KIO 2707/10

Sygn. akt KIO 2707/10

WYROK

z dnia 29 grudnia 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Izabela Kuciak

Członkowie: Jolanta Markowska

Agata Mikołajczyk

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 grudnia 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego

w dniu 16 grudnia 2010 r. przez Benzol Sp. z o.o., ul. Graniczna 7, 07-410 Ostrołęka w

postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest Miejski Zarząd

Komunikacji Sp. z o.o. w Ostrołęce, ul. Kołobrzeska 1, 07-410 Ostrołęka

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wyboru oferty

najkorzystniejszej i odrzucenia oferty Odwołującego oraz powtórzenie czynności

oceny ofert.

2. Kosztami postępowania obciąża Miejski Zarząd Komunikacji Sp. z o.o. w Ostrołęce, ul.

Kołobrzeska 1, 07-410 Ostrołęka i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości

15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony

przez Benzol Sp. z o.o., ul. Graniczna 7, 07-410 Ostrołęka stanowiący

koszty postępowania odwoławczego,

2) dokonać wpłaty kwoty 18 832 zł 80 gr (słownie: osiemnaście tysięcy osiemset

trzydzieści dwa złote osiemdziesiąt groszy) przez Miejski Zarząd

Komunikacji Sp. z o.o. w Ostrołęce, ul. Kołobrzeska 1, 07-410 Ostrołęka

na rzecz Benzol Sp. z o.o., ul. Graniczna 7, 07-410 Ostrołęka stanowiącej

uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania,

wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu oraz opłaty skarbowej od

pełnomocnictwa.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Ostrołęce.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

Sygn. akt KIO 2707/10

Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o

udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „dostawa oleju napędowego

w okresie I.2001-XII.2011”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku

Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 16 października 2010 r., pod nr 2010/S 202-307985.

W dniu 16 grudnia 2010 r. Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności wyboru

oferty najkorzystniejszej i odrzucenia oferty Odwołującego, zarzucając Zamawiającemu

naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759), zwanej dalej ustawą Pzp:

1. art. 38 ust. 4 poprzez przyjęcie, iż na skutek odpowiedzi Zamawiającego na pytanie nr 5,

zamieszczonej na stronie internetowej Zamawiającego, wobec niedokonania zmiany

rozdziału I ust. 11 pkt. 11.2 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) i

niedokonania zmiany załącznika do SIWZ w postaci oferty oraz załącznika nr 3 -

umowy dostawy paliwa, doszło do skutecznej zmiany treści SIWZ w zakresie zmiany

jednostki z 1 litra na 1 m 3 ;

2. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 6 poprzez przyjęcie, iż oferta złożona przez Odwołującego

zawiera błędy w obliczeniu ceny;

3. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 poprzez przyjęcie, iż treść oferty złożonej przez

Odwołującego nie odpowiada treści SIWZ;

4. naruszenie art. 7 ust. 1 poprzez nie dokonanie zmiany rozdziału I ust. 11 pkt. 11.2

SIWZ i niedokonania zmiany załącznika do SIWZ w postaci oferty oraz udzielenie

informacji przez pracownika Zamawiającego upoważnionego do kontaktowania się w

zakresie formalno-prawnym - Edytę Korytkowską, iż ofertę w przedmiotowym

postępowaniu można złożyć zarówno w odniesieniu do jednostki litra, jak i w

odniesieniu do jednostki m 3 ;

Ewentualnie, w przypadku uznania zasadności stanowiska Zamawiającego w zakresie

prawidłowości dokonania zmiany SIWZ w przedmiotowym postępowaniu, Odwołujący

podnosi zarzut:

5. naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 poprzez niedokonanie przeliczenia upustu cenowego,

wynikającego z oferty Odwołującego, z zastosowanej jednostki 1 litra na 1 m 3 jako inną

omyłkę polegającą na niezgodności oferty z SIWZ, a niepowodującą istotnych zmian

w treści oferty.

Wobec powyższego Odwołujący wniósł o:

1) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego i w konsekwencji czynności

wyboru oferty P.B.H. Z. Niziński jako oferty najkorzystniejszej;

2) nakazanie dokonania ponownego badania i oceny ofert z zastosowaniem ceny w

odniesieniu do jednostki 1 litra, ewentualnie z wykorzystaniem dyspozycji art. 87 ust. 2

pkt 3 ustawy Pzp wobec oferty złożonej przez Odwołującego;

3) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania

odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego;

4) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z zeznań świadków: Katarzyny

Wierzbowskiej (wezwanie na adres Odwołującego) oraz świadka Edyty Korytkowskiej

(wezwanie na adres Zamawiającego) na okoliczności związane z udzieleniem

Odwołującemu przez osobę uprawnioną do kontaktowania się w zakresie formalno -

prawnym ze strony Zamawiającego - panią Edytę Korytkowską, informacji (już po

zamieszczeniu na stronie internetowej odpowiedzi Zamwiającego, dotyczącej pytania

odnoszącego się do rozdziału I ust. 11 pkt. 11.2 SIWZ, że oferta może być złożona

zarówno przy zastosowaniu jednostki 1 litra, jak i 1 m 3 ;

5) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z zeznań świadków: Anety Zaniewskiej i

Katarzyny Wierzbowskiej (wezwanie na adres Odwołującego) oraz Tadeusza

Brzozowskiego (wezwanie na adres Zamawiającego) na okoliczność pozostawiania

Zamawiającego w dniu otwarcia ofert w przekonaniu, iż oferta mogła zostać

przedstawiona zarówno w odniesieniu do 1 litra, jaki i 1 m 3 ;

6) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów załączonych do

przedmiotowego odwołania - na okoliczności z nich wynikające, wskazane w

uzasadnieniu odwołania.

W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący podnosi, iż Zamawiający udzielając

Wykonawcy odpowiedzi na pytanie, dotyczące jednostki miary, będącej podstawą wyceny, iż

„zmieniamy jednostkę z 1 litra na 1 metr sześcienny", powinien dokonać zmiany formularza

oferty oraz postanowień SIWZ w części rozdziału I ust. 11 pkt 11.2. oraz postanowień

projektu umowy o dostawę paliwa. Zdaniem Odwołującego, udzielona odpowiedź, jako

tworząca nowe postanowienia SIWZ w sposób odmienny wobec pierwotnych postanowień, nie

może zostać uznana za obowiązującą, gdyż została przeprowadzona niezgodnie z wymogami

prawa. Zmiana postanowień SIWZ następuje na podstawie norm zawartych w art. 38 ust. 4-6

ustawy Pzp. Zmiana treści SIWZ powoduje konieczność zawiadomienia o tym wykonawców

poprzez przekazanie treści dokonanych zmian wykonawcom, którzy otrzymali SIWZ. Jeżeli

SIWZ zamieszczono na stronie internetowej, zamawiający zamieszcza zmiany na tej stronie,

czego w niniejszej sprawie nie uczyniono. Zamieszczona treść odpowiedzi Zamawiającego

na pytanie bez dokonania zmiany odpowiednich dokumentów jest nieskuteczna i może

wprowadzać w błąd Wykonawców.

Ponadto Odwołujący wskazuje, iż sam Zamawiający twierdził, iż złożenie oferty w

litrach czy też w m 3 jest tożsame, albowiem można to przeliczyć prostym matematycznym

działaniem z uwagi na to, iż 1 m 3 równa się 1000 litrów. Powyższe twierdzenia wynikały z ww.

informacji udzielonej przed złożeniem ofert przez upoważnionego pracownika Zamawiającego

panią Edytę Korytkowską oraz wyjaśnienia w dniu otwarcia ofert udzielonego przez pana

Tadeusza Brzozowskiego. Powyższe dowodzi temu, iż Zamawiający na etapie

przeprowadzania postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia, pozostawał w

przekonaniu, iż złożenie oferty w odniesieniu do 1 litra czy też 1 m 3 jest prawidłowe i pozostaje

bez znaczenia dla rozstrzygnięcia przetargu, co wprowadziło w błąd Odwołującego

Odnosząc się do zarzutów Zamawiającego w zakresie ewentualnej niezgodności oferty

dotyczącej sposobu obliczenia ceny z przepisami powszechnie obowiązującymi Odwołujący

stwierdza, iż zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach (Dz. U. Nr 97,

poz. 1050 ze zm.), do której bezpośrednio odsyła przepis art. 2 pkt 1 ustawy Pzp, ceną jest

wartość wyrażona w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić za

towar lub usługę. Z kolei, przepis art. 31 ustawy o Narodowym Banku Polskim (t.j. z 2005r., Dz.

U. Nr 1, poz. 2 ze zm.) określa, że znakami pieniężnymi Rzeczpospolitej Polskiej są banknoty i

monety opiewające na złote i grosze. Dodatkowo ustawa z dnia 7 lipca 1994r. o denominacji

złotego (Dz. U. Nr 84, poz. 386 ze zm.) w art. 1 ust. 2 określa, że złoty dzieli się na 100

groszy.

W świetle wyżej zacytowanych przepisów prawa Odwołujący stwierdza, że w polskim

systemie płatniczym nie stosuje się tysięcznych części złotego. Należy zatem uznać za

słuszne i bezsporne, że niedopuszczalne jest w polskim systemie płatniczym, aby rozliczenia

między stronami były dokonywane w jednostkach niemożliwych do wyegzekwowania.

Jednakże w zaistniałym w niniejszej sprawie stanie faktycznym - wskazanie określenia ceny

w odniesieniu do 1 litra i obowiązek podania przez wykonawcę ceny jako różnicy w złotych (z

dokładnością do trzech miejsc po przecinku) pomiędzy ceną oferowaną a ceną oleju

napędowego typu Ekodiesel stosowaną w autonalewaku PKN ORLEN z dnia

poprzedzającego dzień otwarcia ofert (poprzez podzielenie tej ceny przez 1000 i zaokrąglenie

do trzech miejsc po przecinku), ma jedynie charakter kalkulacyjny i służy do wyliczenia ceny

oferty. W zastosowanych obliczeniach w ofercie cena jednostkowa została podana w

tysięcznych częściach złotego jako tzw. „upust" w odniesieniu do ceny 1 litra oleju

napędowego. Natomiast w procesie realizacji umowy wartość, tj. cena jednostkowa na

stronie PKN Orlen z dnia dostawy pomniejszona o udzielony upust pomnożona zostanie

przez ilość dostarczonego oleju napędowego konkretnej dostawy, co będzie skutkowało

wyrażeniem w setnych częściach złotego z zastosowaniem zaokrągleń.

W tym miejscu należy także wskazać, iż w załączniku nr 3 do SIWZ - umowie dostawy

paliwa, w § 4 ust. 1 Zamawiający wskazał, iż sprzedaż paliwa na rzecz Zamawiającego

następować będzie w całym okresie trwania umowy po cenie nie wyższej/niższej/równej niż

…zł za litr oleju napędowego od ceny autonalewaka PKN Orlen z dnia dostawy, zgodnie z

ofertą złożoną przez Sprzedającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Jak wskazuje powyższe, nawet w przypadku przyjęcia, iż oferta winna być złożona przy

zastosowaniu jednostki 1 m 3 Zamawiający i tak musiałby podczas dostaw poszczególnych

dostaw przeliczyć cenę upustu z 1 litra na 1 m 3 . Należy podkreślić, iż cena autonlewaka PKN

Orlen, do której odwołuje się Zamawiający jest podawana na stronie internetowej przez PKN

Orlen w m 3 . Dodatkowo zważyć należy, iż minimalna ilość jednorazowej dostawy zgodnie z

rozdziałem II ust. 1 pkt. 3 SIWZ to 18.000 litrów, zatem upust zaoferowany przez

Odwołującego w odniesieniu do jednostki 1 litra, należałoby przeliczyć na metr sześcienny

(bowiem ceny podawane przez PKN Orlen są podawane w odniesieniu do metrów

sześciennych), dopiero po odjęciu wskazanej wyżej różnicy, należałoby przemnożyć taką

cenę razy ilość litrów dostarczonego oleju napędowego minimum 18.000 litrów (i tu znowu

należy dokonać przeliczenia jednostki z litra na m 3 albowiem upust wg Zamawiającego został

określony w stosunku do m 3 , a wielkość dostawy Zamawiający określił w litrach nie przeliczając

ich po zmianie na metry sześcienne).

Odwołujący wyjaśnia ponadto, iż złożył ofertę przyjmując jako jednostkę miary 1 litr na

skutek odpowiedzi udzielonej telefonicznie przez Edytę Korytkowską, która jako osoba

uprawniona do bezpośredniego kontaktowania się z oferentami w zakresie formalno -

prawnym, wskazała przygotowującej ofertę pracownicy Odwołującego Katarzynie

Wierzbowskiej, już po zamieszczeniu przez Zamawiającego na stronie internetowej

odpowiedzi „zmieniamy jednostkę z 1 litra na i metr sześcienny", iż można przedstawić ofertę

przy dowolnym zastosowaniu jednostki określenia ceny, zarówno 1 litra, jak i 1 m 3 . Pani

Korytkowska expressis verbis wskazała, iż to jest to samo, czy oferta zostanie przedstawiona

w litrach czy m 3 , bowiem można to przeliczyć. Z tych względów na skutek wątpliwości

dotyczących nie dokonania zmiany formularza oferty oraz nie dokonania zmiany SIWZ w części

rozdziału I ust. 11 pkt 11.2, w kontekście odpowiedzi udzielonej przez upoważnionego

pracownika Zamawiającego, Wykonawca przedstawił ofertę z użyciem 1 litra jako jednostki w

sposobie wskazania ceny.

Stąd nawet jeżeli przyjąć, iż oferta złożona przez Odwołującego jest niezgodna z

wymaganiami przedstawionymi w SIWZ przez Zamawiającego, to jest niezgodna wyłącznie

na skutek działań, za które odpowiedzialność ponosi Zamawiający. Nie można przerzucać

odpowiedzialności na Wykonawcę za błędy popełnione przez Zamawiającego. Należy

zaznaczyć, iż przedmiotowa omyłka w zastosowaniu jednostki nie ma żadnego wpływu na

ostateczną wysokość ceny końcowej. Po przeliczeniu wg wskazanego przez Zamawiającego

w rozdziale I pkt 11 ust. 11.2 SIWZ wzoru, cena oferowana przez Odwołującego tj. różnica w

złotych pomiędzy ceną oferowaną a ceną oleju napędowego typu Ekodiesel stosowaną w

autonalewaku PKN ORLEN z dnia poprzedzającego dzień otwarcia ofert - przy zastosowaniu

jednostki w postaci 1 litra wynosi 0,111 zł poniżej ceny PKN Orlen, zaś przy zastosowaniu

jednostki w postaci 1 m 3 wynosi 111,00 zł poniżej ceny PKN Orlen, jako że 1 litr równa się

1000 metrów sześciennych (0,111 zł x 1000 = 111 zł). Powyższe wskazuje, iż cena upustu

określona w ofercie Odwołującego przy zastosowaniu jednostki w postaci 1 litra prowadzi do

obliczenia ceny upustu identycznego jak zaoferowany upust przy zastosowaniu jednostki w

postaci 1 m 3 . Różnice wynikają wyłącznie z jednostek miary przyjętych do obliczeń, ale

nadal będzie to tożsame z ofertą i po dokonaniu prostego matematycznego przemnożenia

wynik będzie taki sam. Z tych względów, rzekomy błąd Odwołującego powinien być poprawiony

przez Zamawiającego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Należy podkreślić, iż

określenie ceny oferty Odwołującego przy zastosowaniu jednostki obliczenia ceny w postaci 1

m 3 nie miałoby żadnego wpływu na cenę ostateczną, a zatem nie powodowałaby istotnych

zmian w treści oferty. Oczywistość omyłki należy oceniać w odniesieniu do zasad logiki

stylistyczno-językowej lub matematycznej. Z uwagi na to, iż sposób poprawienia oferty byłby

oczywisty (przemnożenie przez 1000) i nie rodzi w tym zakresie żadnych wątpliwości,

Zamawiający winien to uczynić w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Odwołujący podziela

stanowisko przedstawione w orzecznictwie, że podstawami oceny „istotności" omyłki co do

treści oferty jest wielkość zmiany ceny całkowitej oferty a także ilość pozycji, które będą

musiały ulec zmianie.

Nadto, z powyższego jednoznacznie wynika, iż oferta złożona przez Odwołującego nie

mogła być uznana na niezgodną z treścią SIWZ, skoro przedmiotem oferty jest przedmiot

zamówienia określony identycznie jak w SIWZ (olej napędowy), identycznie została określona

też jego ilość, sposób realizacji zamówienia - dostawy, jakość i wszelkie inne określające go

czynniki, zaś udzielony przez Odwołującego upust będzie taki sam, niezależnie od tego, czy

weźmiemy pod uwagę jednostkę litra czy metra sześciennego (różnica dotyczy tylko tego, czy

upust przeliczymy na 1 litr oleju napędowego, czy na 1 metr sześcienny) .

Krajowa Izba Odwoławcza na podstawie dokumentacji postępowania ustaliła, co

następuje:

W rozdziale I ust. 10 SIWZ zamawiający wskazał Panią Edytę Korytkowską jako

osobę uprawnioną do bezpośredniego kontaktowania się z oferentami w zakresie formalno -

prawnym, z kolei w rozdziale I ust. 11 pkt 11.2 SIWZ Zamawiający postanowił, iż przy wyborze

oferty kierował się będzie kryteriami i wagami: cena za jeden litr (wg wartości netto), waga 100

% loco stacje paliw Zamawiającego. Dalej Zamawiający wskazał, iż wykonawca winien podać

różnicę w złotych (z dokładnością do trzech miejsc po przecinku) pomiędzy ceną oferowaną

a ceną oleju napędowego typu Ekodiesel stosowaną w autonalewaku PKN ORLEN z dnia

poprzedzającego dzień otwarcia ofert [( + ) powyżej ceny PKN Orlen, (-) poniżej ceny PKN

Orlen, (0) równa cenie PKN Orlen] oraz, że oferty określające cenę w inny sposób niż

wymagany przez Zamawiającego zostaną pominięte w dalszym postępowaniu.

Cenę oferowaną stanowi suma ceny za jeden litr oleju napędowego typu Ekodiesel

(netto) z autonalewaka PKN ORLEN z dnia poprzedzającego dzień otwarcia ofert, zgodnej z

komunikatem cenowym opublikowanym na stronie internetowej PKN Orlen www.orlen.pl i

oferowana różnica ceny z formularza ofertowego - załącznik nr 1 do SIWZ. Jednocześnie

Zamawiający wskazał, iż z uwagi na stosowanie przez ww. producenta ceny za 1 m 3

wyliczenie ceny jednego litra nastąpić miało poprzez podzielenie tej ceny przez 1000 i

zaokrąglenie do trzech miejsc po przecinku wg ogólnie obowiązujących zasad.

W odpowiedzi na pytanie jednego z Wykonawców, dotyczące rozdziału I ust. 11 pkt

11.2 SIWZ oraz zarzut niezgodności ww. kryteriów z art. 31 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. o

Narodowym Banku Polskim i § 9 ust. 6 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 25 maja

2005 r. w sprawie zwrotu podatków, wystawiania faktur, sposobu ich przechowywania oraz

listy towarów i usług, do których nie mają zastosowania zwolnienia od podatku od towarów i

usług, Zamawiający wskazał, iż zmienia jednostkę z 1 litra na 1 m 3 . Ww. zmiana nie znalazła

odzwierciedlenia na stronie internetowej w zakresie zmian formularza ofertowego, zmian

SIWZ w części rozdziału I ust. 11 pkt 11.2. oraz w zakresie zmian załącznika nr 3 - umowy o

dostawę paliwa.

Odwołujący złożył ofertę na wykonanie ww. zamówienia publicznego, przyjmując jako

jednostkę sposobu obliczenia ceny 1 litr, wykorzystując niezmieniony w tym zakresie formularz

oferty, stanowiący załącznik do SIWZ oraz informację przekazaną przez uprawnionego

pracownika Zamawiającego, iż ofertę można złożyć zarówno w m 3 , jak i w litrach.

Zawiadomieniem o odrzuceniu oferty z dnia 6 grudnia 2010 r. Zamawiający

poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty na mocy art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp,

wskazując w uzasadnieniu, iż wykonawca podał cenę nie uwzględniając dokonanej przez

Zamawiającego zmiany SIWZ w zakresie rozdziału I ust. 11 pkt 1.2. Zamawiający wskazał, iż

na podstawie art. 38 ustawy Pzp dokonał zmiany SIWZ w ww. zakresie, a zmiana ta została

opublikowana na stronie internetowej Zamawiającego, wskazanej w ogłoszeniu o przetargu

nieograniczonym. Zamawiający zwrócił uwagę, iż wszyscy Wykonawcy, oprócz

Odwołującego, zapoznali się z w zmienionymi warunkami SIWZ i złożyli oferty wg zmienionej

jednostki miary – m 3 . Błąd popełniony przez Odwołującego jest istotny i nie może być

usunięty w trybie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp.

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:

W systemie zamówień publicznych ustawodawca przyznał m.in. wykonawcom

uprawnienia, które dają możliwość prawnej reakcji wobec działań zamawiającego, jak i jego

bezczynności. Jednakże zwrócić należy uwagę, iż dobrodziejstwo korzystania ze środków

ochrony zostało ograniczone w czasie (art. 182 ustawy Pzp). Oznacza to, iż skorzystanie z

przyznanego uprawnienia jest możliwe w ustalonym przez ustawodawcę okresie, zaś

przekroczenie tego terminu powoduje, iż kwestionowanie zachowań zamawiającego jest

nieskuteczne (spóźnione).

W niniejszym stanie faktycznym Odwołujący, podnosząc zarzut naruszenia przepisu

art. 38 ust. 4 ustawy Pzp, w istocie zakwestionował czynność zmiany SIWZ. Przedmiotem

zarzutu był sposób dokonania zmiany SIWZ, którego ocena stanowiła o skuteczności

dokonanej zmiany. Bez wątpienia przedmiotem odwołania może być czynność zmiany

SIWZ, jednakże przy uwzględnieniu ograniczeń, wynikających z ustanowionych w przepisie

art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, a dotyczących ram czasowych ustalonych dla

kwestionowania poszczególnych czynności zamawiającego. Skoro Zamawiający w dniu 1

listopada 2010 r. opublikował na swojej stronie internetowej zmianę w zakresie

odpowiednich postanowień SIWZ i bezsporne jest, że Odwołujący z przedmiotową zmianą

się zapoznał, to nie ulega wątpliwości, iż we wskazanej dacie nabył uprawnienie do

kwestionowania przedmiotowej czynności. Zatem, biorąc pod uwagę przedmiotową

okoliczność oraz przepis art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, stwierdzić należy, iż termin na

wniesienie odwołania w tym przedmiocie upływał w dniu 12 listopada 2010 r.

Nieskorzystanie z przedmiotowego uprawnienia we wskazanym terminie powoduje, iż

Odwołujący traci możliwość podnoszenia wadliwości działań zamawiającego, które w tym

zakresie nie podlegają rozpoznaniu przez Izbę. Z tych przyczyn, uznając zarzut naruszenia

przepisu art. 38 ust. 4 ustawy Pzp i w konsekwencji art. 7 ust. 1 ustawy Pzp za spóźniony,

pozostawiła go bez rozpoznania.

Powyższe (spóźniony zarzut) legło również u podstaw odmowy przeprowadzenia

dowodów z przesłuchania świadków, zawnioskowanych przez Odwołującego. Brak podstaw

do przeprowadzania dowodów, które dotyczą okoliczności nie podlegających ocenie Izby. Na

marginesie należy wskazać, iż postępowanie ma co do zasady charakter pisemny (art. 9

ustawy Pzp) i czynności Zamawiającego należy oceniać mając za podstawę wskazaną

formę oświadczeń woli Zamawiającego.

Konsekwencją braku rozstrzygnięcia w przedmiotowym zakresie jest przyjęcie za

Zamawiającym, iż doszło do zmiany SIWZ. To z kolei powoduje, iż ocena oferty

Odwołującego powinna być dokonana przez pryzmat dokonanych zmian. Jednakże w ocenie

Izby stanowisko to nie stanowi podstawy do oceny oferty Odwołującego w taki sposób, w jaki

uczynił to Zamawiający. W pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę, iż podana przez

Zamawiającego w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty, podstawa prawna odrzucenia oferty

nie koresponduje z podanym uzasadnieniem faktycznym. Zamawiający wyraźnie bowiem

wskazał, iż przyczyną odrzucenia oferty jest podanie upustu w odniesieniu do jednostki 1

litra, a nie zgodnie z dokonana zmianą SIWZ, w odniesieniu do 1 m 3 . Zamawiający w

uzasadnieniu swojej decyzji odnosi się co prawda do sposobu obliczenia ceny, ale tylko w

przedmiocie przyczyn dokonania zmiany SIWZ. Z tych względów, wobec braku wskazania

na błąd w obliczeniu ceny w ofercie Odwołującego, uznać należy, iż zarzut naruszenia

przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp znalazł potwierdzenie.

Jednocześnie podane przez Zamawiającego uchybienia w ofercie Odwołującego w

przedmiocie jednostki miary oceniać należy jako ewentualną podstawę odrzucenia oferty na

mocy przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Zauważyć jednakże należy, iż podjęcie

decyzji o odrzuceniu oferty danego wykonawcy jest możliwe po uprzednim stwierdzeniu, że

stwierdzone w przedmiotowej ofercie omyłki nie należą do kategorii określonej w przepisie

art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zamawiający ograniczył się jedynie do stwierdzenia, iż błąd

popełniony przez Odwołującego jest istotny i nie może być usunięty we wskazanym trybie.

Jakie przyczyny zadecydowały o przyjęciu takiego stanowiska w istocie nie wiadomo,

Zamawiający nie wyjaśnił tego również na rozprawie. Niezależnie jednak od podstaw, jakimi

kierował się Zamawiający, Izba nie podziela jego stanowiska. W tym miejscu uzasadnione

wydaje się więc dokonanie szczegółowej analizy przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.

Zaliczenie omyłki do kategorii, o której mowa w przepisie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp,

powoduje powstanie po stronie Zamawiającego obowiązku jej poprawienia. Do

rozstrzygnięcia pozostaje zatem kwestia, czy poprawienie wskazanych omyłek polegających

na niezgodności oferty z SIWZ, nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. Tylko bowiem

w sytuacji, gdy poprawienie omyłek nie wywoła skutku w postaci istotnej zmiany w treści

oferty, ustawodawca dopuszcza ingerencję w treść oferty, na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3

ustawy Pzp, w celu wyeliminowania niezgodności z SIWZ. Skoro oferta stanowi jednostronne

oświadczenie woli, zawierające propozycję zawarcia umowy, to dopuszczalna jest na gruncie

powołanego przepisu, zmiana treści przedmiotowego oświadczenia wykonawcy, a w

konsekwencji istotnych postanowień proponowanej umowy. Nie ulega bowiem wątpliwości,

że oferta określa przedmiotowo istotne elementy umowy (essentialia negotii). Ustawodawca

dopuszczając jednak możliwość zmian w treści oferty, wywołanych na skutek poprawienia

innych omyłek niż pisarskie, czy rachunkowe, zakreślił jednocześnie ich granicę. Dokonane

zabiegi nie mogą bowiem prowadzić do istotnych zmian w treści oferty. Powyższa regulacja

wskazuje, że ustawodawca posługując się pojęciem nieostrym (istotne zmiany) zrezygnował

z określenia katalogu zmian w treści oferty, które mogą nastąpić w wyniku poprawienia

omyłek, dając wyraz temu, iż ważne są okoliczności sprawy. Tylko bowiem przy ich

uwzględnieniu, można ocenić, czy poprawienie omyłki doprowadzi do istotnej zmiany w

treści oferty.

Jak już zostało wyżej wskazane, treść oferty obejmuje istotne postanowienia umowy,

a więc postanowienia, które odnoszą się m.in. do przedmiotu i ceny. W okolicznościach

niniejszej sprawy, ewentualne poprawienie omyłek spowoduje, że dojdzie do poprawienia w

formularzu ofertowym jednostki miary z 1 litra na 1 m 3 , a w konsekwencji wartości upustu

zaproponowanego przez Odwołującego. W świetle przedstawionej argumentacji nie ulega

wątpliwości, iż zmiana jednostki miary jest możliwa i nie spowoduje, w ocenie Izby, istotnych

zmian w treści oferty. Po pierwsze, należy zwrócić uwagę, iż wskazane jednostki miary mogą

być stosowane zamiennie w odniesieniu do przedmiotu zamówienia. Przedmiot dostawy

można bowiem wyrazić (zmierzyć) we wskazanych jednostkach miary. Co więcej, są

„zastępowalne” w sensie matematycznym, metr sześcienny można przeliczyć na litry i

odwrotnie. Oczywistym jest, iż przedmiotowy zabieg będzie miał swoje konsekwencje w

określeniu wysokości zaproponowanego upustu. I ewentualnie na tej płaszczyźnie mogłaby

rodzić się wątpliwość związana z dopuszczalnością poprawienia omyłki w tym przedmiocie.

Jednakże biorąc pod uwagę fakt, że litry można przeliczyć na metry sześcienne, to

dokonanie takiego matematycznego działania, musi dotyczyć zarówno „prawej”, jak i „lewej”

strony zadania matematycznego. W niniejszym stanie faktycznym oznacza to, że jeśli 1 l =

0,111 zł, to 1 m 3 (1000 l) = 111 zł. Powyższe obrazuje, iż zmiana jednostki miary w istocie

nie prowadzi do zmiany wysokości upustu, ale do jego określenia adekwatnie do dokonanej

zmiany jednostki miary.

W tych okolicznościach nie sposób przyjąć, iż poprawienie treści oferty prowadzi do

jej istotnej zmiany. Po pierwsze bowiem, jak wyżej wskazano, zastosowane jednostki miary

są „przeliczalne”. Po drugie, zmiana wysokości zaproponowanego upustu będzie wynikiem

działania matematycznego, a nie skutkiem negocjacji przeprowadzonych z Odwołującym,

czy też konsekwencją decyzji Zamawiającego, nie mającej umocowania w obiektywnych

podstawach. Co więcej, każdy ma możliwość zweryfikowania dokonanej poprawki i to

zweryfikowania w taki sposób, który doprowadzi każdego sprawdzającego do takich samych

wniosków, przy założeniu, że dysponuje podstawową wiedzą z zakresu matematyki.

Powyższe daje podstawy do stwierdzenia, iż Zamawiający swoim zachowaniem naruszył

przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Błędne stwierdzenie niemożliwości poprawienia

omyłek stało się przyczyną odrzucenia oferty, która to czynność w konsekwencji również

obarczona jest błędem, a to z kolei przesądza o trafności zarzutu naruszenia przepisu art. 89

ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.

192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. a i b. rozporządzenia Prezesa

Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania

(Dz. U. Nr 41, poz. 238), zaliczając do kosztów postępowania wpis od odwołania w kwocie

15 000,00 zł, koszty związane z dojazdem pełnomocnika Odwołującego na wyznaczoną

rozprawę w kwocie 215,80 zł, wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego w kwocie

3 600,00 oraz opłatę skarbową uiszczoną od pełnomocnictwa w kwocie 17,00 zł.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………