KIO 2669/10

Sygn. akt: KIO/2669/10

WYROK

z dnia 21 grudnia 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak

Protokolant: Paweł Nowosielski

w sprawie wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu

10 grudnia 2010 r. przez Kodak Polska Spółka z o.o., 02-672 Warszawa odwołania, w

postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Wojskowe Centrum Edukacji

Obywatelskiej, 00-909 Warszawa, ul. Banacha 2

przy udziale wykonawcy Tomasza Niewiadomskiego prowadzącego działalność

gospodarczą pod nazwą Fantom Serwis Tomasz Niewiadomski, 03-683 Warszawa, ul.

Płońska 36 zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności

odrzucenia oferty odwołującego, wyboru oferty najkorzystniejszej oraz nakazuje

powtórzenie czynności badania i oceny ofert, wykluczenie z postępowania o

udzielenie zamówienia wykonawcy Fantom Serwis Tomasz Niewiadomski.

2. Kosztami postępowania obciąża Wojskowe Centrum Edukacji Obywatelskiej, 00-909

Warszawa, ul. Banacha 2 i nakazuje

a) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych, w poczet kosztów postępowania

odwoławczego wpis w wysokości 15.000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych,

zero groszy) uiszczony przez Kodak Polska Spółka z o.o., 02-672 Warszawa,

b) zasądza od Wojskowego Centrum Edukacji Obywatelskiej, 00-909 Warszawa, ul.

Banacha 2 na rzecz Kodak Polska Spółka z o.o., 02-672 Warszawa koszty w

wysokości 15.000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysiące złotych zero groszy)

poniesione w związku z wpisem od odwołania.

3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok -

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

………………………………

2

Sygn. akt: KIO/2669/10

W postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Wojskowe Centrum Edukacji

Obywatelskiej w Warszawie w trybie przetargu nieograniczonego na zakup, dostawę,

montaż, uruchomienie maszyny CtP dla Drukarni WCEO, ogłoszonym w Dzienniku

Urzędowym Unii Europejskiej nr 2010/S 204-311266, w dniu 10 grudnia 2010 r. wykonawca

Kodak Polska Sp. z o.o. z Warszawy wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 10 grudnia

2010r. Odwołanie wniesione zostało wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej

złożonej przez FANTOM SERWIS i odrzucenia oferty odwołującego się, która w pierwotnej

decyzji zamawiającego została wskazana jako najkorzystniejsza. Zamawiający w dniu 29

listopada 2010 r. przekazał wykonawcom informację o rozstrzygnięciu postępowania, którą

następnie uchylił w dniu 30 listopada 2010r., a w dniu 2 grudnia 2010 r. po przeprowadzeniu

postępowania wyjaśniającego dokonał rozstrzygnięcia postępowania.

Zamawiający uznał, iż oferta Kodak Polska Sp. z o.o. podlega odrzuceniu, jako

niezgodna z treścią siwz (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy). W uzasadnieniu tego stanowiska

zamawiający wskazał, iż sposób w jaki w ofercie wykonawca wskazał oferowany produkt,

podając jedynie markę i model naświetlarki o symbolu KODAK TRENDSETTER 400 IV, nie

wynika, czy wykonawca zaoferował również kompresor, perforator do blach Romayor 314,

materiały eksploatacyjne (blachy offserowe) do maszyn Dominat 525 2 opakowania, Dominat

725 – 2 opakowania, Romayor 314 – 2 opakowania.

Wobec takiego stanowiska, odwołujący wniósł odwołanie, w którym zarzucił

zamawiającemu naruszenie przepisów art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1 pkt 3, art. 24 ust. 1 pkt 3,

art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4, 82 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 87 ust. 1, art. 92 ustawy Prawo

zamówień publicznych i wniósł alternatywnie o unieważnienie czynności anulowania

rozstrzygnięcia oraz uznania za obowiązujące rozstrzygnięcia z dnia 29.11.2010 r., a w

konsekwencji nakazanie zamawiającemu zawarcie umowy z odwołującym lub o powtórzenie

czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców oraz

badania i oceny ofert, w tym wybór oferty najkorzystniejszej, co winno prowadzić do

unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienia czynności

odrzucenia oferty odwołującego, wykluczeniem z postępowania wykonawcy Fantom Serwis i

dokonaniem wyboru oferty odwołującego.

Odwołujący zarzucił prawidłowość czynności zamawiającego polegającej na

anulowaniu pierwotnego rozstrzygnięcia postępowania na podstawie art. 92 ustawy, której

dokonanie nie miało umocowania w treści wskazanego przepisu i stanowiło o naruszeniu

3

zasady prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej

konkurencji oraz równego traktowania wykonawców (art. 7 ustawy).

Odwołujący wskazał również na brak podstawy do odrzucenia jego oferty, co

zamawiający uczynił w oparciu o treść wyjaśnień udzielonych przez odwołującego i

dotyczące symbolu „Kodak Trendsetter 400 IV”, uznając, iż ich przyjęcie prowadziłoby do

zamiany w treści oferty. Zdaniem odwołującego, udzielone przez niego wyjaśnienia, w

których wskazał, iż przywołane oznaczenie obejmuje: „każde urządzenie osobno:

naświetlarka, kompresor, perforator do blach Romayor 314, blachy offsetowe (…), ale każde

o tym symbolu”, nie stanowiło o zmianie w treści oferty. W formularzu ofertowym, w części

dotyczącej wymagań technicznych, odwołujący wskazał wszystkie elementy wchodzące w

skład zestawu CTP. Składając wyjaśnienia, odwołujący nie dokonywał zmiany składu

zestawu, potwierdził jedynie, że pod wskazaną nazwą zaoferował cały wymagany przez

zamawiającego zestaw CTP, spełniający wymagania techniczne określone w siwz.

W zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania wykluczenia z postępowania

wykonawcy Fantom Serwis oraz zaniechania odrzucenia tej oferty, odwołujący wskazał na

niespełnienie wymagania posiadania menu sterowania w języku polskim naświetlarki Luxel

6300S, na dowód czego przedłożył instrukcję obsługi tego urządzenia wraz z tłumaczeniem

na język polski. Wskazana niezgodność oferty wybranej z treścią siwz, wskazuje na podanie

nieprawdziwych informacji co do specyfikacji technicznej oferowanego urządzenia i winna

prowadzić do wykluczenia z postępowania tego wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3

ustawy. Kolejna niezgodność wybranej oferty z treścią siwz, na jaką wskazał odwołujący,

wynika z braku przedłożenia wraz z ofertą certyfikatu ISO 9001:2000 lub równoważnego na

świadczenie usług serwisowych i gwarancyjnych, z czego odwołujący dodatkowo wywiódł, iż

wykonawca nie spełnia warunku udziału w postępowaniu określonego w art. 22 ust. 1 pkt 3

ustawy i powinien być wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy,

a jego oferta powinna zostać uznana za odrzuconą. W ocenie odwołującego, złożenie dwóch

polis opiewających na kwoty 250.000,00 zł. każda, nie spełniało warunku posiadania

ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej

z przedmiotem zamówienia na kwotę nie mniejszą niż 500.000 zł. Okoliczność ta również

powinna prowadzić, zdaniem odwołującego do wykluczenia tego wykonawcy z postępowania

na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, a jego oferta powinna zostać uznana za odrzuconą.

Odwołujący dodatkowo zakwestionował prawidłowość zaświadczenia o niezaleganiu w

opłacaniu składek ZUS, którym obok nazwy płatnika podano informację o adresie, który nie

widnieje w zaświadczeniu o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej wykonawcy

Fantom Serwis, co zdaniem odwołującego rodzi wątpliwości co do prawidłowości

zaświadczenia ZUS i który nie powinien być przez zamawiającego uznany, a wykonawca

winien być wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 3 ustawy.

4

W ocenie odwołującego, zamawiający potraktował ofertę Fantom Serwis w sposób

uprzywilejowany, co przejawiło się w korzystniejszym traktowaniu tej oferty i braku

zauważenia występujących w niej uchybień. Poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy z

postępowania, a także odrzucenia jego oferty, zamawiający dopuścił się nierównego

traktowania podmiotów ubiegających się o zamówienie publiczne i naruszył zasady

zachowania uczciwej konkurencji.

W dniu 16 grudnia 2010 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

przystąpił wykonawca – Fantom Serwis Tomasz Niewiadomski

Odwołanie będące przedmiotem rozpoznania wniesione zostało do Krajowej Izby

Odwoławczej na zasadach obowiązujących po wejściu w życie przepisów ustawy z dnia 2

grudnia 2009 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw

(Dz. U. z 2009 r., Nr 223, poz. 1778) oraz z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy Prawo

zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2009 r., Nr 223, poz. 1778), a

zatem do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej mają zastosowanie przepisy ustawy

PrZamPubl w brzmieniu znowelizowanym.

Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania. W związku z tym, iż nie została

wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie

odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy PrZamPubl, Izba rozpoznała odwołanie na

rozprawie. W ocenie Izby, wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone

w art. 179 ust. 1 ustawy PrZamPubl, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu

danego zamówienia oraz poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego

przepisów ustawy. Szkoda ta wyraża się w utracie korzyści, jakie odwołujący uzyskałby

realizując przedmiotowe zamówienie na skutek decyzji zamawiającego o wyborze oferty

innego wykonawcy.

Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę, w świetle stawianych zarzutów, było

ustalenie, czy zamawiający odrzucając ofertę odwołującego się i dokonując wyboru oferty

Fantom Serwis, nie naruszył przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Okoliczność,

iż zamawiający z własnej inicjatywy uchylił pierwotny wynik postępowania, pozostawała bez

znaczenia dla rozstrzygnięcia spornych kwestii dotyczących prawidłowości oceny złożonych

w postępowaniu ofert, dokonanej przez zamawiającego.

W ocenie Izby, oferta odwołującego nie podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust.

1 pkt 2 ustawy. Zamawiający uznał, w oparciu o treść wyjaśnień wykonawcy, iż ten nie

zaoferował w całości przedmiotu zamówienia. Ustalenie to zamawiający opierał na

5

stwierdzeniu, iż w wyjaśnieniach wykonawca dokonał modyfikacji treści siwz, poprzez

wskazanie nazw urządzeń, które w jego ocenie, nie mieściły się w oznaczeniu modelu

oferowanego urządzenia, wskazanym w formularzu ofertowym, jako „Kodak Trendsetter 400

IV” i co miało wskazywać, iż wykonawca nie zaoferował w całości przedmiotu zamówienia.

Na podstawie treści oferty – formularza cenowego (str. 3 oferty) Izba uznała, iż wykonawca

zaoferował wszystkie urządzenia wchodzące w skład zestawu CTP, obejmujące

naświetlarkę, kompresor, perforator do blach Romayor 314, materiały eksploatacyjne (blachy

offsetowe) do maszyn. Podane w kolumnie oznaczenie marki i modelu „Kodak Trendsetter

400 IV”, w ocenie Izby dotyczy całego zestawu zestaw CTP i pochodzi od nazwy naświetlarki

CTP Trendsetter 400S Series IV wchodzącej w skład zestawu. W podobny sposób zestaw

CTP został oznaczony w ofercie wybranej – Fantom Serwis, w której oznaczenie Fujiluxel

6300S dla całego zestawu jest podobne z oznaczeniem naświetlarki Luxel 6300S. W ocenie

Izby, wskazane przez odwołującego w wyjaśnieniach z dnia 2.12.2010r. oznaczenia dla

kompresora oraz materiałów eksploatacyjnych, nie oznaczało zmiany zakresu świadczenia.

Zamawiający w siwz nie zawarł żadnych szczególnych wytycznych co do sposobu

wypełnienia załącznika nr 1 do siwz, a zatem wykonawcy mieli swobodę w tym zakresie i

mogli podać zbiorcze oznaczenie właściwe dla całego zestawu CTP. Treść wyjaśnień w

żadnym miejscu nie pozwalała na przyjęcie w ślad za zamawiającym, iż wykonawca dokonał

zmiany w treści oferty – formularza ofertowego. Treść wyjaśnień zamawiający winien

oceniać w taki sam sposób, w jaki oceniał wyjaśnienia wykonawcy Fantom Serwis, który na

pytanie o wskazanie marki, typu, modelu, wyjaśnił, iż oferuje kompresor produkcji

FUJI/Screen o modelu BU-250. Zamawiający nie potraktował tych wyjaśnień, jako zmianę

treści siwz, chociaż w formularzu ofertowym wykonawca nie określił modelu kompresora w

kolumnie nr 5. Samo przywołanie w kolumnie nr 5 urządzenia nie oznaczało wskazania

treści, jakiej zamawiający oczekiwał w tej części formularza. Wyszczególnienie urządzeń

wchodzących w skład zestawu zostało przedstawione w formularzu ofertowym odwołującego

w kolumnie nr 4 i obejmowało wszystkie wymagane urządzenia. Na tej podstawie

zamawiający nie mógł ocenić oferty odwołującego, jako niezgodnej z treścią siwz, a zatem

jej odrzucenie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy należało ocenić za niezasadne.

Wobec powyższego konieczne było przywrócenie oferty odwołującego do oceny, tym

bardziej, iż jest to oferta najtańsza w postępowaniu.

Izba uznała w części zarzuty zgłoszone względem oferty Fantom Serwis, przyjmując za

zasadny zarzut zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy, który nie wykazał się

dysponowaniem odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do

wykonania zamówienia, tj. posiadania certyfikatu ISO 9001:2000 lub równoważnego na

świadczenie usług serwisowych i gwarancyjnych. Istnienie tego wymagania nie było sporne

między stronami, a sam zamawiający przyznał, iż żaden z wykonawców w ofercie nie

6

przedstawił żądanego certyfikatu lub dokumentu równoważnego. Jak ustalono na podstawie

dokumentacji postępowania, zamawiający zwrócił się w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, w dniu

25 listopada 2010 r. do wykonawcy Fantom Serwis o uzupełnienie kopii autoryzacji

producenta oferowanego sprzętu oraz certyfikatu ISO 9001:2000 lub równoważny na

świadczenie usług serwisowych i gwarancyjnych (nr pisma 2583). W odpowiedzi wykonawca

przedłożył oświadczenie producenta urządzeń FUFIFILM, stanowiące potwierdzenie

posiadania autoryzacji producenta na dystrybucję materiałów oraz urządzeń poligraficznych.

Wskazanie w dalszej treści oświadczenia, iż Fantom Serwis jest certyfikowanym serwisem

urządzeń Luxel T6300 S oraz Screen, nie pozwalało na przyjęcie, iż oświadczenie to stanowi

dokument równoważny dla żądanego certyfikatu ISO 9001:2000, co potwierdził sam

zamawiający na rozprawie. Dodatkowo słuszność takiego ustalenia znajduje potwierdzenie w

orzecznictwie sądowym, w którym za równoważne do wskazanych uznaje także inne

certyfikaty, których uzyskanie obwarowane jest odbyciem szkolenia wg usystematyzowanych

i opisanych, podlegających weryfikacji funkcji i zasad, których analiza pozwala na przyjęcie,

że nabyte umiejętności, z dużym prawdopodobieństwem doprowadzą do uzyskania

skuteczności zarządzania programami, na poziomie analogicznym do oczekiwanego przez

zamawiającego (gdzie punktem odniesienia jest zakres kompetencji osób posiadających

certyfikaty wymienione). Certyfikaty równoważne definiowane jako wydawane przez

organizacje będące właścicielami metody oraz podmioty przez nie akredytowane

ewentualnie merytorycznie tożsame (SO w Warszawie V Ca 142/09 z 13.03.2009 r.). W tych

okolicznościach, zamawiający był zobowiązany wykluczyć wykonawcę z postępowania na

podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy. Zamawiający nie mógł zmienić w toku oceny ofert

warunków udziału w postępowaniu i był zobowiązany zastosować się do ustanowionych

przez siebie zapisów siwz. Stwierdzenie w toku postępowania, iż warunki mogły być zbyt

rygorystyczne, nie uprawniało zamawiającego do ich zmiany.

Pozostałe zarzuty zgłoszone względem oferty Fantom Serwis Izba oddaliła.

Odwołujący nie wykazał w sposób nie budzący wątpliwości, iż wykonawca nie jest w stanie

dostarczyć urządzenia – naświetlarki posiadającej menu sterowania w języku polskim. Fakt,

iż istnieje urządzenie posiadające menu w języku angielskim nie był sporny, natomiast z

okoliczności tej nie można wywodzić w sposób skuteczny, iż urządzenie to nie może

posiadać menu sterowania w języku polskim. Również zarzut dotyczący oceny zdolności

finansowej wykonawcy nie zasługiwał na uwzględnienie. Zamawiający był uprawniony

przyjąć za wystarczające potwierdzenie spełnienia warunku posiadania ubezpieczenia od

odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem

zamówienia, złożenie dwóch samodzielnych polis, których wartość po zsumowaniu wynosiła

500.000 zł. Celem, jakiemu służy złożenie polisy jest wykazanie wymaganego ubezpieczenia

od odpowiedzialności cywilnej. Skoro wykonawca posiada niezależne od siebie i opłacone

7

polisy ubezpieczenia, to zamawiający może dochodzić roszczeń z każdej z nich do kwot w

nich wskazanych. Podniesiona przez odwołującego niezgodność w oznaczeniu adresu

płatnika składek na ubezpieczenie społeczne z danymi ujawnionymi w zaświadczeniu o

wpisie do ewidencji działalności gospodarczej, nie była wystarczająca dla zakwestionowania,

iż zaświadczenie ZUS o niezaleganiu w opłacaniu składek z dnia 4.10.2010 r. (str. 13 oferty)

dotyczy wykonawcy składającego ofertę w postępowaniu. Nie budziło wątpliwości, iż w

zaświadczeniu w sposób prawidłowo oznaczono płatnika składek, będącego osobą fizyczną,

identyfikowalną poprzez numer NIP oraz PESEL, jak również podano informację o braku

zaległości w opłacaniu składek na dzień 04.10.2010 r.

Izba nie uwzględniła okoliczności powołanej przez zamawiającego w odpowiedzi na

odwołanie o wystąpieniu niemożliwej do usunięcia wady postępowania uniemożliwiającej

zawarcie ważnej umowy. Wada ta wynikać ma z upływu terminu realizacji zamówienia,

określonego w siwz na dzień 15.12.2010 r. W ocenie Izby, okoliczność ta nie mogła

prowadzić do oddalenia odwołania. Zapowiedź ewentualnego unieważnienia postępowania

nie była objęta zakresem zarzutów, a zatem Izba nie była władna do ustalenia zasadności

czynności przyszłej i nie pewnej, której prawidłowość będzie mogła być przedmiotem

badania w drodze odrębnych środków ochrony prawnej. Stan faktyczny postępowania

istniejący w dniu wydania wyroku wskazywał, iż stwierdzone naruszenie przepisów ustawy

miało wpływ na wynik postępowania, który na skutek uwzględnienia odwołania ulegnie

zmianie. W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy odwołanie należało

uwzględnić.

Ponieważ zamawiający nie wzywał dwóch pozostałych wykonawców, w tym

odwołującego do uzupełnienia certyfikatu ISO 9001:2000 na świadczenie usług serwisowych

i gwarancyjnych (lub dokumentu równoważnego temu certyfikatowi), a jak oświadczył

wykonawcy ci stosownych dokumentów w ofertach nie złożyli, w toku ponownego badania i

oceny ofert, zamawiający winien ustalić, czy wykonawcy spełniają warunek udziału w

postępowaniu dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi

do wykonania zamówienia.

W oparciu o powyższe Izba orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5

ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238), znajdującego

zastosowanie, zgodnie z § 7 rozporządzenia, do odwołania dotyczącego postępowania

wszczętego po 29 stycznia 2010 r. i wniesionego po wejściu w życie przepisów

8

rozporządzenia, Izba obciążyła kosztami postępowania odwoławczego zamawiającego. Do

kosztów postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony przez

odwołującego wpis. Wniosek odwołującego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia

pełnomocnika, z uwagi na brak rachunku wymaganego zgodnie z § 3 pkt 2 rozporządzenia,

nie mógł być uwzględniony.

Przewodniczący:

………………………………

9