KIO 2662/10

Sygn. akt: KIO 2661/10 KIO 2662/10

KIO 2663/10

WYROK

z dnia 27 grudnia 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący: Piotr Kozłowski

Członkowie: Izabela Kuciak

Emil Kuriata

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 grudnia 2010 r. w Warszawie odwołań

skierowanych w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 grudnia

2010 r. do łącznego rozpoznania, wniesionych 10 grudnia 2010 r. przez:

A. Max Bögl Polska spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością, 71-726 Szczecin, ul.

Światowida 6 (sygn. akt KIO 2661/10),

B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Skanska Spółkę

Akcyjną, 01-518 Warszawa, ul. gen. Józefa Zajączka 9 oraz Skanska a.s., Czechy,

149 00 Praga 4, Chodov, Líbalova 1/2348 (sygn. akt KIO 2662/10),

C. Budimex Spółkę Akcyjną, 01-040 Warszawa, ul. Stawki 40 (sygn. akt KIO 2663/10),

od czynności podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia przez zamawiającego:

Górnośląskie Towarzystwo Lotnicze Spółkę Akcyjną, 40-161 Katowice, Al. Korfantego

38

przy udziale:

Sygn. akt: KIO 2661/10 KIO 2662/10

KIO 2663/10

Max Bögl Polska spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, 71-726 Szczecin, ul.

Światowida 6, zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego w sprawach sygn. akt: KIO 2662/10 i KIO 2663/10,

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Skanska Spółki

Akcyjnej, 01-518 Warszawa, ul. gen. Józefa Zajączka 9 oraz Skanska a.s., Czechy, 149

00 Praga 4, Chodov, Líbalova 1/2348, zgłaszających przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawach sygn. akt: KIO 2661/10 i KIO 2663/10,

Budimex Spółki Akcyjnej, 01-040 Warszawa, ul. Stawki 40, zgłaszającej przystąpienie do

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawach sygn. akt: KIO 2661/10

i KIO 2662/10

orzeka:

1. Uwzględnia odwołania wniesione przez: Max Bögl Polska spółkę z ograniczoną

odpowiedzialnością, 71-726 Szczecin, ul. Światowida 6 oraz wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia: Skanska Spółkę Akcyjną, 01-518

Warszawa, ul. gen. Józefa Zajączka 9 oraz Skanska a.s., Czechy, 149 00 Praga 4,

Chodov, Líbalova 1/2348 i nakazuje unieważnienie czynności wykluczenia tych

wykonawców z postępowania.

2. Oddala odwołanie wniesione przez Budimex Spółkę Akcyjną, 01-040 Warszawa, ul.

Stawki 40.

3. Kosztami postępowania obciąża Górnośląskie Towarzystwo Lotnicze Spółkę

Akcyjną, 40-161 Katowice, Al. Korfantego 38 i Budimex Spółkę Akcyjną, 01-040

Warszawa, ul. Stawki 40 i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 60000 zł 00 gr

(słownie: sześćdziesiąt tysięcy złotych zero groszy) – kwot wpisów uiszczonych przez

odwołujących, w tym:

2

Sygn. akt: KIO 2661/10 KIO 2662/10

KIO 2663/10

A. koszty w wysokości 20000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero

groszy) – kwoty wpisu uiszczonego przez Max Bögl Polska spółkę z

ograniczoną odpowiedzialnością, 71-726 Szczecin, ul. Światowida 6,

B. koszty w wysokości 20000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero

groszy) – kwoty wpisu uiszczonego przez wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia: Skanska Spółkę Akcyjną, 01-518

Warszawa, ul. gen. Józefa Zajączka 9 oraz Skanska a.s., Czechy, 149 00

Praga 4, Chodov, Líbalova 1/2348,

C. koszty w wysokości 20000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero

groszy) – kwoty wpisu uiszczonego przez Budimex Spółkę Akcyjną, 01-040

Warszawa, ul. Stawki 40,

2) dokonać wpłaty kwoty 47908 zł 00 gr (słownie: czterdzieści siedem tysięcy

dziewięćset osiem złotych zero groszy), stanowiącej uzasadnione koszty strony, w

tym:

A. koszty w wysokości 23600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset

złotych zero groszy) przez Górnośląskie Towarzystwo Lotnicze Spółkę

Akcyjną, 40-161 Katowice, Al. Korfantego 38 na rzecz Max Bögl Polska

spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością, 71-726 Szczecin, stanowiącej

uzasadnione koszty strony z tytułu uiszczonego wpisu oraz wynagrodzenia

pełnomocnika,

B. koszty w wysokości 20000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero

groszy) przez Górnośląskie Towarzystwo Lotnicze Spółkę Akcyjną, 40-161

Katowice, Al. Korfantego 38 na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających

się o udzielenie zamówienia: Skanska Spółkę Akcyjną, 01-518 Warszawa,

ul. gen. Józefa Zajączka 9 oraz Skanska a.s., Czechy, 149 00 Praga 4,

Chodov, Líbalova 1/2348, stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu

uiszczonego wpisu,

C. 4308 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące trzysta osiem złotych zero groszy) przez

Budimex Spółkę Akcyjną, 01-040 Warszawa, ul. Stawki 40 na rzecz

Górnośląskiego Towarzystwa Lotniczego Spółki Akcyjnej, 40-161 Katowice,

Al. Korfantego 38, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu

wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu i noclegu pełnomocników.

3

Sygn. akt: KIO 2661/10 KIO 2662/10

KIO 2663/10

Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień

publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok – w terminie

7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

4

Sygn. akt: KIO 2661/10 KIO 2662/10

KIO 2663/10

Zamawiający – Górnośląskie Towarzystwo Lotnicze Spółka Akcyjna z siedzibą w

Katowicach – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29

stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz.

759; zwanej dalej również „ustawą pzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia

na roboty budowlane obejmujące rozbudowę płaszczyzny postoju samolotów PPS 1 w

kierunku wschodnim wraz z modernizacją dróg kołowania El, E2 i D w Międzynarodowym

Porcie Lotniczym „Katowice” w Pyrzowicach realizowanych w ramach zadania pod nazwą:

„Port lotniczy w Katowicach – rozbudowa i modernizacja infrastruktury lotniskowej i portowej"

(nr sprawy: 8/JRP/2010).

1 grudnia 2010 r. (pismem z tej daty) Zamawiający przekazał drogą faksową

uczestnikom postępowania zawiadomienie o jego wynikach, w tym o wyborze jako

najkorzystniejszej oferty złożonej przez Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie (zwanym dalej

również „Odwołującym Budimex”, „Przystępującym Budimex” lub „Budimex”) oraz o

wykluczeniu Max Bögl Polska spółki z o.o. z siedzibą w Szczecinie (zwanym dalej również

„Odwołującym Max Bögl”, „Przystępującym Max Bögl” lub „Max Bögl”) oraz wykluczeniu

konsorcjum w składzie: Skanska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie oraz Skanska a.s.

z siedzibą w Pradze w Czechach (zwanym dalej również „Odwołującym Konsorcjum

Skanska”, „Przystępującym Konsorcjum Skanska” lub „Konsorcjum Skanska”) – w stosunku

do obu tych wykonawców wskazując na podstawę prawną z art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art.

24 ust. 2 pkt 2 pzp.

W uzasadnieniu faktycznym w stosunku do Max Bögl Zamawiający stwierdził, iż „w

załączonej do oferty gwarancji bankowej nr NMVAV70096490101 z dnia 26.07.2010 r. oraz

w aneksie nr 1 z dnia 05.08.2010 r. nie wskazano terminu kiedy powstaje zobowiązanie ze

wskazanej gwarancji. Zgodnie z pkt VII SIWZ podpunkt g – wymagania dotyczące wadium,

Zamawiający wymagał aby w przypadku składania przez Wykonawcę wadium w formie

gwarancji bankowej, gwarancja ta posiadała określenie okresu ważności tj. wskazanie

terminu, w którym zobowiązanie powstaje oraz wygasa. Mając na uwadze powyższe,

załączona do oferty gwarancja nie została sporządzona w sposób prawidłowy”.

W uzasadnieniu faktycznym w stosunku do Konsorcjum Skanska Zamawiający

stwierdził, że „w załączonej do oferty gwarancji bankowej nr 5434 530 7716 z dnia

06.08.2010 r. nie wskazano dokładnej nazwy postępowania, czego wymagał Zamawiający

zgodnie z pkt. VII SIWZ podpunkt b) – wymagania dotyczące wadium, Zamawiający

wymagał aby w przypadku składania przez Wykonawcę wadium w formie gwarancji

5

Sygn. akt: KIO 2661/10 KIO 2662/10

KIO 2663/10

bankowej, gwarancja ta posiadała dokładną nazwę postępowania stanowiącego przyczynę

wystawienia gwarancji. Mając na uwadze powyższe, załączona do oferty gwarancja nie

została sporządzona w sposób prawidłowy”.

10 grudnia 2010 r. (pismem z 9 grudnia 2010 r.) do Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej wniósł odwołanie Max Bögl Polska spółka z o.o. z siedzibą w Szczecinie od

wykluczenia go z postępowania i odrzucenia jego oferty a także od wyboru oferty

najkorzystniejszej dokonanych przez Zamawiającego.

Odwołujący Max Bögl zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1. Art. 24 ust. 2 pkt 2 pzp poprzez błędne przyjęcie, że Odwołujący nie przedstawił bankowej

gwarancji wadialnej spełniającej wymagania określone w s.i.w.z., tj. gwarancji, która

wskazywałaby termin, w którym zobowiązanie powstaje, co jest równoznaczne z

niewniesieniem wadium.

2. Art. 7 ust. 1 pzp poprzez wybór oferty, która nie stanowi oferty najkorzystniejszej w

rozumieniu przepisów pzp oraz s.i.w.z.

Odwołujący Max Bögl wniósł o nakazanie Zamawiającemu:

1. Unieważnienia czynności wykluczenia i odrzucenia oferty Odwołującego oraz czynności

wyboru najkorzystniejszej oferty.

2. Dokonanie ponownej oceny i badania oferty, a następnie wybór jako najkorzystniejszej

oferty Odwołującego.

Odwołujący Max Bögl podniósł między innymi następujące okoliczności. Przepisy

ustawy pzp nie określają, jakie postanowienia winien zawierać dokument wadialny, którego

wystawcą jest bank, a co za tym idzie dookreślenie wymagań w tym zakresie należy do

Zamawiającego. W niniejszej sprawie Zamawiający skorzystał z tego uprawnienia określając w

części VII punkt 2 lit. a-h s.i.w.z. w sposób bardzo szczegółowy elementy, jakie powinny być

zawarte w gwarancji bankowej/ubezpieczeniowej składanej przez wykonawców biorących udział

w postępowaniu jako forma wadium. Wśród elementów gwarancji bankowej wymaganych przez

Zamawiającego znalazł się warunek, aby w dokumencie gwarancji określony został okres

ważności gwarancji poprzez wskazanie terminu, w którym zobowiązanie powstaje i wygasa.

Poza sporem pozostaje, iż w dokumencie gwarancji bankowej nr NMVAV70096490101

załączonym przez Odwołującego do jego oferty, a potwierdzającym ustanowienie przez niego

wadium, nie wskazano wprost, od jakiej daty powstaje zobowiązanie banku do wypłaty sumy

gwarancyjnej na rzecz beneficjenta gwarancji. W dokumencie tym wskazano natomiast wprost

datę wygaśnięcia zobowiązania gwaranta, jak również datę ustanowienia tego zabezpieczenia

(26 lipca 2010 r, która to data jest wcześniejsza niż data złożenia ofert w niniejszym

postępowaniu), co w ocenie Odwołującego czyni zadość wymaganiom Zamawiającego

6

Sygn. akt: KIO 2661/10 KIO 2662/10

KIO 2663/10

określonym w s.i.w.z., jak i celom ustanowienia wadium wynikającym z przepisów pzp.

Przedmiotowa gwarancja, jak wynika z jej treści, podlega prawu polskiemu. Zgodnie z

art. 81 ust. 1 Prawa bankowego gwarancją bankową jest jednostronne zobowiązanie banku-

gwaranta, że po spełnieniu przez podmiot uprawniony (beneficjenta gwarancji) określonych

warunków zapłaty, które mogą być stwierdzone określonymi w tym zapewnieniu dokumentami,

jakie beneficjent załączy do sporządzonego we wskazanej formie żądania zapłaty, bank ten

wykona świadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji – bezpośrednio albo za

pośrednictwem innego banku. Wśród elementów istotnych gwarancji bankowej przepis ten nie

wskazuje okresu obowiązywania zobowiązania gwaranta, a co za tym idzie brak tego elementu

w dokumencie gwarancji nie powoduje nieważności zobowiązania banku do zapłaty sumy

gwarancyjnej, ani też nie stanowi przeszkody w dochodzeniu sumy gwarancyjnej przez

beneficjenta. Istotą gwarancji bankowej jest bowiem przyjęcie przez gwaranta obowiązku zapłaty

sumy gwarancyjnej w przypadkach wskazanych w dokumencie gwarancji, przy czym ze względu

na jednostronny charakter tego zobowiązania przyjąć należy, iż zobowiązanie to zostaje

zaciągnięte przez gwaranta w dacie złożenia przez niego stosownego oświadczenia woli. Datą

tą jest zaś zazwyczaj data wystawienia dokumentu gwarancji bankowej, a więc w niniejszej

sprawie 26 lipca 2010 r.

10 grudnia 2010 r. (pismem z 9 grudnia 2010 r.) do Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej wniosło odwołanie konsorcjum: Skanska Spółka Akcyjna z siedzibą w

Warszawie oraz Skanska a.s. z siedzibą w Pradze w Czechach od wykluczenia go z

postępowania i odrzucenia jego oferty oraz od wyboru oferty Budimex S.A. z siedzibą w

Warszawie jako najkorzystniejszej, a także od zaniechania przez Zamawiającego wskazania

w decyzji o o rozstrzygnięciu przetargu pełnego katalogu przyczyn odrzucenia wykluczonego

z postępowania Max Bögl Polska spółka z o.o. z siedzibą w Szczecinie – zarzucając

Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 2 pkt. 2, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 5, art.

91 ust. 1 oraz art. 92 ust. 1 pkt 2 pzp.

Odwołujący Konsorcjum Skanska wniósł o nakazanie Zamawiającemu:

1. Unieważnienie czynności wyboru oferty Budimex S.A. jako najkorzystniejszej.

2. Unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego i odrzucenia jego oferty.

3. Powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego i

dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oraz uwzględnienie

wszystkich okoliczności stanowiących podstawę wykluczenia i odrzucenia oferty Max

Bögl.

Odwołujący Konsorcjum Skanska podniósł między innymi następujące okoliczności

odnośnie wykluczenia go z postępowania. Złożona gwarancja zawiera dokładną nazwę

7

Sygn. akt: KIO 2661/10 KIO 2662/10

KIO 2663/10

postępowania stanowiącego przyczynę wystawienia gwarancji, co więcej, w gwarancji

zamieszczona została formuła w zakresie nazwy postępowania o treści zaproponowanej

przez Zamawiającego w pkt. VII ppkt. 2 lit. e s.i.w.z. dla wykonawców składających ofertę

jako konsorcjum. Na gruncie tego sformułowania nazwy postępowania nie ma żadnej

wątpliwości, w jakim postępowaniu ofertę przedmiotowa gwarancja ma zabezpieczać. Brak

więc podstaw do przyjęcia, że nazwa jest niedokładna. Sam Zamawiający w dwojaki sposób

opisuje postępowanie:, po pierwsze, na stronie tytułowej s.i.w.z. za pomocą nazwy

przedmiotu zamówienia z dopiskiem „realizowanych w ramach zadania pod nazwą: Port

lotniczy w Katowicach – rozbudowa i modernizacja infrastruktury lotniskowej i portowej", po

drugie, w powyżej wskazanym postanowieniu za pomocą nazwy przedmiotu zamówienia z

dopiskiem sygnatury sprawy. Zamawiający nie umieścił przy tym w s.i.w.z. odrębnego punktu

„nazwa postępowania", celem uniknięcia wątpliwości, co przez to rozumie.

Wyżej opisane niuanse nie mają żadnego wpływu na ważność wniesionego przez

Odwołującego wadium i należy z całą pewnością stwierdzić, że nazwa postępowania

umieszczona w treści gwarancji bankowej w sposób wystarczający identyfikuje przetarg, w

którym została złożona i nie ma wątpliwości, jaką ofertę ma zabezpieczać. Niedopuszczalne

jest w świetle ustawy pzp, aby Zamawiający stosował narzędzie zawarte w dyspozycji art. 24

ust. 2 pkt 2 pzp nie dla celu, dla jakiego zostało ono przewidziane. Przepis ten nakazuje

wykluczyć wykonawcę, który nie wniósł wadium. Nie pozwala natomiast wykluczyć

wykonawcy, który wniósł wadium, ale treść gwarancji wadialnej literalnie nie odpowiada

intencjom Zamawiającego. Wadium jako instytucja nie podlega ocenie z punktu widzenia

spełniania wymogów Zamawiającego, ale w aspekcie zabezpieczenia jego interesów i

przesłanek ustawowych. Gwarancja wadialna jest rodzajem zabezpieczenia i od np. wpłaty

gotówkowej różni się jedynie formą. Niezależnie od dozwolonej formy ustawowej

wnoszonego wadium ich sposób oceny jest i musi być jednakowy i prowadzić do konkluzji:

czy wadium spełnia przesłanki ustawowe i daje Zamawiającemu możliwość jego

skutecznego zatrzymania czy też zostało wniesione wadliwie, tj. w sposób uniemożliwiający

skorzystania z niego. Wadium nie podlega natomiast ocenie zgodności jego treści z treścią

specyfikacji, jak to ma miejsce w przypadku treści oferty. Prowadziłoby to bowiem choćby do

nierównego traktowania wykonawców, ponieważ wymóg wniesienia wadium miałby inne

znaczenie dla tych wpłacających gotówkę (gdzie żadnej treści do oceny nie ma) oraz tych

posługujących się gwarancjami bankowymi lub ubezpieczeniowymi.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, iż choć wykluczył wykonawcę Max i odrzucił

jego ofertę, to zaniechał dokładnego zbadania i oceny oferty złożonej przez tego wykonawcę

i tym samym naruszył następujące przepisy.

8

Sygn. akt: KIO 2661/10 KIO 2662/10

KIO 2663/10

Art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp – poprzez brak wykluczenia Max

Bögl z postępowania (a następnie odrzucenia jego oferty) z uwagi na złożenie przez

wykonawcę nieprawdziwych informacji w przedmiocie kwoty ubezpieczenia od

odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności, mających wpływ na wynik

postępowania.

Art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw Art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp – poprzez brak wykluczenia Max Bögl

z postępowania (a następnie odrzucenia jego oferty) z uwagi na niewykazanie przez tego

wykonawcę spełniania warunku udziału w postępowaniu polegającego na znajdowaniu się

przez wykonawcę w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie

zamówienia.

Art.89 ust. 1 pkt 2 pzp – poprzez brak odrzucenia oferty Max Bögl z powodu, iż jej

treść (nazwa Załącznika 3a do oferty) nie odpowiada treści s.i.w.z.

Art. 92 ust. 1 pkt. 1 pzp – poprzez brak uwzględnienia wszystkich okoliczności

stanowiących przyczynę wykluczenia wykonawców i odrzucenia ich ofert. Jakkolwiek oferta

Max Bögl została odrzucona wskutek wykluczenia tego wykonawcy z postępowania, to

Zamawiający oparł się wyłącznie na wskazaniu wadliwości przedłożonej gwarancji bankowej,

odstępując tym samym od dalszego zbadania i oceny oferty złożonej przez tego

Wykonawcę, który winien zostać wykluczony z postępowania (a w konsekwencji jego oferta

winna zostać odrzucona) także z innych powodów. Zgodnie bowiem z art. 92 ust. 1 pkt 1 pzp

w decyzji o rozstrzygnięciu przetargu Zamawiający ma obowiązek jednoczesnego

poinformowania o wszystkich okolicznościach stanowiących przyczynę wykluczenia

wykonawców oraz odrzucenia ofert tych wykonawców.

10 grudnia 2010 r. (pismem z 9 grudnia 2010 r.) do Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej wniósł odwołanie Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie od zaniechania przez

Zamawiającego następujących czynności: dokonania pełnej, kompleksowej oceny ofert Max

Bögl Polska spółka z o.o. z siedzibą w Szczecinie oraz konsorcjum: Skanska S.A. z siedzibą

w Warszawie oraz Skanska a.s. z siedzibą w Pradze w Czechach, wykluczenia tych

wykonawców oraz odrzucenia złożonych przez nich ofert w oparciu o wszystkie przesłanki

skutkujące wykluczeniem wykonawcy lub odrzuceniem oferty, wskazania w uzasadnieniu

faktycznym i prawnym czynności wykluczenia tych wykonawców oraz odrzucenia złożonych

przez nich ofert wszystkich okoliczności stanowiących podstawę wykluczenia tych

wykonawców i odrzucenia złożonych przez nich ofert.

Odwołujący Budimex zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp poprzez nie odrzucenie ofert Max Bögl oraz Konsorcjum Skanska jako

niezgodnych z wymogami s.i.w.z.

9

Sygn. akt: KIO 2661/10 KIO 2662/10

KIO 2663/10

2. Art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp poprzez niewykluczenie wykonawców Max Bögl i Konsorcjum

Skanska, pomimo iż nie wykazali oni, że spełniają warunki udziału w postępowaniu.

3. Art. 89 ust. 1 pkt 5 pzp poprzez nieodrzucenie ofert złożonych przez wykonawców Max Bögl i

Konsorcjum Skanska, którzy powinni zostać wykluczeni z postępowania na podstawie art. 24

ust. 2 pkt 4 pzp.

4. Art. 24 ust. 1 pkt. 3 pzp poprzez złożenie przez wykonawcę Max Bögl nieprawdziwych

informacji mających wpływ na wynik prowadzonego postępowania.

5. Art. 92 ust. 1 pkt 2 i 3 pzp poprzez niewskazanie w zawiadomieniu o wyborze

najkorzystniejszej oferty wszystkich okoliczności stanowiących podstawę wykluczenia

wykonawców Max Bögl oraz Konsorcjum Skanska oraz odrzucenia złożonych przez nich

ofert a także niewskazanie podstaw prawnych tych czynności.

6. Art. 7 ust. 1 i ust. 2 pzp poprzez dokonanie oceny ofert wykonawców Max Bögl i Konsorcjum

Skanska w sposób niekompletny i nieobiektywny co narusza zasady uczciwej konkurencji.

Odwołujący Budimex wniósł o nakazanie Zamawiającemu:

1. Unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.

2. Dokonanie powtórnej oceny ofert Max Bögl i Konsorcjum Skanska.

3. Wykluczenia wykonawców Max Bögl i Konsorcjum Skanska oraz odrzucenia złożonych

przez tych wykonawców ofert z uwzględnieniem wszystkich podstaw faktycznych i

prawnych oraz braków w ofertach skutkujących wykluczeniem.

4. Wskazanie w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty wszystkich podstaw

faktycznych i prawnych czynności wykluczenia wykonawców Max Bögl i Konsorcjum

Skanska oraz odrzucenia ofert przez nich złożonych.

5. Dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.

Odwołujący odnośnie zarzutów dotyczących oferty Max Bögl wskazał na:

- niezałączenie do oferty dokumentu zawierającego narzuty, czego wymagał Zamawiający w

części IX lit. c pkt 1 c s.i.w.z. w brzmieniu ostatecznym, co powoduje niezgodność treści

oferty z treścią s.i.w.z.;

- brak dokonania w załączniku do formularza oferty zmian postanowień dotyczących kar

umownych uwzględniających modyfikację s.i.w.z. zastępującej słowo „zwłoka” słowem

„opóźnienie” oraz brak uwzględnienia zmiany klauzuli 1.1.4.7 projektu umowy, również

powodujące, iż oferta ta jest niezgodna z treścią s.i.w.z.;

- brak potwierdzenia przez załączone do oferty dokumenty, iż został spełniony warunek

dotyczący wiedzy i doświadczenia wynikający z części IV pkt 2 s.i.w.z.;

- brak wykazania spełniania warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia określonego w

gdyż podmiot trzeci, który udostępnił swoją wiedzę i doświadczenie nie został wskazany jako

podwykonawca w zakresie określonym w udostępnionych referencjach;

10

Sygn. akt: KIO 2661/10 KIO 2662/10

KIO 2663/10

- brak wykazania, iż osoba wskazana na stanowisko kierownika robót spełniała warunek

określony w dziale IV pkt 3 ppkt 3.2 s.i.w.z.;

- złożenie nieprawdziwych informacji odnośnie doświadczenia osoby wskazanej na

stanowisko kierownika robót, które mogą mieć wpływ na wynik postępowania;

- niezałączenie oryginałów zobowiązań podmiotów trzecich do udostępnienia osób

wskazanych na stanowiska przedstawiciela wykonawcy (kierownika kontraktu) oraz

kierownika robót elektrycznych, co powoduje brak wykazania wymogu dysponowania

osobami na te stanowisko określonemu w dziale IV pkt 3 ppkt 3.1 i 3.4 s.i.w.z.

Odwołujący odnośnie zarzutów dotyczących oferty Konsorcjum Skanska wskazał na:

- brak wykazania, iż osoba wskazana na stanowisko przedstawiciela wykonawcy (kierownika

kontraktu) posiada wymagane w rozdziale IV pkt. 3.1 s.i.w.z. doświadczenie w

reprezentowaniu wykonawcy względem inwestora;

- brak wykazania, iż osoba wskazana na stanowisko kierownika robót elektrycznych

posiadała wymagane w rozdziale IV pkt 3.2 uprawnienia budowlane bez ograniczeń;

- brak złożenia przez Skanska S.A. wymaganego w rozdziale V pkt. 2 lit. c s.i.w.z.

oddzielnego oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia, gdyż złożone oświadczenie

zostało podpisane przez pełnomocnika upoważnionego do reprezentowania konsorcjum,

który nie był upoważniony do reprezentacji Skanska S.A.;

- wpisanie w formularzu ofertowym jako normalnych godzin pracy przedziału od 6:00 do

22:00, podczas gdy Zamawiający na pytanie jednego z wykonawców wskazał, iż nie limituje

godzin pracy, co powoduje niezgodność złożonej oferty z treścią s.i.w.z.

Zamawiający przed rozprawą nie wniósł pisemnie ani ustnie do protokołu odpowiedzi

na odwołanie.

13 grudnia 2010 r., na skutek wezwania Zamawiającego z 10 grudnia 2010 r., do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zgłosili przystąpienia do postępowania odwoławczego

po stronie Zamawiającego:

- Max Bögl Polska spółka z o.o. z siedzibą w Szczecinie w sprawach wywołanych

odwołaniami wniesionymi przez Konsorcjum Skanska (sygn. akt KIO 2662/10) i Budimex

(sygn. akt. KIO 2663/10);

- konsorcjum: Skanska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie oraz Skanska a.s. z siedzibą

w Pradze w Czechach w sprawach wywołanych odwołaniami wniesionymi przez Max Bögl

(sygn. akt KIO 2661/10) i Budimex (sygn. akt. KIO 2663/10);

- Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie w sprawach wywołanych odwołaniami wniesionymi

przez Max Bögl (sygn. akt KIO 2661/10) i Konsorcjum Skanska (sygn. akt. KIO 2662/10).

11

Sygn. akt: KIO 2661/10 KIO 2662/10

KIO 2663/10

Ponieważ żadne z odwołań nie zawierało braków formalnych lub braki te zostały

uzupełnione, wpisy zostały uiszczone przez każdego z Odwołujących, wszystkie odwołania

podlegały rozpoznaniu przez Izbę.

Po ustaleniu z urzędu, iż nie została wypełniona żadna z wymienionych w art. 189

ust. 2 pzp przesłanek odrzucenia w stosunku do żadnego z odwołań, Izba przeprowadziła

rozprawę, podczas której Odwołujący podtrzymali swoje dotychczasowe stanowiska,

natomiast Zamawiający wniósł o oddalenie wszystkich odwołań, a Przystępujący w danej

sprawie poparli to stanowisko.

Izba ustaliła, co następuje:

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej z 30 czerwca 2010 r. pod nr 2010/S-124-190207, w tym samym dniu

Zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu na tablicy ogłoszeń w swojej siedzibie oraz

na swojej stronie internetowej (www.gtl.com.pl), na której udostępnił również s.i.w.z.

Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych

na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp i wynosi 93.180.880,62 zł, co stanowi równowartość

24.272.175,21 euro.

Odwołujący Max Bögl złożył ofertę z najniższą ceną, wynoszącą 80.858.946,91 zł,

cena oferty Odwołującego Konsorcjum Skanska wynosząca 85.959.985,98 zł jest druga w

kolejności, natomiast cena wybranej oferty Odwołującego Budimex wynosi 95.084.569,13 zł

(po poprawieniu omyłek), przy czym zgodnie z postanowieniem rozdziału XIII s.i.w.z. cena

oferty stanowi jedyne kryterium oceny ofert.

W specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający zawarł następujące

postanowienia istotne dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy.

W rozdziale VII Wymagania dotyczące wadium, w pkt. 2 dotyczącym formy wadium:

„W przypadku składania przez Wykonawcę wadium w formie gwarancji bankowej/

ubezpieczeniowej, gwarancja powinna być sporządzona zgodnie z obwiązującym prawem i

winna zawierać następujące elementy:

a) Zobowiązanie banku/towarzystwa ubezpieczeniowego do zapłaty sumy wadium w

przypadku, gdy zajdą ku temu ustawowe okoliczności, określone w przepisie art. 46 ust.

4a i 5 u.p.z.p,

12

Sygn. akt: KIO 2661/10 KIO 2662/10

KIO 2663/10

b) dokładną nazwę postępowania stanowiącego przyczynę wystawienia gwarancji,

c) wskazanie sumy gwarancyjnej,

d) wskazanie Zamawiającego, czyli beneficjenta gwarancji/ ubezpieczonego –

Górnośląskiego Towarzystwa Lotniczego S.A. w Katowicach,

e) w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

publicznego nazwy wszystkich członków podmiotu wspólnego z zaznaczeniem, że

działają oni jako podmiot wspólny, np. poprzez następujący zapis: „Zostaliśmy

poinformowani, że w związku z organizowanym przez Państwa postępowaniem o

zamówienie publiczne, którego przedmiotem jest rozbudowa płaszczyzny postoju

samolotów PPS 1 w kierunku wschodnim wraz z modernizacją dróg kołowania El, E2 i D

w Międzynarodowym Porcie Lotniczym Katowice w Pyrzowicach (dotyczy numeru sprawy

8/JRP/2010), w którym na mocy swojej oferty uczestniczą: …tu należy wymienić

wszystkich Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (zwani

łącznie Wykonawcą), wymagane jest wniesienie wadium w wysokości 1.000.000 złotych”,

f) wskazanie Wykonawcy, czyli zleceniodawcy gwarancji/ ubezpieczyciela,

g) określenie okresu ważności gwarancji, tj. wskazanie terminu, w którym zobowiązanie

powstaje oraz wygasa,

h) określenie, że gwarancja jest bezwarunkowa, nieodwołalna i płatna na pierwsze pisemne

żądanie Beneficjenta/ Zamawiającego zawierające oświadczenie, iż Wykonawca:

• w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 u.p.z.p., nie złożył

dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 u.p.z.p., lub

pełnomocnictw chyba, że udowodni, że wynika to z przyczyn nie leżących po stronie

Wykonawcy, lub

• odmówił podpisania umowy na warunkach określonych w ofercie, lub •

nie wniósł zabezpieczenia należytego wykonania umowy, lub

• zawarcie umowy stało się niemożliwie z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy”.

Na stronie tytułowej s.i.w.z. wpisano „Przetarg nieograniczony na roboty budowlane

obejmujące rozbudowę płaszczyzny postoju samolotów PPS 1 w kierunku wschodnim wraz z

modernizacją dróg kołowania El, E2 i D w Międzynarodowym Porcie Lotniczym „Katowice” w

Pyrzowicach realizowanych w ramach zadania pod nazwą Port lotniczy w Katowicach –

rozbudowa i modernizacja infrastruktury lotniskowej i portowej”, natomiast w stopce każdej

strony s.i.w.z. wpisano: „Roboty budowlane: rozbudowa płaszczyzny postoju samolotów PPS

1 w kierunku wschodnim wraz z modernizacją dróg kołowania El, E2 i D w Międzynarodowym

Porcie Lotniczym „Katowice” w Pyrzowicach realizowanych w ramach zadania pod nazwą Port

lotniczy w Katowicach – rozbudowa i modernizacja infrastruktury lotniskowej i portowej ”.

13

Sygn. akt: KIO 2661/10 KIO 2662/10

KIO 2663/10

W wypełnionym przez Zamawiającego Druku ZP-17 – Informacji o spełnianiu przez

wykonawców warunków udziału w postępowaniu wskazano 3 oferty o nr 001, 005 i 006, jako

spełniające wymagane wskazane 4 warunki:

„Wykonawca nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 ustawy Prawo zamówień

publicznych.

Wykonawca posiada wiedze i doświadczenie.

Wykonawca dysponuje odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do

wykonania zamówienia.

Wykonawca znajduje się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie

zamówienia”.

W protokole postępowania oferta złożona przez Max Bögl oznaczona jest jako 004,

oferta złożona przez Konsorcjum Skanska jako 007, natomiast oferta Budimex jako 006

Do oferty Max Bögl załączono Gwarancję przetargową nr NMVAV70096490101.

Do oferty Konsorcjum Skanska załączono Gwarancję bankową nr 5434 530 7716.

Izba poczyniła ustalenia faktyczne na podstawie dokumentacji postępowania, która

została również przekazana w formie kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez

Zamawiającego, a w szczególności: ogłoszenia o zamówieniu, s.i.w.z., protokołu postępowania,

oferty Max Bögl, oferty Konsorcjum Skanska oraz innych przywołanych w niniejszym

uzasadnieniu pism i dokumentów.

Uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę

oświadczenia i stanowiska Stron i Uczestników zawarte w odwołaniu, zgłoszeniach

przystąpienia do postępowania odwoławczego oraz złożone ustnie w toku rozprawy,

Izba zważyła, co następuje:

Wobec wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia 30 czerwca 2010 r., Izba

rozpoznała odwołanie w oparciu o stan prawny uwzględniający wejście w życie ustaw: z dnia

5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz o kosztach

sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz.1591), oraz z dnia 2 grudnia 2009 r.

o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr

223, poz. 1778).

14

Sygn. akt: KIO 2661/10 KIO 2662/10

KIO 2663/10

Zarówno Odwołujący Max Bögl jak i Odwołujący Konsorcjum Skanska posiadają

interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 pzp, gdyż potwierdzenie zasadności zarzutów odwołania

oznaczałoby, iż w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp zostali

pozbawieni możliwości uzyskania zamówienia, ponosząc jednocześnie szkodę. W ocenie Izby

Odwołujący Max Bögl legitymuje się tym interesem, gdyż złożył ofertę z najniższą ceną, która

jest jedynym kryterium oceny ofert, co stwarza mu realną szansę na uzyskanie zamówienia

w razie niezasadności wykluczenia z postępowania, które jednocześnie naraziło go na

szkodę z powodu nieuzyskania odpłatnego zamówienia publicznego. Natomiast Odwołujący

Konsorcjum Skanska, pomimo złożenia drugiej pod względem ceny oferty, również

legitymuje się tym interesem, gdyż uwzględnienie zarzutów jego odwołania również stwarza

mu możliwość uzyskania zamówienia, a niezgodny z przepisami wybór oferty

najkorzystniejszej naraża go na szkodę z powodu nieuzyskania odpłatnego zamówienia

publicznego.

Izba uznała również, iż Odwołujący Budimex legitymuje się wymaganym interesem,

choć jego oferta została wybrana przez Zamawiającego, gdyż wobec wniesienia odwołań

przez wykonawców, którzy zaoferowali niższe ceny, w razie ich uwzględnienia, tylko

podniesienie zarzutów zaniechania wykluczenia tych wykonawców lub odrzucenia ich ofert z

dodatkowych powodów, umożliwi mu uzyskanie zamówienia, a tym samym nie narazi na

szkodę z powodu jego utraty.

śadna ze Stron we wszystkich trzech sprawach nie kwestionowała interesu

pozostałych wykonawców, w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego, po

stronie którego wykonawcy ci zgłosili przystąpienia do postępowania odwoławczego we

wszystkich trzech sprawach w ustawowym terminie i zachowując wymóg przekazania kopii

zgłoszenia Stronom postępowania (art. 185 ust. 2, 3 i 4 pzp).

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy w zakresie

niezbędnym do rozpoznania zarzutów podniesionych w odwołaniach i podlegających

rozpoznaniu, Izba stwierdziła, iż odwołania Max Bögl i Konsorcjum Skanska zasługują na

uwzględnienie.

Dla rozstrzygnięcia zasadności zarzutów tych odwołań dotyczących bezpodstawnego

wykluczenia przez Zamawiającego Odwołującego Max Bögl i Odwołującego Konsorcjum

Skanska na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt. 2 pzp kluczowe znaczenie ma ustalenie

czy złożone przez tych wykonawców gwarancje wadialne stanowiły prawidłowe wniesienie

wadium.

15

Sygn. akt: KIO 2661/10 KIO 2662/10

KIO 2663/10

W rozdziale VII s.i.w.z. wymagania dotyczące wadium, w pkt. 2 dotyczącym wadium

wskazano, iż w przypadku składania wadium w formie gwarancji bankowej

(ubezpieczeniowej), powinna być ona sporządzona zgodnie z obowiązującym prawem i

zawierać elementy wyszczególnione w lit. a-h, w tym dokładną nazwę postępowania

stanowiącego przyczynę wystawienia gwarancji (lit. b), a także określenie okresu ważności

gwarancji, tj. wskazanie terminu, w którym zobowiązanie powstaje oraz wygasa (lit. g).

W Gwarancji przetargowej nr NMVAV70096490101 przedłożonej przez

Odwołującego Max Bögl dwukrotnie wskazano datę 26 lipca 2010 r., tuż przed nazwą

dokumentu oraz przed podpisami obok wskazania Norymbergii jako miejsca wystawienia –

nie budzi zatem żadnych wątpliwości, iż jest to data wystawienia tej gwarancji. Oprócz tego

w treści gwarancji wskazano wprost, iż termin jej ważności upływa 23 listopada 2010 r., a

wszelkie żądania dotyczące gwarancji powinny dotrzeć do gwaranta nie później niż w tym

dniu. Jednocześnie gwarant użył form czasownikowych czasu teraźniejszego co do

określenia faktu powstania jego zobowiązania z wystawionej gwarancji, takich jak: „jesteśmy

zobowiązani do wypłaty”, „ niniejszym zobowiązujemy się nieodwołalnie i bezwarunkowo do

zapłaty”, używając czasu przyszłego wyłącznie przy wskazaniu konkretnych zdarzeń, których

wystąpienie spowoduje wypłatę kwoty na którą opiewa jego zobowiązanie.

W ocenie Izby nie sposób przyjąć, iż z opisanych powyżej elementów treści gwarancji

nie wynika, iż zobowiązanie gwaranta powstaje z datą wystawienia, dwukrotnie wprost

wskazaną, która jest chronologicznie wcześniejsza, a ustaje z datą chronologicznie

późniejszą, wskazaną wprost jako upływ terminu jej ważności. Uwzględniając bowiem czas

teraźniejszy użyty dla określenia powstania mocy obowiązującej gwarancji i opatrzenie

gwarancji datą wystawienia – należy przyjąć, iż gwarancja jest skuteczna od chwili jej

wystawienia. Gdyby miało być inaczej, to właśnie wtedy musiałaby się pojawić konkretna

inna data, przypadająca po dacie wystawienia, a przed datą końcową ważności, wskazująca,

iż gwarant zastrzegł powstanie mocy wiążącej gwarancji z opóźnieniem, w tej konkretnej

dacie, innej niż data wystawienia.

Izba zważyła przy tym, iż w treści wymagania zawartego w lit. g pkt. 2 rozdziału VII

s.i.w.z. Zamawiający wcale nie narzucił, ani nie zaproponował żadnego konkretnego

językowego sposobu sformułowania określenia okresu ważności gwarancji, żądając jedynie

by zawierała ona wskazanie terminu, w którym zobowiązanie z gwarancji powstaje oraz

wygasa. Wobec powyższych ustaleń Izby zupełnie bezzasadne jest stanowisko

Zamawiającego wyrażone w złożonym na rozprawie piśmie procesowym, iż rzekomy brak

wskazania w gwarancji wadialnej złożonej przez Max Bögl terminu, w którym zobowiązanie z

tej gwarancji powstaje nie zabezpiecza ewentualnych roszczeń Zamawiającego, gdyż

ewentualna realizacja żądania zapłaty z tytułu gwarancji uzależniona byłaby od uznania

16

Sygn. akt: KIO 2661/10 KIO 2662/10

KIO 2663/10

banku. W ocenie Izby zobowiązanie z tej gwarancji obejmuje cały okres związania ofertą, co

wynika wprost z jej treści, a uznaniowości przy jej odczytaniu i stosowaniu przepisu art. 24

ust. 2 pkt 2 ustawy pzp dopuścił się Zamawiający wykluczając Odwołującego z

postępowania.

Pierwsze zdanie Gwarancji bankowej nr 5434 530 7716 przedłożonej przez

Odwołującego Konsorcjum Skanska stanowi przepisanie formuły wskazanej przykładowo w

lit. e pkt. 2 rozdziału VII s.i.w.z. jako właściwej w przypadku wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia, uzupełnionej o wpisanie nazw i adresów

członków tego konsorcjum. Sformułowanie zaproponowane przez Zamawiającego dopiero w

końcowej części przewiduje wymienienie jacy to konkretnie wykonawcy występują wspólnie,

natomiast w pierwszej opisuje zamówienie publiczne, o którego udzielenie ubiegają się oni,

przez wskazanie co jest przedmiotem tego zamówienia („rozbudowa płaszczyzny postoju

samolotów PPS 1 w kierunku wschodnim wraz z modernizacją dróg kołowania E1, E2 i D w

Międzynarodowym Porcie lotniczym Katowice w Pyrzowicach”) oraz wskazanie numeru

sprawy („8/JRP/2010”).

W ocenie Izby nie sposób uznać, iż tak sformułowana gwarancja nie zawiera

jednoznacznego wskazania postępowania stanowiącego przyczyną jej wystawienia. Na

podstawie postanowień s.i.w.z. nie można również stwierdzić, iż nie stanowi to wypełnienie

wymagania zawarcia w treści gwarancji elementu „dokładnej nazwy” postępowania, o którym

mowa lit. b pkt. 2 rozdziału VII s.i.w.z. Zamawiający wskazał co prawda na stronie tytułowej

s.i.w.z. i w stopce każdej strony nazwę rozszerzoną w stosunku wskazanego powyżej opisu

o słowa „roboty budowlane” na początku oraz o frazę „realizowanych w ramach zadania pod

nazwą Port lotniczy w Katowicach – rozbudowa i modernizacja infrastruktury lotniskowej i

portowej” na końcu – jednak nigdzie w s.i.w.z. nie wskazał, które z określeń stanowi właśnie

dokładną nazwę postępowania. Z jednej strony można przyjąć zasadę, że im dłuższa nazwa,

tym lepsza, z drugiej strony można uznać, że wskazanie sygnatury postępowania jest

wskazaniem dokładniejszym. Prowadzenie takich rozważań wydaje się być jednak zupełnie

nieracjonalne wobec jednoznacznego wskazania w treści gwarancji przedstawionej przez

Konsorcjum Skanska przyczyny jej wystawienia. Natomiast domaganie się wskazania tzw.

dokładnej nazwy przez Zamawiającego od wykonawców wspólnie ubiegających się o

udzielenie zamówienia stanowi nierównie traktowanie wykonawców znajdujących się w takiej

sytuacji podmiotowej. Zamawiający sam bowiem zaproponował dla takich wykonawców

formułę, zawierającą odniesienie do nazwy postępowania, w formie nieco krótszej, za to

zawierającej sygnaturę postępowania, i to zamieszczając ją w pkt. dotyczącym wadium, a

następnie okazuje się, iż domaga się od takich wykonawców dwukrotnego wskazania nazwy

postępowania stanowiącego przyczynę wniesienia wadium.

17

Sygn. akt: KIO 2661/10 KIO 2662/10

KIO 2663/10

Izba nie stwierdziła również wadliwego wskazania w gwarancji złożonej przez

Konsorcjum Skanska okoliczności w jakich gwarant nieodwołalnie i bezwarunkowo wypłaci

kwotę, na którą opiewa gwarancja. W szczególności użycie pomiędzy okolicznościami

wskazanymi w pkt. 3 i 4 przecinka, bez spójnika lub, jak pomiędzy poprzednimi punktami, nie

spowodowało, iż przesłanki wskazane w tych punktach wymagają łącznego spełnienia.

Można wręcz stwierdzić, iż pomimo tej niedokładności edytorskiej, wymienienie

poszczególnych przesłanek w odrębnych punktach jest i tak czytelniejszym wyodrębnieniem

poszczególnych przesłanek od użytego w s.i.w.z. wypunktowania za pomocą symbolu

nadlatującego samolotu.

Wobec powyższych ustaleń Izby zupełnie nieracjonalne są obawy Zamawiającego

wyrażone w złożonym na rozprawie piśmie procesowym, iż brak zawarcia w przedłożonej

przez Konsorcjum Skanska gwarancji wadialnej tzw. dokładnej nazwy postępowania nie

zabezpiecza ewentualnych roszczeń Zamawiającego, gdyż gwarant byłby uprawniony do

odmowy dokonania zapłaty argumentując, że udzielił gwarancji w postępowaniu o innej

nazwie. Przy takiej argumentacji nie sposób nie zauważyć, iż to od woli Zamawiającego

zależy jak w żądaniu zapłaty wskaże nazwę postępowania i czy zechce wskazywać

gwarantowi inną nazwę niż uwidoczniona w gwarancji, w imię podtrzymania stanowiska, iż

dokładna nazwa to ta na pierwszej stronie s.i.w.z. lub w stopce każdej strony tego

dokumentu. Zamawiający będzie przy tym jednak jeszcze musiał rozstrzygnąć czy

pierwszeństwo ma formuła „Przetarg nieograniczony na roboty budowlane obejmujące

rozbudowę płaszczyzny (…)” czy też „Roboty budowlane: rozbudowa płaszczyzny”.

Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego

przepisów: art. 24 ust. 2 pkt 2 i art. 7 ust. 1 ustawy pzp miało wpływ na wynik postępowania i

działając na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp – orzekła jak w sentencji w

sprawach sygn. akt: KIO 2601/10 i KIO 2602/10.

Natomiast odwołanie wniesione przez Odwołującego Budimex, jak również zarzuty

odwołania Konsorcjum Skanska przeciwko ofercie Max Bögl nie mogły zostać uwzględnione

z powodów opisanych poniżej.

Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli

stwierdzi naruszenie przepisów, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Odwołujący Budimex po zapoznaniu się w toku rozprawy z pismem procesowym

Zamawiającego sam zajął stanowisko, iż jego zarzuty dotyczące zaniechania przez

Zamawiającego, po pierwsze, wykluczenia Przystępujących Max Bögl i Konsorcjum Skanska

na podstawie 24 ust. 2 pkt 4 pzp (w stosunku do obu Przystępujących) oraz art. 24 ust. 2 pkt

18

Sygn. akt: KIO 2661/10 KIO 2662/10

KIO 2663/10

3 pzp (tylko w stosunku do Max Bögl) oraz, po drugie, zaniechania odrzucenia złożonych

przez nich ofert na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 5 pzp – okazały się przedwczesne i

bezprzedmiotowe w związku z brakiem dokonania badania i oceny tych ofert przez

Zamawiającego, który poprzestał na stwierdzeniu wadliwości wniesionego przez nich

wadium. Pomimo tego stwierdzenia i zaniechaniu dalszego uzasadniania zarzutów

odwołania, Odwołujący nie cofnął tych przedwczesnych zarzutów, formalnie podtrzymując

odwołanie w całości, jednocześnie odmawiając prawa Przystępującym do merytorycznego

ustosunkowania się do zarzutów dotyczących nieprawidłowości w ich ofertach. Wobec braku

cofnięcia przedwczesnych zarzutów Izba pozwoliła Przystępującym na merytoryczne

odniesienie się do zarzutów odwołania oraz składania dowodów na poparcie ich stanowiska.

Z uwagi jednak na przebieg rozprawy, przy rozstrzyganiu sprawy Izba nie wzięła pod uwagę

złożonych na rozprawie dokumentów, gdyż dotyczyły one zarzutów, które w istocie okazały

się przedwczesne.

W toku rozprawy Zamawiający potwierdził, iż poprzestał wyłącznie na stwierdzeniu

podstaw wykluczenia Max Bögl i Konsorcjum Skanska z art. 24 ust. 2 pkt 2 pzp, gdyż jego

zdaniem badanie skuteczności i prawidłowości wniesienia przez wykonawców wadium

następuje w pierwszym, „wstępnym” etapie postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego. Według Zamawiającego na podstawie obowiązujących przepisów ustawy pzp

nie był ani zobowiązany, ani uprawniony do dalszego badania ofert złożonych przez

Przystępujących, gdyż dopiero po ewentualnym stwierdzeniu przez Izbę bezzasadności ich

wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 pzp będzie mógł powrócić do

dalszego badania i oceny ofert Max Bögl oraz Konsorcjum Skanska i dopiero na tym etapie

ewentualnie wezwać tych wykonawców do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26

ust. 3 pzp. Natomiast bez wezwania do uzupełnienia dokumentów w tym trybie Zamawiający

nie może stwierdzić definitywnie czy Przystępujący powinni zostać wykluczeni z

postępowania wskutek okoliczności podniesionych przez Odwołującego Budimex. W ocenie

Izby stanowisko Zamawiającego jest błędne, gdyż przepis art. 26 ust. 3 pzp, choć pozwala

na odstąpienie od takiego wezwania w stosunku do wykonawców, których oferta podlega i

tak odrzuceniu, to jednak nie zwalnia z obowiązku poprzedzającego takie wezwanie badania

czy złożone oferty zawierają braki w zakresie dokumentów na potwierdzenie warunków

podmiotowych, przedmiotowych lub w zakresie pełnomocnictw. Z kolei informacja o

stwierdzonych brakach podlega zamieszczeniu w zawiadomieniu o wyniku postępowaniu,

wraz ze wskazaniem przyczyn odstąpienia od wezwania – w ramach uzasadnienia

faktycznego i prawnego odrzucenia oferty takiego wykonawcy. W ocenie Izby ustawa pzp nie

wyodrębnia natomiast żadnego wstępnego etapu badania prawidłowości wniesienia wadium,

który ma poprzedzać „właściwe” badanie spełniania warunków udziału w postępowaniu

19

Sygn. akt: KIO 2661/10 KIO 2662/10

KIO 2663/10

przez wykonawców, gdyż czynności te powinny zostać dokonane w tym samym czasie, a w

przetargu nieograniczonym również wraz z badaniem i oceną ofert. Izba zauważa przy tym,

iż argumentacja Zamawiającego w ogóle nie odnosi się do zaniechania badania ofert

Przystępujących pod kątem zgodności ich treści z treścią s.i.w.z., która w przedmiotowym

postępowaniu nie jest uzależniona od procedury z art. 26 ust. 3 pzp, gdyż nie wymagano

żadnych dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 pzp. Również ewentualne

stwierdzenie wystąpienia przesłanki z art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp powoduje konieczność

natychmiastowego wykluczenia z postępowania, bez zastosowania trybu z art. 26 ust. 3 pzp.

Wobec tego wyłącznie w takim zakresie – zaniechania badania przez Zamawiającego

czy w ofertach Max Bögl i Konsorcjum Skanska występują braki w zakresie potwierdzenia

spełnienia warunków udziału w postępowania, podstawy do wykluczenia z uwagi na złożenie

nieprawdziwych informacji mających lub mogących mieć wpływ na wynik postępowania oraz

badania zgodności treści tych ofert z treścią s.i.w.z. oraz uzewnętrznienia wyników tego

badania w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty, Izba stwierdziła

nieprawidłowość postępowania Zamawiającego. Nie powoduje to jednak możliwości

uwzględnienia odwołania, gdyż Odwołujący Budimex nie wskazał w odwołaniu ani na

rozprawie na naruszenie przez Zamawiającego przepisu ustawy pzp, które miało lub może

mieć istotny wpływ na wynik postępowania, przy stwierdzonej przedwczesności zarzutów

odnośnie wskazanych w odwołaniu podstaw wykluczenia Max Bögl i Konsorcjum Skanska

lub odrzucenia ich ofert. Wskazanie naruszenia przez takie postępowanie art. 92 ust. 1 pkt 2

i 3 pzp i art. 7 ust. 1 i 2 pzp jest w świetle przywołanego przepisu art. 192 ust. 2 pzp

niewystarczające dla uwzględnienia odwołania, które okazało się być przedwczesne. Wobec

zaniechania w ogóle badania ofert, Izba nie mogła zastąpić w tym Zamawiającego i ocenić

zasadność zarzutów dotyczących zaniechania wykluczenia i odrzucenia z powodów

podniesionych przez Odwołującego Konsorcjum Skanska przeciwko Max Bögl i

Odwołującego Budimex przeciwko Max Bögl i Konsorcjum Skanska.

Mając powyższe na uwadze, Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego

przepisów ustawy pzp, które może mieć istotny wpływ na wynika postępowania i działając na

podstawie art. 192 ust. 1 ustawy pzp – orzekła jak w sentencji w sprawie sygn. akt: KIO

2603/10 .

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na

podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz zgodnie z

przepisem z § 5 ust. 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w

sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w

postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

20

Sygn. akt: KIO 2661/10 KIO 2662/10

KIO 2663/10

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

21