KIO 57/16

Sygn. akt: KIO 57/16

WYROK

z dnia 28 stycznia 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Klaudia Szczytowska-Maziarz

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 stycznia 2016 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 stycznia 2016 r. przez

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm

w składzie: SGS Polska Sp. z o.o. z Warszawy oraz Firma Menadżersko-Konsultingowa

KOLMEN Sp. z o.o. z Lublina w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie

Kolejowe S.A. z Warszawy

A. przy udziale wykonawcy BBF Sp. z o.o. z Poznania, zgłaszającego swoje

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

B. przy udziale wykonawcy ECM Group Polska S.A. z Warszawy, zgłaszającego swoje

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego

orzeka:

1. oddala odwołanie,

KIO 57/16 1

2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia – konsorcjum firm w składzie: SGS Polska Sp. z o.o. z Warszawy oraz

Firma Menadżersko-Konsultingowa KOLMEN Sp. z o.o. z Lublina i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum

firm w składzie: SGS Polska Sp. z o.o. z Warszawy oraz Firma Menadżersko-

Konsultingowa KOLMEN Sp. z o.o. z Lublina tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia –

konsorcjum firm w składzie: SGS Polska Sp. z o.o. z Warszawy oraz Firma

Menadżersko-Konsultingowa KOLMEN Sp. z o.o. z Lublina kwotę

7 200 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy) stanowiącą

koszty postępowania odwoławczego, poniesione z tytułu wynagrodzenia

pełnomocnika, w tym:

A. kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) na

rzecz BBF Sp. z o.o. z Poznania z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika

przystępującego,

B. kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) na

rzecz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z tytułu wynagrodzenia

pełnomocnika zamawiającego.

KIO 57/16 2

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.

Przewodniczący: ………………………………………

KIO 57/16 3

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Nadzór nad modernizacją

linii kolejowej E59, odcinek granica woj. Dolnośląskiego - Czempiń”, prowadzonym przez

PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. (dalej „zamawiający”) wykonawcy wspólnie ubiegający się

o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm w składzie: SGS Polska Sp. z o.o. z Warszawy

oraz Firma Menadżersko-Konsultingowa KOLMEN Sp. z o.o. z Lublina (dalej „odwołujący”)

wnieśli odwołanie wobec zaniechania zamawiającego, polegającego na nie wyrażeniu zgody

na wgląd do pełnej treści oferty złożonej przez BBF Sp. z o.o. z Poznania (dalej „BBF”),

tj. wobec braku zapewnienia dostępu do informacji zawartych w ofercie tego podmiotu,

wskazując, iż niejawna część oferty została zastrzeżona przez tego wykonawcę i zawiera

informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy

z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r.,

poz. 2164) [dalej „ustawa Pzp”]:

1. art. 7, polegające na przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia

w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego

traktowania wykonawców, skutkujące odmówieniem wglądu do pełnej treści oferty,

w szczególności w zakresie referencji wykonawcy BBF, a tym samym

nieuzasadnione uprzywilejowanie pozycji tego wykonawcy,

2. art. 8 ust. 1-3 w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji

(dalej „u.z.n.k.”), polegające na zaniechaniu udostępnienia informacji bezpodstawnie

zastrzeżonych przez BBF, w szczególności w postaci załącznika nr 4 i 5 do IDW,

3. art. 86 ust. 1 i 96 ust. 3, polegające na nie udostępnieniu oferty BBF w pełnej treści

z wszelkimi wymaganymi załącznikami niezwłocznie po otwarciu ofert.

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu uznania za bezskuteczne

zastrzeżenia przez BBF informacji i dokumentów tajemnicę wykonawcę jako

przedsiębiorstwa w zakresie załącznika nr 4 do IDW – potencjału kadrowego, wykazu osób,

którymi dysponuje wykonawca oraz, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia,

a w zakresie załącznika nr 5 do IDW – wykazu wykonanych przez wykonawcę usług

w zakresie ostatnich 3 lat, a w konsekwencji nakazanie odtajnienia tych informacji

i dokumentów.

Podał, że zamawiający wskazał w treści SIWZ, iż ocena spełnienia warunku udziału

w postępowaniu (pkt 8.2.2.) nastąpi na podstawie przedstawionych przez wykonawcę

dokumentów, o których mowa w punkcie 9.1.3., zgodnie z którym, w celu wykazania, iż brak

jest podstaw do wykluczenia z postępowania oraz, że wykonawca spełnia warunki udziału

KIO 57/16 4

w postępowaniu, każdy z wykonawców winien przedłożyć wraz z ofertą w szczególności

Wykaz wykonanych w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert,

a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie – głównych usług

z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów na rzecz których usługi

zostały wykonane (sporządzone zgodnie z Załącznikiem nr 5 do IDW) oraz załączyć dowody,

czy zostały wykonane należycie. Dowodami tymi są: poświadczenie, oświadczenie

wykonawcy, jeżeli z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest

w stanie uzyskać poświadczenia, o którym mowa powyżej.

Odwołujący wskazał także, że jeżeli wykonawca będzie polegał na wiedzy

i doświadczeniu innych podmiotów, zobowiązany był przedstawić pisemne zobowiązanie

tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji wiedzy i doświadczenia na potrzeby

wykonania zamówienia, a ponadto zobowiązany jest przedłożyć dokumenty dotyczące:

• zakresu dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu,

• sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu przez wykonawcę przy wykonaniu

zamówienia,

• charakteru stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem,

• zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia.

Odwołujący podał, że w przedmiotowym postępowaniu złożono siedem ofert, z czego

najkorzystniejsza w rankingu ofert, pod względem ceny, była oferta złożona przez

wykonawcę BBF.

Odwołujący podał także, że dniu 27 listopada 2015 r. doszło do otwarcia ofert.

Oświadczył, że oferta złożona przez BBF została ujawniona w niepełnej treści, nie

przedstawiono bowiem pozostałym oferentom do wglądu oferty z wszystkimi wymaganymi

załącznikami, w szczególności w zakresie referencji.

Odwołujący oświadczył nadto, że z uwagi na udostępnienie niepełnej treści oferty

oraz uniemożliwienie pozostałym oferentom, w tym odwołującemu się wglądu do złączników

oferty BBF odwołujący skierował do zamawiającego pismo z dnia 17 grudnia 2015 r.

z wnioskiem o wyrażenie zgody na wgląd do pełnej (wraz z wymaganymi załącznikami) treści

oferty złożonej w przedmiotowym postępowaniu przez BBF, na które, pismem z dnia

12 stycznia 2016 r., otrzymał odpowiedź – zamawiający ostatecznie nie wyraził zgody na

wgląd do pełnej treści oferty, wskazując iż część oferty została zastrzeżona przez BBF

i zawiera informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa.

W ocenie odwołującego zachowanie zamawiającego jest sprzeczne z przepisami

art. 7 ustawy Pzp. Podniósł, że gdy chodzi o sposób prowadzenia postępowania,

ustawodawca miał na myśli taki, który nie będzie eliminować z udziału w postępowaniu

KIO 57/16 5

określonej grupy wykonawców bądź nie będzie stwarzać określonej grupie wykonawców

uprzywilejowanej pozycji, ponieważ w sposób nieuprawniony zamawiający traktuje

wykonawcę BBF sp. z o.o., a to z tego powodu że utajnienie części oferty BBF nie ma

podstaw prawnych w pisach ustawy Pzp.

Odwołujący wskazał, że powziął wiedzę o zastrzeżeniu przez wykonawcę BBF części

dokumentów po zapoznaniu się z treścią oferty BBF oraz pismem zamawiającego z dnia

12 stycznia 2016 r.

Odmowa dostępu do dokumentów złożonych w postępowaniu przez BBF sp. z o.o.

jest zdaniem Odwołującego, po pierwsze nie zgodna z przepisami ustawy, a po drugie może

uniemożliwić Odwołującemu się uzyskanie zamówienia, który w rankingu ofert pod względem

najkorzystniejszej ceny znajduje się na drugiej pozycji (za BBF).

Odwołujący stwierdził, że zastrzeżenie jawności dokumentów, które dotyczą głównie

referencji wykonawcy pozwala sądzić, iż dokumentacja ta nie spełnia warunków

wymaganych przez zamawiającego, a określonych w SIWZ.

W ocenie odwołującego omawiana dokumentacja została bezpodstawnie utajniona

przez BBF, gdyż w stosunku do tego rodzaju dokumentacji nie zachodzi przesłanka

tajemnicy przedsiębiorstwa.

Wskazał na obowiązującą w postępowaniu o udzielenie zamówienia zasadę jawności

postępowania, którą statuuje art. 8 ustawy Pzp.

Podał, że informacja o zamówieniach publicznych jest informacją publiczną

w rozumieniu ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (t. j. Dz. U.

z 2014 r. poz. 782 z późn. zm.), a celem zasady jawności jest zapewnienie wszystkim

zainteresowanym zapoznania się z informacją znajdująca się m.in. w dokumentacji

postępowania.

Przypomniał, że jawne jest przede wszystkim otwarcie ofert (art. 86 ust. 2 ustawy

Pzp), a nadto, że jawność otwarcia ofert odnosi się do wszystkich zainteresowanych

otwarciem, a nie tylko wykonawców i zamawiających.

Odwołujący podniósł, że zastrzeżenie zakazu udostępniania informacji przez

wykonawcę staje się skuteczne dopiero w sytuacji, gdy zamawiający w wyniku

przeprowadzenia odpowiedniego badania pozytywnie rozstrzygnie, iż utajnione informacje

mają charakter tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów u.z.n.k. do której odsyła

art. 8 ust. 3 ustawy Pzp.

Dodał, że zamawiający zobowiązany jest do ich ujawnienia w ramach prowadzonego

postępowania ( za: uchwała Sądu Najwyższego z 21.10.2005 r., sygn. akt III CZP 74/05 oraz

wyrok KIO z dnia 31 grudnia 2012 r., KIO 2765/12).

Podniósł, że ograniczenie dostępu do informacji i dokumentów związanych

z postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach

określonych ustawą – zamawiający nie ujawnia informacji stanowiących tajemnicę

KIO 57/16 6

przedsiębiorstwa, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków

o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą one być udostępniane,

oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, co oznacza

że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa oraz wykazanie, że zastrzeżone informacje

stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa musi nastąpić jednocześnie.

Przypomniał, że to na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, że zastrzeżone przez

niego w ofercie informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa – ukształtowany w art. 8

ust. 3 ustawy Pzp obowiązek należy odczytywać, jako podjęcie przez wykonawcę

niezbędnych działań w celu utrzymania niejawności złożonych informacji, co stanowi również

wymóg konieczny z art. 11 ust. 4 u.z.n.k. – do uznania, że informacje objęte tajemnicą

przedsiębiorstwa taką tajemnicę stanowią.

Jeżeli wykonawca nie złożył takiej informacji – kontynuował odwołujący –

zamawiający nie ma podstaw do wzywania tego wykonawcy do składania informacji

zawierającej wykazanie, że zastrzeżone informacje spełniają przesłanki tajemnicy

przedsiębiorstwa i nie ma obowiązku zachowania poufności wskazanych w ofercie

zastrzeżonych informacji.

Odwołujący stanął na stanowisku, że tajemnicą przedsiębiorstwa w rozumieniu

przepisów ustawy Pzp nie są co do zasady dokumenty potwierdzające należyte wykonanie

czy wykonywanie usług, które ze swej istoty stanowią jedynie potwierdzenie, że usługa

została wykonana w sposób należyty. Podał, że w myśl stanowiska Sądu Najwyższego

wyrażonego w wyroku z dnia 5 września 2001 r., I CKN 1159/00 "zakresem tajemnicy

przedsiębiorstwa nie mogą być objęte informacje powszechnie znane lub takie, o których

treści każdy zainteresowany może się legalnie dowiedzieć".

Uznał, że tajemnicą przedsiębiorstwa nie jest wiedza, a także kwalifikacje,

wykształcenie oraz naturalne umiejętności wykonawcy.

Zdaniem odwołującego zamawiający, po otwarciu ofert, powinien niezwłocznie

przystąpić do weryfikacji skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i od wyników

tej oceny uzależnić zakres udostępnionych innym wykonawcom dokumentów ofertowych.

Wedle przypuszczeń odwołującego do przedmiotowej weryfikacji nigdy nie doszło,

mimo, iż zamawiający nie może bezkrytycznie akceptować zastrzeżenia tajemnicy

przedsiębiorstwa i w każdym przypadku powinien indywidualnie badać, w odniesieniu do

każdego dokumentu zawierającego informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa,

czy zachodzą przesłanki do objęcia tych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, zwłaszcza że

decyduje o tym treść, a nie nazwa dokumentu.

Odwołujący zarzucił także naruszenie art. 86 ust. 1 i art. 96 ust. 3 ustawy Pzp z tego

względu, iż zamawiający odmówił (niezasadnie zdaniem wykonawcy) dostępu do

KIO 57/16 7

zastrzeżonych w treści ofert informacji zawartych w załączniku nr 4 do ID W oraz załączniku

nr 5 do IDW, tj. w zakresie potencjału kadrowego, wykazu osób, którymi dysponuje

wykonawca oraz, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, jak również wykazu

wykonanych przez wykonawcę usług w zakresie ostatnich 3 lat.

Stwierdził, że nieudostępnienie dokumentów jednego wykonawcy, które nie stanowią

tajemnicy przedsiębiorstwa, innemu wykonawcy stanowi zaniechanie zamawiającego.

Na zakończenie odwołujący argumentował, że wykonawcom, w razie odmowy

udostępnienia przez zamawiającego ofert po terminie ich otwarcia, przysługuje odwołanie,

przy czym termin – wskazał odwołujący – na złożenie tego środka ochrony prawnej należy

liczyć od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było

powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia.

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, przedłożonej Izbie przez zamawiającego w kopii

potwierdzonej za zgodność z oryginałem przy piśmie z dnia 25 stycznia 2016 r., Pisma

uczestnika postępowania (pismo przystępującego BBF z dnia 27 stycznia 2016 r.),

a także stanowisk stron i przystępującego BBF, zaprezentowanych w toku rozprawy

skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.

Skład orzekający Izby uznał, że nie istniały podstawy do odrzucenia odwołania na

podstawie przepisu art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp (z powodu wniesienia odwołania po

terminie), ponieważ stanął na stanowisku, że termin na wniesienie odwołania rozpoczął swój

bieg od zakończenia przez zamawiającego weryfikacji zasadności dokonanego przez

przystępującego zastrzeżenia i powiadomienia o tej czynności odwołującego, co nastąpiło

w dniu 12 stycznia 2016 r.

Skład orzekający Izby uznał, że złożone przez przystępującego BBF na rozprawie

oświadczenia [z dnia 3 stycznia 2011 r. (M.K.) i 4 stycznia 2010 r. (A.P.)] były nieprzydatne,

ponieważ oświadczeniami tymi nie dysponował zamawiający, weryfikując zasadność

dokonanego przez przystępującego BBF zastrzeżenia niektórych informacji jako

stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, stąd w konsekwencji nie mogły służyć ocenie

prawidłowości czynności zamawiającego, polegającej na zaniechaniu udostępnienia

odwołującemu zastrzeżonych w załączniku nr 4 i 5 do Instrukcji dla Wykonawców informacji.

KIO 57/16 8

Zarzut naruszenia art. 7 ustawy Pzp, polegającego na przeprowadzeniu

postępowania o udzielenie zamówienia w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej

konkurencji oraz równego traktowania wykonawców nie potwierdził się.

Odwołujący postawił zamawiającemu zarzut naruszenia art. 7 ustawy Pzp, twierdząc,

że zamawiający jednego z wykonawców, tj. przystępującego BBF traktował w toku

postępowania w sposób uprzywilejowany, co miało polegać na tym, że „Utajnienie

dokumentacji stanowiącej część oferty BBF sp. z o.o. nie ma podstaw prawnych

w przepisach ustawy prawo zamówień publicznych”.

Skład orzekający Izby uznał, o czym mowa poniżej w odniesieniu do zarzutu

drugiego, że zachowanie w poufności części oferty przystępującego BBF było uprawnione.

W konsekwencji uznania, że zachowanie w poufności części oferty przystępującego

BBF było uprawnione, skład orzekający Izby uznał, że zarzut nie potwierdził się.

Skład orzekający Izby, za przystępującym BBF, zwraca nadto uwagę, że „(…)

również Odwołujący zastrzegł część swojej oferty jako tajemnicę przedsiębiorstwa.

Odwołujący zastrzegł załącznik nr 4 do IDW - potencjał kadrowy oraz zobowiązanie

podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów - czyli dokumenty, których ujawniania żąda

w złożonym odwołaniu. Uczestnik postępowania zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem

o udostępnienie oferty Odwołującego. W odpowiedzi Zamawiający udostępnił Uczestnikowi

postępowania treść oferty Odwołującego, z wyłączeniem części zawierającej tajemnicę

przedsiębiorstwa. Zatem nie można mówić o naruszeniu przez Zamawiającego art. 7 ustawy

Pzp poprzez uprzywilejowane traktowanie Uczestnika postępowania”.

Zarzut naruszenia art. 8 ust. 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, polegającego na zaniechaniu udostępnienia informacji

bezpodstawnie zastrzeżonych przez przystępującego BBF w szczególności w postaci

załącznika nr 4 i 5 do Instrukcji dla Wykonawców nie potwierdził się.

Odwołujący sformułował zarzut zaniechania przez zamawiającego udostępnienia mu

w szczególności załącznika nr 4 do Instrukcji dla Wykonawców (Wykaz osób, którymi

dysponuje wykonawca i które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia) i nr 5 (Wykaz

wykonanych przez wykonawcę usług w okresie ostatnich 3 lat), a jednocześnie zażądał

nakazania zamawiającemu udostępnienia odwołującemu – wyłącznie – ww. załączników.

W samym uzasadnieniu mowa była także o „referencjach, które w postępowaniu

o udzielenie mają szczególne znaczenie”, o „dokumentacji świadczącej o dotychczasowym

KIO 57/16 9

doświadczeniu wykonawcy „referencjach wykonawcy” (str. 5 odwołania) jednak stanowiło to

jedynie opis sesji otwarcia ofert, a także działań własnych wykonawcy podjętych

„u zamawiającego” po terminie składania ofert w celu uzyskania dostępu do informacji

zastrzeżonych.

Wobec powyższego skład orzekający Izby uznał, że zarzut, pomimo użycia

zwrotu „w szczególności” odnosi się tylko do informacji zawartych w załączniku nr 4 i 5, nie

zaś do informacji zawartych w innych zastrzeżonych częściach oferty przystępującego BBF.

Na wstępie skład orzekający Izby zwraca uwagę, że twierdzenie odwołującego jakoby

„Zastrzeżenie jawności dokumentów, które dotyczą głównie referencji wykonawcy pozwala

sądzić, iż dokumentacja ta nie spełnia warunków wymaganych przez Zamawiającego,

a określonych w SIWZ” opiera się na niedorzecznym założeniu, że celem każdego

wykonawcy zastrzegającego informacje służące wykazaniu spełniania warunków udziału

w postępowaniu jest nie ich ochrona, ale uniemożliwienie innym uczestniczącym w tym

postępowaniu wykonawcom ustalenia, że wykonawca nie spełnia warunków udziału

w postępowaniu, co czyniłoby przepis art. 8 ust. 2 i 3 ustawy Pzp niemożliwym do

zastosowania w odniesieniu do takich informacji.

Odwołujący, odnosząc się do zastrzeżonej przez przystępującego BBF części oferty

w postaci załączników nr 4 i nr 5 stwierdził, że „Omawiana dokumentacja została

bezpodstawnie utajniona przez BBF sp. z o.o., gdyż w stosunku do tego rodzaju

dokumentacji nie zachodzi przesłanka tajemnicy przedsiębiorstwa”, a nadto: „Tajemnicą

przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy p.z.p. nie są co do zasady dokumenty

potwierdzające należyte wykonanie czy wykonywanie usług, które ze swej istoty stanowią

jedynie potwierdzenie, że usługa została wykonana w sposób należyty”.

Przypomnienia wymaga, że zgodnie z przepisem art. 190 ust. 1 ustawy Pzp „Strony

i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla

stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne.

Oznacza to, że odwołujący, twierdząc, że w stosunku do tego rodzaju dokumentów

jak wykazy: osób, którymi dysponuje wykonawca (załącznik nr 4) oraz wykonanych przez

wykonawcę usług w zakresie ostatnich 3 lat (załącznik nr 5) winien to udowodnić.

Jednak odwołujący, mając wiedzą jakie rodzaje informacji (w jakich dokumentach)

zostały zastrzeżone, swoje twierdzenia pozostawił gołosłownymi, poprzestając na nic nie

wnoszących rozważaniach czysto teoretycznej natury, z którymi zresztą – na gruncie

obowiązującego brzmienia art. 8 ustawy Pzp – nie sposób się nie zgodzić, a to, iż

„zastrzeżenie zakazu udostępniania informacji przez wykonawcę staje się skuteczne dopiero

KIO 57/16 10

w sytuacji gdy zamawiający w wyniku przeprowadzenia odpowiedniego badania pozytywnie

rozstrzygnie, iż utajnione informacje mają charakter tajemnicy przedsiębiorstwa” (str. 7

odwołania), czy też, iż „zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa oraz wykazanie, że

zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa musi nastąpić jednocześnie”

(str. 7 odwołania).

Skład orzekający Izby w pełni podziela stanowisko odwołującego co do tego, że to

„na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę

przedsiębiorstwa” (str. 7 odwołania).

Dostrzeżenia jednak wymaga, że obowiązek ten realizowany jest „przed

zamawiającym”, który oceniając zasadność zastrzeżonych informacji (na podstawie

uzasadnienia) udostępnia je albo odmawia ich udostępnienia pozostałym wykonawcom.

Natomiast w toku postępowania przed Izbą to na odwołującym się wykonawcy

spoczywa ciężar wykazania, że zamawiający – z naruszeniem przepisów – odmówił

odwołującemu udostępnienia informacji zawartych w ofercie innego wykonawcy, tj. że

zamawiający błędnie uznał, że wykonawca nie wykazał zasadności zastrzeżenia.

I chociaż skład orzekający Izby dostrzega ograniczenia w dowodzeniu przez

odwołującego w przypadku, gdy odwołującemu nie jest znana treść uzasadnienia

wykonawcy, który zastrzega informacje jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, to

odwołujący od obowiązku dowodzenia nie zostaje uwolniony.

W przedmiotowej sprawie podkreślenia wymaga, że odwołujący ani nie zarzucił

zamawiającemu zaniechania udostępnienia uzasadnienia („Wyjaśnień zasadności

zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa”) złożonego wraz z ofertą przez przystępującego

BBF, ani nie żądał jego udostępnienia.

Za całkowicie gołosłowne skład orzekający Izby uznał twierdzenie odwołującego, iż

w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający nie zweryfikował

skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przez przystępującego BBF.

Odwołujący poprzestał na oczywistych i uniwersalnych wskazaniach, że

„Zamawiający nie może bezkrytycznie akceptować zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.

W każdym przypadku powinien indywidualnie badać, w odniesieniu do każdego dokumentu

zawierającego informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, czy zachodzą

przesłanki do objęcia tych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, zwłaszcza że decyduje

o tym treść, a nie nazwa dokumentu” (str. 8 odwołania).

Oceniając natomiast prawidłowość czynności zamawiającego, polegającej na

ograniczeniu dostępu do informacji zawartych w załączniku nr 4 i nr 5 w ofercie

przystępującego BBF w świetle złożonego przez tego wykonawcę wraz z ofertą

KIO 57/16 11

uzasadnienia (dokument „Wyjaśnienie zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa”)

skład orzekający Izby stanął na stanowisku, że zamawiający nie naruszył przepisu art. 8

ustawy Pzp.

Ze względu jednak na zastrzeżenie przez przystępującego BBF samych informacji

zawartych w uzasadnieniu jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa (którego

udostępnienia odwołujący się nawet nie domaga), skład orzekający Izby wskazuje jedynie,

że przystępujący BBF, poprzez treść uzasadnienia i wskazane tam okoliczności (str. 58-63 )

wykazał, że informacje zawarte w załączniku nr 4 i nr 5 stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa

w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji .

Zarzut naruszenia art. 86 ust. 1 i 96 ust. 3 ustawy Pzp, polegającego na nie

udostępnieniu oferty BBF w pełnej treści z wszelkimi wymaganymi załącznikami

niezwłocznie po otwarciu ofert skład orzekający Izby pozostawił bez rozpoznania.

Skład orzekający Izby wskazuje, że art. 86 ust. 1 ustawy Pzp brzmi: „Z zawartością

ofert nie można zapoznać się przed upływem terminu otwarcia ofert”.

Postawiony przez odwołującego zarzut w żadnym razie nie dotyczy czynności

zamawiającego sprzed terminu otwarcia ofert stąd zarzucenie zamawiającemu naruszenia

przepisu art. 86 ust.1 ustawy Pzp jest oczywiście niezasadne.

Odwołujący postawił zarzut zaniechania udostępnienia przez zamawiającego oferty

BBF w pełnej treści z wszelkimi wymaganymi załącznikami niezwłocznie po otwarciu ofert

skład orzekający jako odrębny od zarzutu zaniechania przez zamawiającego udostępnienia

bezpodstawnie zastrzeżonych przez przystępującego BBF informacji.

Podkreślić należy, że zgodnie z przepisem art. 96 ust. 3 ustawy Pzp, którego

naruszenie odwołujący zarzucił zamawiającemu: „oferty udostępnia się od chwili ich

otwarcia”.

Uwzględniając wskazany, jako naruszony przez zamawiającego, przepis art. 96

ust. 3 ustawy Pzp i zarzut zaniechania niezwłocznego udostępnienia pełnej treści oferty

przystępującego BBF, uznać należy, że odwołujący w istocie zarzucił zamawiającemu, że

ten nie udostępnił pełnej treści oferty przystępującego BBF w terminie składania ofert,

tj. w dniu 27 listopada 2015 r. (obowiązek udostępnienia „od chwili otwarcia”, a nie „od dnia

otwarcia”).

Oferta przystępującego BBF nie została w całości udostępniona do dnia rozprawy, co

oznacza, że z pewnością także w dniu 27 listopada 2015 r., kiedy to doszło do otwarcia ofert

KIO 57/16 12

nie została udostępniona w całości. Dziesięciodniowy termin na wniesienie odwołania wobec

zaniechania udostępnienia pełnej treści oferty przystępującego BBF w dniu

27 listopada 2015 r. upłynął zatem w dniu 7 grudnia 2015 r. (art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy

Pzp).

Ponieważ odwołanie zostało wniesione w dniu 18 stycznia 2016 r. skład orzekający

Izby uznał, że zarzut został wniesiony po terminie i z tego względu pozostawił go bez

rozpoznania (uznając jednocześnie – ze względu na objęcie odwołaniem dwóch innych

jeszcze zarzutów – że odwołanie nie podlega odrzuceniu).

Ponieważ nie potwierdził się żaden z zarzutów odwołania orzeczono o oddaleniu

odwołania.

KIO 57/16 13

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp

oraz § 3 pkt 1) lit. a) oraz § 3 pkt 2) lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia

15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz

rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41

poz. 238).

Przewodniczący: ……………………………………….

KIO 57/16 14