie z wolą

ustawodawcy zakres doświadczenia winien zawierać się maksymalnie w ostatnich 3 latach

ale dla daty zakończenia zamówienia, a nie całości jego wykonania. Zamawiający wymagał,

aby usługi zostały we wskazanym trzyletnim okresie wykonane, powtarzając zapisy

rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009r. w sprawie rodzajów dokumentów,

jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być

5

składane. Użycie czasu przeszłego dokonanego w słowie „wykonane" jednoznacznie

wskazuje, że w terminie trzech lat przed upływem składania ofert wykonanie usługi powinno

zostać zakończone. Nie sposób uznać, aby intencją Rady Ministrów (a zapis SIWZ jest

zgodny z brzmienie powołanego rozporządzenia Rady Ministrów) było postawienie wymogu,

aby w okresie trzech lat mieścił się cały okres od rozpoczęcia do zakończenia wykonywania

usługi. Taka interpretacja spowodowałaby wykluczenie z postępowań wykonawców,

wykonujących usługi długoterminowe, o okresach wykonywania dłuższych niż 3 lata, co w

sposób oczywisty byłoby sprzeczne z zasadą równego traktowania wykonawców).

Odwołujący argumentował ponadto, że zamawiający przy ocenie ofert wymagał

przedstawienia załącznika nr 4 do SIWZ, lecz nie załączył wzoru tego załącznika, podając

jakie ogólne informacje jakie wykonawca jest obowiązany przedstawić. Natomiast przy

ocenie ofert zażądał w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów przygotowania nowych

załączników oddzielnie dla każdego zadania.

Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ,

protokół postępowania, ofertę złożoną przez odwołującego, wezwania zamawiającego

kierowane do odwołującego w trakcie badania i oceny ofert odwołanie, odpowiedzi na

ww. wezwania przesyłane przez odwołującego, zgłoszenie przystąpienia, jak również

biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron i uczestnika postępowania złożone

w trakcie posiedzenia i rozprawy, a także złożone w trakcie rozprawy dokumenty skład

orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.

Skład orzekający Izby w pierwszej kolejności ustalił, że nie została wypełniona żadna

z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.

Ustalono również, że odwołujący posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy

Pzp, uprawniający go do złożenia odwołania, a także iż może ponieść szkodę.

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu

nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych

wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty

określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów

podniesionych w odwołaniu skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie zasługuje na

uwzględnienie.

6

W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust.

2 pkt 3 ustawy Pzp wskutek wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu wobec

złożenia przez niego nieprawdziwych informacji mających wpływ lub mogących mieć wpływ

na wynik prowadzonego postępowania Izba stwierdziła, że zarzut ten potwierdził się.

Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleń faktycznych w odniesieniu do

ww. zarzutu.

W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż zarzut ten dotyczył elementu (zadania) I, II, V,

VIII, XI, XII, XIV, XV, XVI przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego, albowiem zamawiający w oparciu o przepis art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp

wykluczył go z udziału we wskazanych częściach.

W drugiej kolejności Izba ustaliła, iż zamawiający w części III SIWZ (warunki udziału

w postępowaniu), w pkt 2 (oświadczenia i dokumenty wymagane od wykonawców) w ppkt

2.4, zawarł postanowienie, zgodnie z którym: „wykonawca zobowiązany jest dokonać wizji

lokalnej obiektów i terenów, na których wykonywane będą usługi będące przedmiotem

zamówienia. Do oferty wykonawca zobowiązany jest załączyć oświadczenie o dokonaniu

ww. wizji na każdy element, na który złoży ofertę w postępowaniu”.

Po trzecie Izba ustaliła, iż odwołujący wraz z ofertą złożył oświadczenia dotyczące

dokonania wizji lokalnej dla części zamówienia I, II, V, VIII, XI, XIV, XV, XVI, zaś w wyniku

wezwania przez zamawiającego do uzupełnienia oświadczenia – również oświadczenie

dotyczące dokonania wizji lokalnej dla części zamówienia XII.

Izba ustaliła ponadto, iż w dniu 10.12.2010 r. zamawiający poinformował

odwołującego o wykluczeniu go z udziału w postępowaniu w części I, II, V, VIII, XI, XII, XIV,

XV, XVI na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp oraz o wyborze oferty

najkorzystniejszej. W uzasadnieniu swojej decyzji zamawiający wskazał, że „odwołujący

podał nieprawdziwe informacje dotyczące dokonania wizji lokalnej, które miały wpływ na

wynik postępowania.

W odniesieniu do powyższych ustaleń Izba wskazuje na wstępie, iż zgodnie z

dyspozycją przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie

zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające

wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Tym samym aby

doszło do konieczności wykluczenia wykonawcy w ramach postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp informacje złożone

przez wykonawcę muszą być nieprawdziwe, a po drugie informacje te muszą mieć wpływ lub

mogą mieć wpływ na wynik postępowania.

7

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że złożenie przez wykonawcę ubiegającego

się o zamówienie oświadczenia o dokonaniu przez wykonawcę wizji lokalnej lub zaniechanie

jego złożenia nie ma i nie może mieć wpływu na wynik postępowania.

Izba stwierdza w ślad za dotychczasowym orzecznictwem w tym zakresie, iż

nałożenie na wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia obowiązku dokonania

wizji lokalnej narusza wynikającą z przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych zasadę

uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez zaniechanie prawidłowego

i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający obciąża bowiem w ten sposób

wykonawców wykonaniem swego ustawowego obowiązku wymagając, aby informacje

niezbędne do przygotowania oferty uzyskali w czasie wizji lokalnej. Tymczasem przepis art.

29 ust. 1 ustawy Pzp zobowiązuje jednoznacznie zamawiającego do dokonania opisu

przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie

dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności

mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Informacje niezbędne do prawidłowego

przygotowania oferty winny być zamieszczone przez zamawiającego w SIWZ i dostępne

wszystkim wykonawcom na równych zasadach. Właściwym działaniem zamawiającego

winno być pozostawienie możliwości dokonania wizji wyborowi wykonawców jako czynności

pomocniczej przy przygotowaniu oferty a nie mającej wpływu na jej formalną ocenę, oraz

zamieszczenie w SIWZ, co najmniej podstawowych informacji niezbędnych do prawidłowego

przygotowania (wycenienia) oferty.

Izba stwierdziła jednakże, że termin do wniesienia odwołania wobec postanowień

specyfikacji istotnych warunków zamówienia upłynął, co spowodowało wygaśnięcie prawa do

kwestionowania tej czynności zamawiającego. Zgodnie z znajdującym zastosowanie w

niniejszej sprawie przepisem art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp odwołanie wobec postanowień

SIWZ wnosi się w terminie 10 dni od dnia zamieszczenia specyfikacji istotnych warunków

zamówienia na stronie internetowej. SIWZ została zamieszczona na stronie internetowej w

dniu 16 października 2010 r., a zatem 10 dniowy termin na kwestionowanie tej czynności

upłynął w dniu zaś odwołanie zostało wniesione w dniu 17 grudnia 2010 r.

Wobec powyższego, w celu ustalenia, czy złożenie nieprawdziwego oświadczenia o

dokonaniu wizji lokalnej ma lub może mieć wpływ na wynik postępowania koniecznym było

ustalenie, czy i jakie skutki należy wiązać z niezłożeniem oświadczenia o dokonaniu wizji

lokalnej, którego jednak zamawiający, wbrew przepisowi art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, zażądał w

niniejszym postępowaniu. Wymagało to ustalenia charakteru dokumentu jakim jest

oświadczenie o dokonaniu wizji lokalnej, albowiem ustawa Pzp łączy z niezłożeniem

dokumentów różne skutki prawne, uzależnione właśnie od charakteru tych dokumentów.

8

Z postanowień SIWZ można wywnioskować, ze oświadczenie o dokonaniu wizji

lokalnej zamawiający traktował jako oświadczenie potwierdzające spełnienie warunków

udziału w postępowaniu. Wymóg złożenia omawianego oświadczenia zamawiający

sformułował bowiem w części III SIWZ (warunki udziału w postępowaniu), w pkt 2

(oświadczenia i dokumenty wymagane od wykonawców). Ponadto o przypisaniu takiego

charakteru temu oświadczeniu świadczy zachowanie zamawiającego, który w sytuacji

niezłożenia oświadczenia o dokonaniu wizji lokalnej wzywał wykonawców do uzupełnienia

takiego oświadczenia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Pogląd taki jest chybiony.

W myśl art. 25 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający może żądać od wykonawców

wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania.

Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu

(art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp) albo przez oferowane dostawy usługi lub roboty budowlane

wymagań zamawiającego (art. 25 ust. 1 zd. 2 ustawy Pzp) zamawiający wskazuje w SIWZ.

Odpowiednie regulacje dotyczące oświadczeń i dokumentów podmiotowych i

przedmiotowych jakich może żądać zamawiający określa rozporządzenie Prezesa Rady

Ministrów z 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać

zamawiający od wykonawcy, oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr

226, poz. 1817). Ww. akt prawny ustala w § 1 i 2 zamknięty katalog dokumentów

potwierdzających spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu (tzw.

dokumentów podmiotowych) oraz w § 5 – otwarty katalog dokumentów potwierdzających

spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań zamawiającego

(tzw. dokumentów przedmiotowych). Oświadczenie i dokumenty przedmiotowe generalnie

potwierdzają, iż oferowane rozwiązania czy nawet szerzej – prowadzona działalność,

organizacja pracy… etc…, spełniają wymagania zamawiającego określone w SIWZ i nie

odnoszą się przy tym bezpośrednio do proponowanego sposobu wykonania zamówienia, co

odróżnia je od dokumentów odnoszących się bezpośrednio do przedmiotu przyszłego

zobowiązania wykonawcy, dookreślających i uszczegóławiających jego zakres czy sposób

wykonania, które są co do zasady są w znaczeniu zarówno materialnym, jak i formalnym,

częścią oferty rozumianej jako oświadczenie woli wyrażające zobowiązanie do określonego

wykonania zamówienia.

W ocenie Izby oświadczenie o przeprowadzeniu wizji nie odnosi się do właściwości

podmiotowych wykonawcy, wskazanych w art. 22 ust. 1 pkt 1-4 ustawy Pzp, nie potwierdza

zatem spełnienia warunków udziału stawianych wykonawcom ubiegającym się o udzielenie

zamówienia i nie może być uznane zatem za oświadczenie o charakterze podmiotowym.

Zamknięty katalog takich dokumentów określa § 1 i 2 ww. Rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z 30 grudnia 2009 r., nie wymieniając wśród nich takiego oświadczenia. Brak jest

również podstaw do uznania, że potwierdza ono spełnianie przez oferowane usługi wymagań

9

zamawiającego – nie stanowi dokumentu o charakterze przedmiotowym (mimo że katalog

zawarty w § 5 ust. 1 rozporządzenia ma charakter taksatywny), albowiem nie odnosi się

nawet pośrednio do przedmiotu oferowanego świadczenia i w żaden sposób nie potwierdza,

że oferowane rozwiązania czy nawet szerzej – prowadzona działalność, organizacja pracy…

etc…, spełnia wymagania zamawiającego określone w SIWZ.

Wreszcie, w ślad za dotychczasowym orzecznictwem Izby skład orzekający Izby w

niniejszej sprawie wskazuje, iż niedokonanie przez wykonawcę wizji lokalnej i nie złożenie

oświadczenia w tym zakresie nie może być również rozpatrywane w kontekście sprzeczności

treści oferty z treścią SIWZ. Przeprowadzenie lub nie czynności faktycznej jaką jest wizja

lokalna i nie złożenie oświadczenia w tym zakresie nie jest w ogóle objęte pojęciem treść

oferty. Nie odnosi się bowiem bezpośrednio do przedmiotu przyszłego zobowiązania

wykonawcy, nie dookreśla ani nie uszczegóławia jego zakresu czy też sposobu wykonania.

Odrzucenie oferty na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp następuje wyłącznie

w razie braku spełniania przez oferowane świadczenie (treść oferty) opisanych w siwz

wymagań merytorycznych zamawiającego (treści siwz). Oświadczenie o dokonaniu wizji nie

mieści się w ustawowym pojęciu ”treść oferty”. Ustawa Pzp zawiera zamknięty katalog

przesłanek skutkujących obowiązkiem odrzucenia oferty wykonawcy złożonej w ramach

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (art. 89 ust. 1 pkt 1 – 8 oraz art. 90 ust.

3 ustawy Pzp). W kontekście uregulowań art. 82 ust. 3 oraz art. 9 ust. 1 ustawy Pzp

czynności faktycznej jaką jest dokonanie wizji lokalnej nie sposób zakwalifikować jako treści

oferty. Tym samym art. 89 ust. 1 i art. 90 ust. 3 ustawy Pzp nie zawierają przesłanek

odrzucenia oferty ze względu na zaniechanie dokonania przez wykonawców w ramach

postępowania żądanych przez zamawiającego czynności faktycznych polegających na

dokonaniu wizji lokalnej.

Wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego na usługi winien

złożyć ofertę zgodną pod względem treści w zakresie przedmiotu zamówienia z jej opisem

zawartym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Tym samym wizji lokalnej i

żądanego na jej potwierdzenie przez zamawiającego oświadczenia nie sposób uznać, za

oświadczenie określające zakres świadczenia wykonawcy, lub chociażby dokument

potwierdzający, że oferowane przez wykonawcę usługi odpowiadają wymaganiom

określonym przez zamawiającego. Wszakże art. 25 ust. 1 ustawy Pzp wskazuje, iż

zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń i dokumentów

niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Trudno za taki dokument uznać

oświadczenie o dokonaniu wizji lokalnej.

Konsekwencją stwierdzenia, że oświadczenie o dokonaniu wizji lokalnej jest

oświadczeniem, którego nie można zakwalifikować ani jako oświadczenie o charakterze

podmiotowym, ani jako oświadczenie o charakterze przedmiotowym, ani jako oświadczenie

10

stanowiące treść oferty było ustalenie, że ustawa z niezłożeniem takiego oświadczenia nie

wiąże żadnych sankcji. Powyższe oznacza, że jest ono całkowicie zbędne do

przeprowadzenia postępowania. Przyjęcie przez Izbę, że brak przeprowadzenia wizji lokalnej

a także niezłożenie w tym przedmiocie oświadczenia nie ma i nie może mieć żadnego

wpływu na wynik postępowania, czyniło zbędnym badanie przez Izbę czy złożone przez

odwołującego oświadczenia o dokonaniu wizji lokalnej były prawdziwe. Wykluczenie z

postępowania wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jest konsekwencją

ustalenia, ze złożono nieprawdziwe informacje które mają lub mogą mieć znaczenie z punktu

widzenia wyniku postępowania, zaś takiego znaczenia nie posiada oświadczenie o

dokonaniu wizji lokalnej. Potwierdził się zatem podnoszony przez odwołującego zarzut

naruszenia przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.

W odniesieniu do zarzutu dotyczącego niezasadnego wykluczenia odwołującego z

udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp Izba stwierdziła, że

zarzut ten nie potwierdził się.

Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleń faktycznych w odniesieniu do

ww. zarzutu.

W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż zarzut ten dotyczył elementu (zadania) II, V,

XI, XIV, XVI przedmiotowego postępowania. Zamawiający na rozprawie stwierdził bowiem, iż

złożone przez wykonawcę dokumenty są wystarczające do pozytywnej oceny spełnienia

przez niego warunku posiadania wiedzy i doświadczenia wymaganego w (zadaniach)

częściach I, VIII, XII, XV.

W drugiej kolejności Izba ustaliła, iż zamawiający w części III SIWZ (warunki udziału

w postępowaniu), w pkt 1 ppkt 1.12, zmodyfikowanym w dniu 27.10.2010 r. zawarł

postanowienie, zgodnie z którym: „o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy,

którzy spełniają warunki dotyczące posiadania wiedzy i doświadczenia – na potwierdzenie

spełniania ww. warunku wykonawca musi wykazać się wykonaniem, a w przypadku

świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywaniem w okresie ostatnich trzech lat

przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres działalności jest krótszy w tym okresie

minimum 1 usługą w zakresie kompleksowego utrzymania czystości budynków oraz terenów

utwardzonych i zielonych w zakresie odpowiadającym przedmiotowi zamówienia o wartości

odpowiednich dla poszczególnych elementów:

a) element I – minimum 150.000 zł w ramach jednej umowy,

b) element II, IX, XIV – minimum 700.000 zł w ramach jednej umowy,

c) element III – minimum 50.000 zł w ramach jednej umowy,

d) element IV, VI, XIII – minimum 1.500.000 zł w ramach jednej umowy,

11

e) element V – minimum 1.000.000 zł w ramach jednej umowy,

f) element VII – minimum 500.000 zł w ramach jednej umowy,

g) element VIII – minimum 600.000 zł w ramach jednej umowy,

h) element X – minimum 400.000 zł w ramach jednej umowy,

i) element XI, XVI – minimum 800.000 zł w ramach jednej umowy,

j) element XII – minimum 200.000 zł w ramach jednej umowy,

k) element XV – minimum 80.000 zł w ramach jednej umowy,

l) element XVII – minimum 2.500.000 zł w ramach jednej umowy

W przypadku zamówień ciągłych zrealizowana część zamówienia musi odpowiadać

wartością minimalnej wartości wskazanej dla danego elementu”

Warunek oceniony zostanie na podstawie złożonych dokumentów i oświadczenia”.

Po trzecie Izba ustaliła, że zgodnie z Rozdziałem III SIWZ (warunki udziału w

postępowaniu), w pkt 2.3 ppkt 3, zmodyfikowanym w dniu 27.10.2010 r., na potwierdzenie

spełniania warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy i opisanych w Cz. III ust. 1 pkt

1.1 SIWZ wykonawca do ofert załączy wykaz zrealizowanych usług w zakresie niezbędnym

do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia, realizowanych w okresie

ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia

działalności jest krótszy – w tym okresie, z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca

wykonania zadania. Wykaz musi potwierdzać spełnianie warunku posiadania wiedzy i

doświadczenia (załącznik nr 4). Do wykazu należy załączyć dokumenty potwierdzające, z e

wskazane w wykazie usługi zostały wykonane należycie. W przypadku zamówień ciągłych

należy podać w wykazie wartość już wykonanego zamówienia poparte dokumentami

potwierdzającymi należyte wykonanie dotychczasowych części zamówienia.

Po czwarte Izba ustaliła, iż w dniu 2 listopada 2010 r. w odpowiedzi na pytanie zadane

przez jednego z wykonawców zamawiający udzielił odpowiedzi, że jeśli wykonawca

zamierza złożyć ofertę na kilka lub wszystkie elementy to dla spełnienia warunku

doświadczenia wystarczy wykazanie się również kilkoma lub nawet jedną usługa, pod

warunkiem, że jej wartość w ramach jednej umowy będzie wartościowo odpowiednia dla

każdego z tych elementów. Wyjaśnił także, iż badając spełnienia warunku wymaganego

doświadczenia nie będzie sumował poszczególnych wykazanych przez wykonawcę

zamówień lecz odnosił je do wartości wskazanych w ramach jednej umowy.

Ustalono także, że odwołujący złożył ofertę na część I, II, V, VIII, XI, XII, XIV, XV, XVI

przedmiotu zamówienia. Izba ustaliła ponadto, iż odwołujący wraz z ofertą złożył wykaz

zrealizowanych usług, w którym wykazał doświadczenie w realizacji następujących m.in.

następujących usług:

12

1) usługi na rzecz RZI w Zielonej Górze, o wartości 623.000 zł, w okresie od 02.04.2007

r. do 28.02.2009 r. w zakresie sprzątania terenów wewnętrznych oraz zewnętrznych,

2) usługi na rzecz RZI w Zielonej Górze, o wartości 615.000 zł, w okresie od 02.04.2007

r. do 28.02.2009 r., w zakresie sprzątania terenów wewnętrznych oraz zewnętrznych,

3) usługi na rzecz RZI w Zielonej Górze, o wartości 178.000 zł, w okresie od 02.04.2007

r. do 28.02.2009 r. w zakresie sprzątania terenów wewnętrznych oraz zewnętrznych,

4) usługi na rzecz RZI we Wrocławiu, o wartości 120.000 zł, w okresie od 01.01.2008 r.

do 31.12.2008 r. w zakresie sprzątania terenów wewnętrznych oraz zewnętrznych,

5) usługi na rzecz RZI we Wrocławiu, o wartości 261.000 zł, w okresie od 01.01.2008 r.

do 31.12.2008 r. w zakresie sprzątania terenów wewnętrznych oraz zewnętrznych,

6) usługi na rzecz RZI w Szczecinie, o wartości 317.316,89 zł, w okresie od 15.07.2009

r. do 14.07.2010 r. w zakresie sprzątania terenów wewnętrznych oraz zewnętrznych,

7) usługi na rzecz RZI w Szczecinie, o wartości 755.543,18 zł, w okresie od 04.03.2008

r. do 30.04.2009 r. w zakresie sprzątania terenów wewnętrznych oraz zewnętrznych,

8) usługi na rzecz Uniwersytetu Wrocławskiego, o wartości 1.850.000 zł, w okresie od

1.07.2008 r. do 30.06.2010 r. w zakresie sprzątania terenów wewnętrznych oraz

zewnętrznych,

9) usługi na rzecz VP Polska sp. z o.o., o wartości 900.000 zł, w okresie od 2.12.2006 r.

do nadal r. w zakresie sprzątania biurowca oraz pomieszczeń magazynowo -

produkcyjnych,

10) usługi na rzecz Dringenberg Polska, o wartości 350.000 zł, w okresie od 1.11.2007 r.

do nadal r. w zakresie sprzątania biurowca oraz pomieszczeń magazynowo –

produkcyjnych i terenów zewnętrznych.

Do ww. wykazu odwołujący załączył referencje wystawione przez RZI Wrocław z

6.5.2008 r., RZI Szczecin z 22.06.2010 r., RZI Szczecin z 30.04.2009 r., RZI Zielona Góra z

22.06.2009r., VP Polska i Dringenberg Polska sp. z o.o. Załączył także faktury wystawione

przez odwołującego na rzecz Uniwersytetu Wrocławskiego.

Izba ustaliła ponadto, iż w dniu 26 listopada 2010 r. zamawiający poinformował

odwołującego, iż z załączonych do oferty dokumentów nie wynika, iż odwołujący spełnia

warunek wymaganego doświadczenia w zakresie elementu V, tj. doświadczenie w realizacji

usługi o wartości 1.000.000 zł. Wyjaśnił, że tylko jedna z usług wykazanych przez

odwołującego, tj. usługa wykazana w pozycji 8 wykazu wykonywana na rzecz Uniwersytetu

Wrocławskiego spełnia wartościowo wymóg doświadczenia w realizacji zadania, lecz faktury

VAT nie są dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie tej usługi. Wobec

powyższego wezwał odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających należyte

13

wykonanie umowy wymienionej w poz. 8 wykazu lub przedstawienie innej usługi o wartości

minimum 1.000.000 zł w terminie do 1 grudnia 2010 r.

Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie przesłał w terminie wyznaczonym przez

zamawiającego wyjaśnienia oraz kopię umowy z Uniwersytetem Wrocławskim nr 26-DGN-

ZGB/2010 z 21.06.2010 r.

W dniu 7 grudnia 2010 r. zamawiający w piśmie przesłanym do odwołującego

wskazał m.in. iż do oceny warunku udziału w postępowaniu nie będą brane pod uwagę

całkowite wartości usług wykazanych w wierszach 1 i 2 wykazu, lecz pomniejszone o

równowartość 6 miesięcy, a ponadto wskazał, iż z opisu usługi wskazanej w pozycji 7

wykazu oraz z referencji dotyczących tej usługi nie wynika, iż w ramach tej usługi odwołujący

świadczył usługi utrzymania terenów zielonych. Wobec powyższego zamawiający uznał, iż z

przedłożonych przez odwołującego dokumentów nie wynika, iż spełnia on warunek udziału w

postępowaniu w częściach II, V, VIII, XII, XIV, XVI i wezwał odwołującego do uzupełnienia

dokumentów potwierdzających spełnienia warunku udziału w postępowaniu w terminie do

dnia 9 grudnia 2010 r.

Odwołujący, w wyznaczonym przez zamawiającego terminie przesłał wykazy

zrealizowanych usług. W wykazach tych zasadniczo powtórzył dane wskazane w wykazie

usług załączonym do oferty. Sprecyzował wielkość sprzątanych powierzchni, ponadto

wskazał, ze w ramach usług wymienionych w wierszu 1, 2, 3, 5, 8, 10 sprzątał również tereny

zielone. Ponadto przesłał wyjaśnienia i złożył umowę nr 30/2008 z Uniwersytetem

Wrocławskim z 23.05.2008 r., umowę z RZI Szczecin z 09.07.2009 r., umowę z RZI

Szczecin z 04.03.2008 r., umowę z RZI Zielona Góra z 30.03.2007 r.

Dnia 10.12.2010 r. zamawiający poinformował odwołującego o wykluczeniu go z

udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp informując, iż do oceny

spełniania warunku doświadczenia zostały przyjęte tylko pozycje 1,2,3,4 wykazu usług.

W odniesieniu do powyższych ustaleń Izba wskazuje na wstępie, iż zgodnie z

dyspozycją przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie

zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy nie wykazali spełnienia warunku udziału w

postępowaniu. Każdorazowa decyzja zamawiającego o wykluczeniu wykonawcy z udziału w

postępowaniu musi być poprzedzona procedurą, o której mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,

w przypadku zaktualizowania się przesłanek opisanych w tym przepisie. W myśl

przywoływanego przepisu zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie

nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa

w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego

oświadczenia lub dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy do ich

złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że pomimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega

odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.

14

Wobec złożenia przez odwołującego oferty na część I, II, V, VIII, XI, XII, XIV, XV, XVI

przedmiotu zamówienia zobowiązany był on wykazać się doświadczeniem w wykonaniu, a w

przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywaniu w okresie ostatnich

trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres działalności jest krótszy w

tym okresie minimum 1 usługą w zakresie kompleksowego utrzymania czystości budynków

oraz terenów utwardzonych i zielonych w zakresie odpowiadającym przedmiotowi

zamówienia o wartości 1.000.000 zł (doświadczenie wymagane dla części V).

W celu potwierdzenia posiadania wymaganego doświadczenia wykonawcy

zobowiązani byli złożyć wykaz zrealizowanych usług w zakresie niezbędnym do wykazania

spełniania warunku wiedzy i doświadczenia, realizowanych w okresie ostatnich 3 lat przed

upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym

okresie, z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania zadania. Wykaz musiał

potwierdzać spełnianie warunku posiadania wiedzy i doświadczenia (załącznik nr 4). Do

wykazu należało załączyć dokumenty potwierdzające, że wskazane w wykazie usługi zostały

wykonane należycie.

Jedyną usługą, która ze względu na jej wartość pozwalałaby odwołującemu na

wykazanie się doświadczeniem wymaganym dla wszystkich części na które złożył ofertę była

usługa wymieniona w wierszu 8 wykazu (usługa na rzecz Uniwersytetu Wrocławskiego, o

wartości 1.850.000 zł, w okresie od 1.07.2008 r. do 30.06.2010 r. w zakresie sprzątania

terenów wewnętrznych oraz zewnętrznych oraz terenów zielonych).

Sporne pomiędzy stronami było czy odwołujący załączył do wykazu dokumenty

potwierdzające fakt należytego wykonania ww. umowy. Odwołujący do wykazu złożonego

wraz z ofertą załączył kopie faktur wystawionych z tytułu realizacji ww. umowy. Izba podziela

stanowisko zamawiającego wyrażone w piśmie z dnia 26 listopada 2010 r., iż ww. faktury nie

potwierdzały faktu należytego wykonania usługi. Nie stanowiły one dowodu tego, że

należność za usługę została uiszczona przez zleceniodawcę, co świadczyłoby iż uznał on

usługę za wykonaną należycie. Nie zostały wraz z ofertą złożone referencje, protokoły

odbioru usługi, ani dowody opłacenia faktur przez zleceniodawcę. Wobec powyższego

zamawiający zasadnie w dniu 26 listopada 2010 r., wypełniając dyspozycję przepisu art. 26

ust. 3 ustawy Pzp, wezwał odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających

spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Precyzyjnie wskazał, że wymaga złożenia

dokumentu potwierdzającego fakt należytego wykonania umowy wykazanej w wierszu 8 lub

wykazania się doświadczeniem w realizacji innej umowy, która odpowiadałaby treści

warunku udziału w postępowaniu na kwotę 1.000.000 zł. Odwołujący w odpowiedzi na

wezwanie zamawiającego złożył jedynie kopię umowy ze zleceniodawcą, z której wynikało,

iż należność za wykonaną usługę płatna będzie na podstawie wystawionej faktury VAT

potwierdzonej przez kierownika obiektu, że usługa została wykonana należycie (§9 ust. 1

15

umowy). Nie przedłożył jednak dokumentu, z którego wynikałoby iż faktura została

potwierdzona przez kierownika obiektu lub innego dowodu potwierdzającego, że została ona

opłacona przez zleceniodawcę, co pośrednio chociażby świadczyłoby, że fakt akceptacji

usługi miał miejsce. Sam fakt realizowania usługi nie świadczy jeszcze o tym, ze usługa ta

została wykonana należycie.

Wobec powyższego należało stwierdzić, ze odwołujący, nie wykazał doświadczenia

niezbędnego do ubiegania się o zamówienia w części V zamówienia.

Usługa wymieniona w wierszu 7 (o wartości 755.543,18 zł) pozwoliłaby odwołującemu

na wykazanie się doświadczeniem wymaganym do ubiegania się o zamówienie w częściach

I, II, VIII, XII, XIV, XV, zaś usługa wymieniona w wierszu 9 (o wartości 900.000 zł) –

dodatkowo w częściach XI i XVI. Zgodnie z oświadczeniem złożonym przez odwołującego na

rozprawie obydwie usługi nie obejmowały utrzymania czystości terenów zielonych. Nie

wynikało to również z treści dokumentów złożonych przez odwołującego na potwierdzenie

spełnienia warunku udziału w postępowaniu zarówno wraz z ofertą, jak i w wyniku wezwania

przez zamawiającego do uzupełnienia. Tymczasem zgodnie z treścią warunku udziału w

postępowaniu należało wykazać doświadczenie w wykonaniu lub wykonywaniu minimum 1

usługi w zakresie kompleksowego utrzymania czystości budynków oraz terenów

utwardzonych i zielonych w zakresie odpowiadającym przedmiotowi zamówienia. Wbrew

twierdzeniom odwołującego zawartym w odwołaniu, konieczność wykazania się

doświadczeniem w sprzątaniu terenów zielonych była objęta treścią warunku udziału w

postępowaniu, co wynikało bezpośrednio z brzmienia części III SIWZ (warunki udziału w

postępowaniu), w pkt 1 ppkt 1.12.

Usługa wymieniona w wierszu 1 (o wartości 623.000 zł) pozwalała odwołującemu na

wykazanie się doświadczeniem niezbędnym do ubiegania się o zamówienie w częściach I,

VIII, XII, XV, co przyznał na rozprawie zamawiający i co wynikało z porównania brzmienia

warunku udziału w postępowaniu i dokumentów złożonych przez odwołującego. Zgodnie z

oświadczeniem złożonym przez zamawiającego na rozprawie ostatecznie nie kwestionował

on powyższej okoliczności.

Ponieważ na rozprawie Odwołujący cofnął swe zarzuty i związane z nimi żądanie

unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części XV, albowiem złożył on

ofertę droższą od oferty wykonawcy wybranego w tej części, Izba stwierdziła, iż odwołujący

ma możliwość uzyskania zamówienia w częściach I, VIII i XII. Wobec powyższego Izba

nakazała unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w elemencie (części) I,

elemencie VIII, elemencie XII, unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego z udziału

16

w postępowaniu w elemencie I, elemencie VIII, elemencie XII, oraz powtórzenie czynności

badania i oceny ofert w tych elementach.

W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wskutek

wyznaczenia zbyt krótkiego terminu na uzupełnienie dokumentów potwierdzających

spełnienie warunków udziału w postępowaniu Izba stwierdziła, że zarzut ten nie potwierdził

się.

Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleń faktycznych w odniesieniu do

ww. zarzutu.

W dniu 7 grudnia 2010 r. zamawiający w piśmie przesłanym do odwołującego

wskazał m.in. iż do oceny warunku udziału w postępowaniu nie będą brane pod uwagę

całkowite wartości usług wykazanych w wierszach 1 i 2 wykazu, lecz pomniejszone o

równowartość 6 miesięcy, a ponadto wskazał, iż z opisu usługi wskazanej w pozycji 7

wykazu oraz z referencji dotyczących tej usługi nie wynika, iż w ramach tej usługi odwołujący

świadczył usługi utrzymania terenów zielonych. Wobec powyższego zamawiający uznał, iż z

przedłożonych przez odwołującego dokumentów nie wynika, iż spełnia on warunek udziału w

postępowaniu w częściach II, V, VIII, XII, XIV, XVI i wezwał odwołującego do uzupełnienia

dokumentów potwierdzających spełnienia warunku udziału w postępowaniu w terminie do

dnia 9 grudnia 2010 r.

W myśl art. 26 ust. 3 ustawy Pzp zamawiający jest obowiązany wezwać wykonawców

do złożenia brakujących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, jak

również pełnomocnictwa w wyznaczonym przez siebie terminie. Ustawa Prawo zamówień

publicznych w art. 26 ust. 3 nie określa w sposób wyraźny jak długi powinien być to termin,

nie precyzuje też wskazówek którymi zamawiający powinien kierować się przy wyznaczaniu

tego terminu. Mimo to, biorąc pod uwagę wykładnię celowościową tego przepisu, przyjmuje

się, że powinien być to termin odpowiedni, a więc umożliwiający uzupełnienie oświadczeń i

dokumentów przez wykonawcę, działającego z należytą starannością i w toku zwykłych

czynności. Pogląd ten znajduje odzwierciedlenie w dotychczasowym orzecznictwie Izby:

„...jakkolwiek nie zostało to wyrażone expressis verbis w art. 26 ust. 3 ustawy Prawo

zamówień publicznych, jasne jest, iż, aby zrealizować cel tego przepisu, Zamawiający

powinien wyznaczyć odpowiedni termin na uzupełnienie dokumentów, czyli realny dla

wykonawcy zachowującego należytą staranność. (por. wyrok Izby z dnia 30 lipca 2009 r. w

sprawie o sygn. akt KIO/UZP 901/09 905/09).

Przy ocenie, czy zamawiający wyznaczył odpowiedni termin na uzupełnienie

dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, należy brać

pod uwagę także okoliczność, że obowiązkiem wykonawcy jest złożenie kompletnej oferty,

zawierającej wszystkie oświadczenia i dokumenty wymagane przez zamawiającego w SIWZ.

17

Dokumenty te, co do zasady, winny być więc w dyspozycji wykonawcy w dniu upływu

terminu składania ofert, co również wynika z literalnego brzmienia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,

który stanowi, że uzupełniane w tym trybie dokumenty, czy oświadczenia mają potwierdzać

stan – czyli spełnienie określonego warunku - na dzień upływu terminu składania ofert.

Przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp stanowi więc wyjątek od zasady wskazującej na obowiązek

złożenia kompletnej oferty w wyznaczonym terminie do składania ofert. Stanowisko takie

było prezentowane w orzecznictwie Izby (por. wyrok KIO z dnia 13 sierpnia 2009 r. w

sprawie o sygn. akt. KIO/UZP 993/09).

Ponadto podnieść należy, że co do zasady ciężar udowodnienia faktu, że

wyznaczony przez zamawiającego termin na uzupełnienie dokumentów potwierdzających

spełnienie warunków udziału w postępowaniu jest terminem nierealnym obciąża wykonawcę,

który z faktu tego wywodzi skutki prawne. Zgodnie bowiem z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp

strony obowiązane są wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki

prawne. Ponadto, w myśl art. 14 ustawy Pzp w zw. z art. 6 KC ciężar dowodu obciąża

stronę, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Zasada ta nie dotyczy przypadków, gdy z

okoliczności danej sprawy wynikać będzie, że wyznaczony przez zamawiającego termin na

uzupełnienie dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu

jest w sposób oczywisty nierealny (np. w przypadku wyznaczenia terminu jednogodzinnego).

Odnosząc powyższe rozważania do okoliczności faktycznych przedmiotowej sprawy

stwierdzić należy, że w niniejszej sprawie nie zostało wykazane, że termin wyznaczony przez

zamawiającego do uzupełnienia brakujących dokumentów – 9 grudnia 2010 r. był terminem

nierealnym, a więc uniemożliwiającym spełnienie żądania usunięcia braków. Zgodnie z art.

111 §1 KC, w zw. z art. 14 ustawy Pzp wyznaczony przez zamawiającego termin kończył się

dnia 9 grudnia 2010 r. o g. 24.00. Termin ten wynosił więc ponad 48 godzin i w ocenie Izby

był wystarczający do uzupełnienia dokumentów, uwzględniając okoliczność iż zamawiający

dopuścił możliwość uzupełnienia żądanych dokumentów za pośrednictwem faksu. Przepis

art. 26 ust. 3 ustawy pzp nie służy bowiem gromadzeniu dokumentów, lecz uzupełnieniu

dokumentów, które powinny znajdować się w posiadaniu odwołującego już w dniu otwarcia

ofert. W niniejszej sprawie odwołujący już od dnia 16 października 2010 r. (data publikacji

ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej) powinien, przy

uwzględnieniu profesjonalnego charakteru swej działalności, gromadzić żądane przez

zamawiającego dokumenty, zaś w dniu składania ofert tymi dokumentami dysponować.

Biorąc powyższe pod uwagę, decyzję zamawiającego w przedmiocie wyznaczenia

terminu na uzupełnienie dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału na

dzień 9 grudnia 2010 r. należało uznać za prawidłową. Nie potwierdził się zatem zarzut

błędnej interpretacji i niewłaściwego zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień

publicznych.

18

Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego

przepisów Prawa zamówień publicznych: art. 24 ust. 2 pkt 3, miało wpływ na wynik

postępowania i działając na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 pzp – orzekła jak w

sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na

podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt

1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i

sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).

Przewodniczący:

………………………………

19