KIO 2695/10

Sygn. akt: KIO 2695/10

WYROK

z dnia 22 grudnia 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Jolanta Markowska

Członkowie: Agata Mikołajczyk

Aneta Mlącka

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 grudnia 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego

w dniu 13 grudnia 2010 r. przez Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st.

Warszawie Spółka z o.o. ul. Obozowa 43, 01-161 Warszawa w postępowaniu

prowadzonym przez zamawiającego Zakład Gospodarowania Nieruchomościami

w Dzielnicy Targówek m. st. Warszawy, ul. Gościeradowska 5,03-535 Warszawa,

przy udziale wykonawcy Dariusz Apelski prowadzący działalność gospodarczą pod

firmą „Partner” Dariusz Apelski, ul. Daszyńskiego 98/22, 06-100 Pułtusk zgłaszającego

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Zakład Gospodarowania

Nieruchomościami w Dzielnicy Targówek m. st. Warszawy unieważnienie

czynności odrzucenia oferty Miejskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania w m.st.

Warszawie Spółka z o.o., powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym

dokonanie poprawy oczywistej omyłki rachunkowej w ofercie Miejskiego

Przedsiębiorstwa Oczyszczania w m.st. Warszawie Spółka z o.o.

z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanej poprawki.

1

2. kosztami postępowania obciąża Dariusza Apelskiego prowadzącego działalność

gospodarczą pod firmą „Partner” Dariusz Apelski, ul. Daszyńskiego 98/22,

06-100 Pułtusk i nakazuje:

1) zaliczyć w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr

(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Miejskie

Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st. Warszawie Spółka z o.o.

ul. Obozowa 43, 01-161 Warszawa tytułem wpisu od odwołania.

2) dokonać wpłaty kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych

zero groszy) przez Dariusza Apelskiego prowadzącego działalność

gospodarczą pod firmą „Partner” Dariusz Apelski, ul. Daszyńskiego 98/22,

06-100 Pułtusk na rzecz Miejskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania w m.st.

Warszawie Spółka z o.o. ul. Obozowa 43, 01-161 Warszawa stanowiącej

uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania,

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie

7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

2

Sygn. akt: KIO 2695/10

Zamawiający: Zakład Gospodarowania Nieruchomościami w Dzielnicy Targówek

m. st. Warszawy prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie

przetargu nieograniczonego na: „wywóz nieczystości stałych z budynków mieszkalnych oraz

terenów znajdujących się w zasobach ZGN w Dzielnicy Targówek m. st. Warszawy

z siedzibą przy ul. Gościeradowskiej 5 w Warszawie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało

zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 23 listopada 2010r. pod nr 379516.

Pismem z dnia 8 grudnia 2010 r. zamawiający poinformował odwołującego

o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1. pkt 6 Pzp oraz o wykluczeniu

z postępowania wykonawcy BYŚ Wojciech Byśkiniewicz z siedzibą w Warszawie.

Zamawiający odstąpił od przeprowadzenia aukcji elektronicznej i dokonał wyboru oferty

złożonej przez firmę Partner z siedzibą w Pułtusku.

Wykonawca Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m. st. Warszawie Sp. z o.o.

(dalej MPO) wniósł odwołanie wobec czynności odrzucenia złożonej oferty zarzucając

zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, poprzez uznanie, że złożona oferta

zawiera błąd w obliczeniu ceny.

Odwołujący wniósł o unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie

odrzucenia oferty MPO, powtórzenie czynności badania i oceny oferty MPO, poprawienie

oczywistej omyłki rachunkowej w ofercie MPO, przeprowadzenie aukcji elektronicznej,

dopuszczenie MPO do udziału w aukcji elektronicznej.

Odwołujący wyjaśnił, iż w rozdziale 22 siwz „Sposób obliczania ceny oferty"

zamawiający określił, iż cena ofertowa wynika z wypełnionego formularza oferty.

Jednocześnie zamawiający wskazał, iż w formularzu oferty należy podać cenę całkowitą

brutto, stawkę VAT, kwotę podatku VAT oraz wartość całkowitą netto, za realizację całości

zamówienia. Zgodnie z powyższym, w pkt. 1 Formularza oferty, odwołujący wpisał właściwą

„wartość całkowitą netto" za wykonanie przedmiotu zamówienia, zarówno cyfrowo, jak

i słownie. Podana „wartość całkowita netto", jest wynikiem właściwie przeprowadzonych

operacji matematycznych uwidocznionych w tabeli, w pkt. 1 „Formularza oferty". W kolumnie

5 „cena jedn. w zł", w kolejnych 10 wierszach, odwołujący podał właściwe ceny jednostkowe

netto za poszczególne 10 rodzajów usług wymienionych przez zamawiającego w wierszach

tabeli ponumerowanych od 1 do 10. Następnie, odwołujący, zgodnie z dyspozycją

zamawiającego nakazującą, w kolumnie 6 „cena netto zł", wpisanie iloczynu wartości wierszy

z kolumny 4 „Ilość jedn." i wartości z odpowiednich wierszy kolumny 5 „cena jedn. w zł".,

dokonał w sposób właściwy przemnożenia kolejnych dziesięciu wierszy kolumny 4 przez

3

odpowiednie dziesięć wierszy kolumny 5. W wyniku wyżej wykonanych operacji, odwołujący

w kolejnym wierszu „Razem cena netto" zsumował wartości powyższych dziesięciu wierszy

z kolumny 6, uzyskując tym samym „wartość całkowitą netto". W następnym wierszu

„Obowiązująca stawka VAT%" odwołujący właściwie podał stawkę VAT w wysokości 7%,

natomiast w wyniku popełnienia „oczywistej omyłki rachunkowej" w tymże wierszu kolumny

6 podał wartość podatku nie będącą iloczynem podanych przez siebie wartości wiersza

„RAZEM cena netto" i podanej stawki VAT 7%, w wierszu „Obowiązująca stawka VAT %".

Wynikiem wskazanej oczywistej omyłki rachunkowej jest wartość podana w wierszu

„OGÓŁEM cena brutto" stanowiąca sumę „wartości netto oferty" i kwoty VAT nie wynikającej

z wyliczonej przez odwołującego „wartości netto oferty" oraz podanej przez odwołującego

stawki VAT 7%. W wyniku wyżej przeprowadzonych operacji, odwołujący w ofercie wpisał

wartość całkowitą netto w kwocie 363.764,00 zł, podał stawkę podatku VAT 7% oraz kwotę

podatku VAT 29.181,12 zł, co po zsumowaniu dało kwotę 393.945,12 zł. Zsumowana kwota

jest nieprawidłowa, gdyż odwołujący omyłkowo pomnożył wartość całkowitą netto przez inną

niż wskazał w formularzu oferty, stawkę podatku VAT, co w konsekwencji doprowadziło do

błędnego wyniku przeprowadzanego działania arytmetycznego.

W ocenie odwołującego, powyższy błąd stanowi oczywistą omyłkę rachunkową

w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp. Charakter popełnionej omyłki pozwala na jej

dostrzeżenie bez potrzeby posiadania specjalistycznej wiedzy w tym zakresie. Popełniona

omyłka ma charakter oczywisty i mogła zostać dostrzeżona przez zamawiającego bez

potrzeby sięgania do innych dokumentów.

Odwołujący wskazał, że zamawiający w przypadku powzięcia jakichkolwiek

wątpliwości co do treści złożonej oferty powinien zwrócić się do odwołującego o złożenie

stosownych wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp. Zamawiający jest także zobowiązany do

poprawienia niektórych omyłek w ofercie. W przedmiotowym postępowaniu zamawiający

zaniechał skorzystania z tego uprawnienia, wskutek czego niewłaściwie zinterpretował treść

oferty, co w konsekwencji doprowadziło do bezprawnego jej odrzucenia. Zamawiający

powinien poprawić w ofercie odwołującego oczywistą omyłkę rachunkową, przez

pomnożenie wartości całkowitej netto, tj. kwoty 363.764,00 zł przez stawkę podatku VAT 7%.

W konsekwencji zamawiający winien przeprowadzić aukcję elektroniczną.

Powołując poglądy doktryny i orzecznictwo KIO odwołujący wskazał, iż w złożonej

ofercie doszło do „błędu technicznego", w przeprowadzonych czynnościach arytmetycznych.

Stawka podatku VAT podana przez odwołującego jest właściwa dla przedmiotu zamówienia.

Pismem z dnia 16 grudnia 2010 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie,

w której uwzględnił w całości zarzuty zawarte w odwołaniu oraz wniósł o umorzenie

4

postępowania odwoławczego i wzajemne zniesienie kosztów postępowania odwoławczego.

W uzasadnieniu zamawiający stwierdził, iż błąd w ofercie odwołującego polegał na

nieprawidłowym wyliczeniu wartości podatku VAT od prawidłowo podanej stawki podatku

VAT wysokości 7 %, a zatem na błędnie przeprowadzonym działaniu arytmetycznym,

co stanowi omyłkę rachunkową przy obliczeniu ceny, podlegającą poprawieniu.

Pismem z dnia 17 grudnia 2010 r. wykonawca Dariusz Apelski prowadzący

działalność gospodarczą pod firmą „Partner” Dariusz Apelski zgłosił przystąpienie do

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania.

Przystępujący wskazał, iż omyłka w ofercie odwołującego nie ma charakteru

oczywistego. Wartość podatku VAT wskazana w formularzu ofertowym stanowi 8 % ceny

netto, a wiec odnosi się do stawki podatku VAT nieobowiązującej w polskim systemie

podatkowym na dzień składania ofert. Jednakże, w związku ze zmianami wprowadzonymi

w art. 19 „Rządowego projektu ustawy o zmianie niektórych ustaw związanych z realizacją

ustawy budżetowej” stawka ta będzie obowiązywać od dnia 1 stycznia 2011 r., a więc

w okresie obowiązywania umowy. Przyjmując nieprawidłową stawkę podatku VAT

odwołujący w sposób błędny dokonał kalkulacji ceny oferty. Przystępujący wskazał, iż w tym

przypadku oczywiste jest bardziej to, iż odwołujący wpisał nieprawidłową cyfrę przy stawce

podatku VAT, na co wskazuje kwota podatku wyliczona od ceny netto oferty. Zatem jedyną

omyłką rachunkową, o której można mówić w tym przypadku jest błędne wskazanie cyfry 7%

zamiast 8%. Błędne określenie ceny brutto, stanowiącej sumę ceny netto oraz iloczynu

nieistniejącej stawki podatku VAT oraz ceny netto, stanowi błąd w obliczeniu ceny.

W toku posiedzenia z udziałem stron przystępujący wniósł do protokołu sprzeciw

wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania.

Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty

zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony oraz uczestnika

postępowania odwoławczego złożone w toku rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje.

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie

przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010

r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), w którym zamawiający przewidział aukcję elektroniczną.

Zamawiający zastrzegł, że aukcja elektroniczna zostanie przeprowadzona, jeżeli zostaną

złożone, co najmniej 3 oferty niepodlegające odrzuceniu. W postępowaniu zostały złożone 4

5

oferty. Dwie spośród złożonych ofert, w tym oferta odwołującego zostały odrzucone.

W wyniku odrzucenia oferty odwołującego, odwołujący, który zaoferował najniższą cenę

spośród złożonych ofert, został pozbawiony możliwości udziału w aukcji i ubiegania się

o uzyskanie zamówienia. W przypadku stwierdzenia, iż zamawiający naruszył przepisy

ustawy Pzp, przez odrzucenie oferty odwołującego, odwołujący mógłby ponieść stratę

w wyniku niezgodnej z przepisami Pzp czynności zamawiającego.

Uwzględniając powyższe Izba stwierdziła, iż odwołujący wypełnia przesłanki,

określone w art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniające do wniesienia odwołania. Odwołujący wykazał

bowiem, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku

naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp, wskazanych w odwołaniu.

W rozpoznanej sprawie bezsporne są postanowienia specyfikacji istotnych warunków

zamówienia dotyczące sposobu obliczenia ceny oferty (rozdział 22 siwz). Zamawiający

określił, iż cena ofertowa wynika z wypełnionego formularza oferty i wymagał, aby

w formularzu oferty podać cenę całkowitą brutto, stawkę VAT, kwotę podatku VAT i wartość

całkowitą netto, za realizację całości zamówienia.

Zgodnie z powyższymi wymaganiami specyfikacji, w pkt. 1 Formularza oferty,

odwołujący podał „RAZEM cena netto" za wykonanie przedmiotu zamówienia, będącą

wynikiem zsumowania cen netto za poszczególne 10 rodzajów usług wymienionych przez

zamawiającego w wierszach tabeli. W wierszu „Obowiązująca stawka VAT%" odwołujący

właściwie podał stawkę VAT w wysokości 7%. Obliczając wartość podatku podał kwotę,

która nie jest iloczynem podanych przez siebie wartości wiersza „RAZEM cena netto"

i podanej stawki VAT 7%. Wartość podana w wierszu „OGÓŁEM cena brutto" stanowiąca

sumę „wartości netto oferty" i kwoty podatku VAT nie odpowiada wynikowi wyliczonej przez

odwołującego „wartości netto oferty" oraz podanej przez odwołującego stawki VAT

w wysokości 7%.

Odwołujący wyjaśnił, iż zsumowana kwota jest nieprawidłowa, gdyż odwołujący

omyłkowo pomnożył wartość całkowitą netto przez inną niż wskazał w formularzu oferty,

stawkę podatku VAT, co w konsekwencji doprowadziło do błędnego wyniku

przeprowadzanego działania arytmetycznego.

W ocenie Izby, brak jest podstaw do uznania w niniejszej sprawie, że w ofercie

odwołującego popełniony został błąd w obliczeniu ceny skutkujący odrzuceniem oferty

w trybie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp. Za taki błąd nie może być uznana sytuacja, w której pomimo

zastosowania prawidłowej stawki podatku VAT (7%) oraz podania prawidłowej kwoty ceny

netto obliczonej zgodnie z wymaganiami siwz, obliczona kwota podatku VAT, stanowiąca

6

wynik działania arytmetycznego (iloczynu ceny netto i stawki podatku VAT), jest

nieprawidłowa, co w konsekwencji prowadzi do błędnego obliczenia ceny brutto.

W ocenie Izby, powyższy błąd stanowi oczywistą omyłkę rachunkową w rozumieniu

art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp, popełnioną przy obliczeniu ceny. Izba zważyła, iż przez błąd

w obliczeniu ceny, zgodnie z ww. przepisem w związku z art. art. 84 k.c. oraz w związku

z art. 14 Pzp, należy rozumieć błąd w oświadczeniu woli, a zatem taki sposób obliczenia

ceny, który został dokonany merytorycznie niezgodnie z wymogami zamawiającego

określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub też niezgodnie

z obowiązującymi przepisami prawa (ustawa o podatku od towarów i usług).

W przedmiotowej sprawie powyższe niezgodności nie wystąpiły. Odwołujący

zastosował zasady obliczenia ceny zgodnie z postanowieniami specyfikacji i przyjął

prawidłową stawkę podatku, co było bezsporne pomiędzy stronami. Popełniona omyłka

polegała zatem wyłącznie na błędnie wykonanym działaniu arytmetycznym, a jej

dostrzeżenie nie wymaga posiadania jakiejkolwiek specjalistycznej wiedzy w tym zakresie

lub zasięgania dodatkowych informacji u wykonawcy, co stanowiłoby wyraz niedozwolonych

negocjacji dotyczących treści oferty, stosownie do art. 87 ust. 1 Pzp. Jednocześnie nie

sposób zgodzić się z przystępującym, iż omyłka polegała na wpisaniu stawki VAT 7%

zamiast stawki 8%, która odpowiada podanej kwocie podatku. Oczywiste jest, iż przy

obliczaniu wartości podatku konieczne jest w pierwszej kolejności ustalenie stawki podatku

VAT, a następnie obliczenie kwoty podatku, a nie odwrotnie.

Uwzględniając powyższe okoliczności Izba uznała, że zamawiający jest zobowiązany

do poprawienia w ofercie odwołującego oczywistej omyłki rachunkowej przy obliczeniu ceny

na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp, przez obliczenie kwoty podatku VAT od ceny netto

z zastosowaniem stawki 7%, a następnie obliczenie prawidłowej ceny brutto, przez

zsumowanie ceny netto i prawidłowo obliczonej kwoty podatku VAT. Wobec powyższego

zamawiający jest zobowiązany do unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego

oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert w postępowaniu.

Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła,

jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2 i ust 3 pkt 1 Pzp.

7

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie

do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 oraz § 5 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa

Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania

(Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

8