KIO 1969/13

Sygn. akt: KIO 1969/13

WYROK

z dnia 3 września 2013 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Bogdan Artymowicz

Protokolant: Paulina Nowicka

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 sierpnia 2013 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 sierpnia

2013 r. przez wykonawcę Famur S.A., 40-698 Katowice, ul. Armii Krajowej 51,

w postępowaniu prowadzonym przez Lubelski Węgiel „Bogdanka” S.A., 21-013

Puchaczów, Bogdanka,

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obcią a wykonawcę Famur S.A., 40-698 Katowice, ul. Armii

Krajowej 51 i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę

Famur S.A., 40-698 Katowice, ul. Armii Krajowej 51 tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od wykonawcy Famur S.A., 40-698 Katowice, ul. Armii Krajowej 51 na

rzecz zamawiającego Lubelski Węgiel „Bogdanka” S.A., 21-013 Puchaczów,

Bogdanka kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy)

stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia

pełnomocnika.

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Lublinie.

Przewodniczący: ………………………

2

Sygn. akt KIO 1969/13

Zamawiający, Lubelski Węgiel „Bogdanka” S.A. prowadzi postępowanie, którego

przedmiotem jest dostawa kompleksu ścianowego do kopalni w Bogdance.

W dniu 1 sierpnia 2013 r., zamawiający przekazała wykonawcom za pomocą poczty

elektronicznej zaproszenie do składania ofert ostatecznych wraz ze specyfikacją istotnych

warunków zamówienia [dalej tak e, jako „SIWZ”].

W dniu 12 sierpnia 2013 r., wobec postanowień SIWZ odwołanie do Krajowej Izby

Odwoławczej zło ył wykonawca FAMUR S.A. z siedzibą w Katowicach zarzucając

zamawiającemu naruszenie:

1) art. 59 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r., Prawo zamówień publicznych

(t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907) [dalej tak e, jako „Pzp”], poprzez wprowadzenie do

SIWZ, w wyniku negocjacji przeprowadzonych z wykonawcami, doprecyzowań i

uzupełnień prowadzących do istotnej zmiany przedmiotu zamówienia oraz

pierwotnych warunków zamówienia w szczególności w zakresie:

a) wielkości gwarantowanego przez wykonawcę średniodobowego poziomu

wydobycia kompleksu ścianowego (Część III pkt II ppkt 1 SIWZ),

b) okresu przez jaki wykonawca zobowiązany jest gwarantować średniodobowy

poziom wydobycia przez kompleks ścianowy (§ 6 ust. 5 Części II SIWZ –

Wzór umowy),

c) określenie szczegółowych zasad wykonywania serwisu gwarancyjnego i

pogwarancyjnego w odniesieniu do kompleksu ścianowego będącego

przedmiotem postępowania dopiero na etapie uzupełnienia oraz modyfikacji

SIWZ (Umowa serwisowa – załącznik do Wzoru umowy stanowiącego Część

II SIWZ);

2) art. 38 ust. 4b ustawy Pzp poprzez wprowadzenie do SIWZ ju po upływie terminu

do składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zapisów

prowadzących do zmiany treści ogłoszenia tj. zapisów w przedmiocie

wymaganego gwarantowanego średniodobowego poziomu wydobycia (Część III,

pkt II ppkt 1 SIWZ);

3) art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez dokonanie opisu przedmiotu

zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, pomimo e wymagania

zamawiającego stawiane w odniesieniu do przedmiotu zamówienia nie są

3

uzasadnione potrzebami zamawiającego wyraźnie sprecyzowanymi w SIWZ

(Część III, pkt III, ppkt 1,9, 12 i 13 SIWZ);

4) art. 29 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia za

pomocą znaków towarowych i innych nazw własnych, pomimo, e przedmiot

zamówienia mógł być opisany za pomocą dostatecznie dokładnych określeń oraz

poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia za pomocą znaków towarowych

bez jednoczesnego dopuszczenia zaoferowania rozwiązań równowa nych (Część

III, pkt IX, lit b), i), l);

5) art. 29 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia

niejednoznacznie i niewyczerpująco, bez dostatecznie dokładnych i zrozumiałych

określeń, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć

wpływ na sporządzenie oferty w zakresie szczegółowych warunków gwarancji i

rękojmi udzielanej na kompleks ścianowy będący przedmiotem zamówienia

(Część II Warunki Umowy, § 6 ust. 15);

6) art. 5 i art. 353 1 kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 oraz art. 139 ust. 1 ustawy Pzp

poprzez ukształtowanie warunków umowy, która ma być zawarta z wykonawcą,

którego oferta zostanie wybrana, jako najkorzystniejsza w sposób sprzeczny z

właściwością wzajemnego stosunku zobowiązaniowego, powodujące ra ącą

nierównowagę stron stosunku cywilnoprawnego tj. wprowadzenie

nieograniczonego terminowo prawa zamawiającego do badania osiągnięcia

gwarantowanego poziomu wydobycia w ramach testu wydajnościowego (§ 6 ust.

5 Części II SIWZ – Warunki umowy), co wią e się z nieograniczoną czasowo

odpowiedzialnością wykonawcy w tym zakresie;

7) art. 5 i art. 353 1 kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 oraz art. 139 ust. 1 ustawy Pzp

poprzez ukształtowanie warunków umowy, która ma być zawarta z wykonawcą,

którego oferta zostanie wybrana, jako najkorzystniejsza w sposób sprzeczny z

właściwością wzajemnego stosunku zobowiązaniowego, powodujące ra ącą

nierównowagę stron stosunku cywilnoprawnego tj. wprowadzenie obowiązku

wykonawcy do nieodpłatnego usuwania wad stwierdzonych ju po okresie

gwarancji i rękojmi w trakcie przeglądu pogwarancyjnego (§ 2 ust. 2 lit. d Umowy

serwisowej załącznik do Wzoru umowy stanowiącego Część II SIWZ);

8) art. 5 i art. 353 1 kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 oraz art. 139 ust. 1 ustawy Pzp

oraz art. 29 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ukształtowanie warunków umowy, która

ma być zawarta z wykonawcą, którego oferta zostanie wybrana, jako

najkorzystniejsza w sposób sprzeczny z właściwością wzajemnego stosunku

zobowiązaniowego, powodujące ra ącą nierównowagę stron stosunku

cywilnoprawnego tj. wprowadzenie zobowiązania wykonawcy do utworzenia u

4

zamawiającego składu części zamiennych, podzespołów i materiałów

eksploatacyjnych bez jednoczesnego szczegółowego określenia terminu na jaki

skład ma zostać utworzony, czy w składzie będą znajdowały się wyłącznie części

i podzespoły potrzebne do świadczenia usług serwisu pogwarancyjnego, czy

tak e do świadczenia usług serwisu gwarancyjnego, jakie będą zasady

ponoszenia odpowiedzialności z tytułu przypadkowej utraty lub uszkodzenia

części i podzespołów znajdujących się w składzie, jakie będą szczegółowe

warunki przechowywania przez zamawiającego części i podzespołów

przekazanych do składu, jakie będą szczegółowe zasady i warunki pobierania

części zamiennych i podzespołów ze składu (Część II SIWZ, § 1 ust. 2 lit. d), § 3

ust. 12, § 5 ust. 4, a tym samym poprzez opisanie istotnych elementów

przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący, bez

uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na

sporządzenie oferty.

Odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu dokonania modyfikacji treści SIWZ:

1) w zakresie Części III – Opis przedmiotu zamówienia, pkt III ppkt 1 – poprzez

usunięcie zwrotu „co najmniej cztery punkty podparcia powinny być zlokalizowane

na przenośniku”.

2) w zakresie Części III – Opis przedmiotu zamówienia, pkt III ppkt 9 – poprzez

usunięcie wymagania, aby urządzenie urabiające musiało być wyposa one w

ładowarki ruchome o obrocie minimum 360 stopni, napędzane silnikiem

hydraulicznym z mo liwością zadawania pozycji ustawienia,

3) w zakresie Części III – Opis przedmiotu zamówienia, pkt III ppkt 12 – poprzez

jego usunięcie lub ewentualnie zmianę parametru z 800 mm na min. 800 mm,

4) w zakresie Części III – Opis przedmiotu zamówienia pkt III ppkt 13 – poprzez

usuniecie wymagania, aby podcięcie dla organu w strefie napędu zwrotnego, na

całej długości ramy napędu wynosiło minimum 300 mm lub ewentualnie zmianę

tego parametru z minimum 300 mm na minimum 150 mm,

5) w zakresie Części III – Opis przedmiotu zamówienia pkt IX lit b), lit. i), lit. l) –

poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w tym zakresie bez

posługiwania się znakami towarowymi i nazwami własnymi lub ewentualnie

poprzez dopuszczenie stosowania rozwiązań równowa nych oraz określenie

zasad dokonywania oceny równowa ności,

6) w zakresie Części III – Opis przedmiotu zamówienia pkt II ppkt 1 – poprzez

usunięcie wymagań co do średniodobowego poziomu wydobycia dla grubości

warstwy urabianej większej ni 1,25 m, wyliczonego wg wzoru: Q=10.000xH/1,25

5

i pozostawienie jednolitego wymagania w zakresie średniodobowego wydobycia

na poziomie 10 tysięcy ton urobku brutto, bez względu na grubość warstwy

urabianej,

7) w zakresie Części II, § 1 ust. 2 lit. d w zw. z § 3 ust. 12, w zw. z § 5 ust. 4 –

poprzez określenie w zakresie obowiązku utworzenia przez wykonawcę składu

części zamiennych i podzespołów następujących kwestii: zasad waloryzacji cen

części i podzespołów znajdujących się w składzie, terminu na jaki skład ma

zostać utworzony, czy w składzie będą znajdowały się wyłącznie części i

podzespoły potrzebne do świadczenia usług serwisu pogwarancyjnego, czy tak e

do świadczenia usług serwisu gwarancyjnego, jakie będą zasady ponoszenia

odpowiedzialności z tytułu przypadkowej utraty lub uszkodzenia części i

podzespołów znajdujących się w składzie, jakie będą szczegółowe warunki

przechowywania przez Zamawiającego części i podzespołów przekazanych do

składu, jakie będą szczegółowe zasady i warunki pobierania części zamiennych i

podzespołów ze składu,

8) w zakresie Części II, § 6 ust. 5 – poprzez usunięcie zapisów wskazujących na

dopuszczalność badania osiągnięcia przez kompleks gwarantowanego

średniodobowego poziomu wydobycia na późniejszym etapie realizacji umowy tj.

po zakończeniu Testu Wydajnościowego przeprowadzanego w ramach Ruchu

Próbnego lub ewentualnie poprzez dookreślenie okresu, w którym Zamawiający

Uprawniony jest do badania średniodobowego poziomu wydobycia po

dostarczeniu przedmiotu zamówienia maksymalnie do okresu równego okresowi

gwarancji i ka dorazowo na zasadach Testu Wydajnościowego przy zachowaniu

warunków jego przeprowadzenia opisanych w Części III, pkt II, ppkt 1,

9) w zakresie Części II, § 6 ust. 10 oraz „Umowa serwisowa” poprzez całkowite

wyeliminowanie zapisów umowy serwisowej lub ewentualnie poprzez usunięcie

zapisu § 2 ust. 2 lit. d) Umowy serwisowej,

10) w zakresie Części II, § 6 ust. 15 poprzez całkowite wyeliminowanie zapisu § 6 ust.

15.

W uzasadnieniu odwołujący wskazywał, i w SIWZ przekazanej mu wraz z

zaproszeniem do składania ofert ostatecznych zarówno poziom oczekiwanego przez

zamawiającego poziomu wydobycia, jak i wymagania co do okresu, w którym wykonawcy są

zobowiązani ten poziom zagwarantować, uległy całkowitej zmianie. W ocenie odwołującego

zmiany te nale y uznać za sprzeczne z art. 59 ust. 2 ustawy Pzp. Odwołujący podnosił, i

wszelkie zmiany SIWZ w zakresie oczekiwanego przez zamawiającego średniodobowego

poziomu wydobycia, nale y uznać za istotną zmianę przedmiotu zamówienia. a tym samym

za sprzeczną z art. 59 ust. 2 ustawy PZP. Podobnie zmiany w zakresie okresu, przez jaki

6

wykonawca ma zagwarantować osiągnięcie średniodobowego poziomu wydobycia nale y

uznać za istotną zmianę jednego z podstawowych warunków zamówienia. Za zmiany SIWZ

sprzeczne z art. 59 ust. 2 ustawy Pzp, zdaniem odwołującego, nale y tak e uznać

wprowadzone wymagania co do zawarcia, jednocześnie z umową na dostawę kompleksu

ścianowego, umowy serwisowej na świadczenie usług serwisowych gwarancyjnych oraz

pogwarancyjnych według wzoru stanowiącego część SIWZ. Odwołujący wskazywał, i poza

szeregiem nowych obowiązków dostawcy, których wcześniej nie opisano w SIWZ, umowa

serwisowa określa cały szereg szczegółowych zobowiązań dostawcy w ramach świadczenia

usług serwisu gwarancyjnego i pogwarancyjnego nie określonych na wcześniejszym etapie

postępowania. Ponadto odwołujący podnosił, i zamawiający zmienił wymagania, co do

gwarantowanego średniodobowego poziomu wydobycia w stosunku do poziomu, który został

opisany w ogłoszeniu o zamówieniu gdy w ogłoszeniu przewidziano wyłącznie jedną

wśród wymogów wielkość gwarantowanego wydobycia. Dalej odwołujący wskazywał, i

technicznych Zamawiający zawarł m.in. się do: sposobu wymagania odnoszące

zlokalizowania punktów podparcia urządzenia urabiającego; parametrów ładowarek, w które

ma być wyposa one urządzenie urabiające; parametrów zabioru; parametrów podcięcia dla

organu. W ocenie odwołującego dokonanie tak szczegółowego opisu parametrów

technicznych przedmiotu zamówienia w zakresie urządzenia urabiającego nale y uznać za

nieuzasadnioną ingerencję zamawiającego w sferę, która powinna podlegać decyzyjności

wykonawcy, zwłaszcza w przypadku, gdy zamawiający w SIWZ wyraźnie określa swoje

nadrzędne potrzeby i oczekiwania w stosunku do przedmiotu zamówienia. Ponadto zdaniem

odwołującego ograniczenia wprowadzone co do w/w parametrów urządzenia urabiającego

są niczym nieuzasadnione, gdy według jego wiedzy parametry te nie mają adnego

znaczenia lub ich znaczenie jest marginalne dla osiągnięcia nadrzędnych wymagań

zamawiającego co do kompleksu ścianowego. Odnosząc się do opisu wyposa enia

elektrycznego dla układu zasilania, sterowania i wizualizacji kompleksu ścianowego

odwołujący wskazał, i u ycie nazw własnych narusza przepis art. 29 ust. 3 ustawy Pzp,

gdy jest w tym przypadku całkowicie nieuzasadnione a ponadto zamawiający nie dopuścił

adnych rozwiązań równowa nych. W dalszej kolejności odwołujący podnosił, i nie

dokonanie szczegółowego opisu warunków gwarancji w SIWZ i pozostawienie otwartym

zagadnienia jak w ostatecznym kształcie warunki te będą wyglądały, uniemo liwia

wykonawcom sporządzenie prawidłowej oferty, w tym skalkulowanie ceny. Ponadto

odwołujący wskazywał, i w § 6 ust. 5 warunków umowy zamawiający przerzucił na

dostawcę nieograniczoną odpowiedzialność za przydatność dostarczonego przedmiotu do

wykorzystania go zgodnie z przeznaczeniem bez adnych ograniczeń czasowych. W ocenie

odwołującego, wykonanie tak ukształtowanego zobowiązania wykonawcy z góry jest

skazane na niepowodzenie, gdy aden producent nie jest w stanie zagwarantować

7

niewadliwości oferowanego produktu przez czas nieograniczony i w konsekwencji kształtuje

zobowiązanie do świadczenia niemo liwego po stronie wykonawcy. Ponadto odwołujący

podnosił i nie określone zostały zasady prowadzenia składu części zamiennych,

podzespołów oraz materiałów eksploatacyjnych.

Izba ustaliła, co następuje:

Zamawiający, Lubelski Węgiel „Bogdanka” S.A. prowadzi postępowanie, w trybie

negocjacji z ogłoszeniem, którego przedmiotem jest dostawa kompleksu ścianowego do

kopalni w Bogdance.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej w dniu 6 lutego 2013 r., pod numerem 2013/S 026-040616.

Pismem z dnia 20 marca 2013 r., zamawiający zaprosił wykonawców do składania

ofert wstępnych, przekazując jednocześnie treść SIWZ.

Następnie pismem z dnia 31 lipca 2013 r., w związku z zakończeniem negocjacji,

doprecyzowaniem i uzupełnieniem opisu przedmiotu zamówienia i istotnych postanowień

umowy, zamawiający zaprosił wykonawców do składania ofert przekazując jednocześnie

treść SIWZ po negocjacjach z wykonawcami.

Zamawiający w SIWZ określił m.in. następujące wymogi co przedmiotu zamówienia:

1) w części III pkt II ppkt 1 SIWZ – Kompleks ścianowy jako całość urządzeń, powinien

gwarantować uzyskanie dobowego wydobycia 10 tys. t urobku – przy 14 godz. czasu

pracy ściany. Uwaga! Test wydajności mo e być przeprowadzony w warunkach, w

których grubość warstwy urabianej będzie większa od 1.25m, wówczas wydajność

kompleksu powinna być wyliczona następująco Q= 10 000 x H/1,25; gdzie H-

rzeczywista grubość cięcia ( grubość pokładu + przybierki spągu i stropu).

2) w części III pkt III, ppkt 1 – Urządzenie urabiające powinno być dostosowane do

pracy nad przenośnikiem – co najmniej cztery punkty podparcia powinny być

zlokalizowane na przenośniku.

3) w części III pkt III, ppkt 8 – Urządzenie urabiające powinno być wyposa one w

ładowarki ruchome o obrocie min 360° napędzane silnikiem hydraulicznym z ,

mo liwością zadawania pozycji ustawienia.

4) w części III pkt III, ppkt 12 – Urządzenie urabiające - Zabiór: 800 mm.

5) w części III pkt III, ppkt 13 – Podcięcie dla organu średnica 1250 mm:

- na trasie przenośnika min 150mm,

- w Strefie napędu zwrotnego, na całej długości ramy napędu min 300 mm

6) w części III pkt IX Kompletne wyposa enie elektryczne dla układu zasilania,

sterowania i wizualizacji kompleksu ścianowego w lit. b), i), oraz l), zamawiający

8

opisał część wyposa enia elektrycznego kompleksu ścianowego z u yciem nazwy

handlowej tj. Protomont NTSKCGECWOU opisując ekranowe przewody oponowe,

odpływowe oraz UGS-10 opisując układ sterowania.

W części II SIWZ, Wzór umowy zamawiający zawarł następujące postanowienia:

1) w § 1 ust. 2 lit. d) „Utworzenie u Zamawiającego składu [magazynu zewnętrznego

Dostawcy] części zamiennych, podzespołów i materiałów eksploatacyjnych, w którym

znajdować się będą części zamienne, podzespoły i materiały eksploatacyjne w

asortymencie i w minimalnych Ilościach określonych w Zestawieniu asortymentowo-

ilościowym wraz z cennikiem: części zamiennych, podzespołów i materiałów

eksploatacyjnych w magazynie zewnętrznym Dostawcy, stanowiącym Załącznik Nr…

do Umowy, które pozwolą eksploatować Kompleks na gwarantowanym poziomie

wydajności (dalej: Skład), oraz stałe bie ące uzupełnianie stanu asortymentowo –

ilościowego Składu, do stanu zgodnego z w/w zestawieniem zawartym w Załącznik

nr… do Umowy.”

2) w § 3 ust. 12 „Prawo własności poszczególnych części zamiennych, podzespołów i

materiałów eksploatacyjnych przechowywanych na Składzie przechodzić będzie na

Zamawiającego z chwilą ich pobrania ze Składu przez Zamawiającego. Zamawiający

ka dorazowo w następnym dniu roboczym przesyłać będzie Dostawcy za

pośrednictwem faksu lub poczty elektronicznej e-mail informację o asortymencie i

ilościach części zamiennych, podzespołów i materiałów eksploatacyjnych pobranych

przez niego ze Składu w poprzednim dniu.”

3) w § 5 ust. 4 „Zapłata ceny za pobrane przez Zamawiającego ze Składu części

zamienne, podzespoły i materiały eksploatacyjne następować będzie przelewem na

rachunek bankowy Dostawcy wskazany w fakturze VAT w terminie 30 (trzydziestu)

dni od daty doręczenia Zamawiającemu faktury VAT wystawionej przez Dostawcę w

pierwszym dniu następnego tygodnia kalendarzowego, obejmującej łączną cenę

części zamiennych, podzespołów i materiałów eksploatacyjnych, pobranych ze

Składu przez Zamawiającego w poprzednim tygodniu kalendarzowym. Za dzień

zapłaty ceny uwa ać się będzie dzień obcią enia kwotą ceny rachunku bankowego

Zamawiającego.”

4) w § 6 ust. 5 „Zamawiający ma prawo w ka dej chwili nakazać przeprowadzenie

inspekcji lub prób i badań ka dego elementu Kompleksu, a tak e testu wydajności

Kompleksu, z zastosowaniem metody, którą uzna za najbardziej odpowiednią

włączając w to demonta , kiedy w jego ocenie oka e się to konieczne, przyjmując

wówczas na siebie odpowiedzialność jedynie za powstałe koszty inspekcji, prób oraz

badań i wyłącznie, gdy poddane inspekcji, próbom lub badaniu elementy Kompleksu

oka ą się nale yte, a Test Wydajności Kompleksu oka e się pozytywny. O ka dym

9

przypadku badań elementów Kompleksu Zamawiający niezwłocznie zawiadomi

Dostawcę na piśmie, za pośrednictwem faksu lub poczty elektronicznej, i umo liwi

Dostawcy udział w czynnościach badań, dokonywanych w zakładzie

Zamawiającego.”

5) w § 6 ust. 15 „Dodatkowe warunki gwarancji, jakości i rękojmi za wady określa

Załącznik nr …do Umowy.”

6) w § 6 ust. 10 „Dostawca gwarantuje obsługę serwisową w okresie gwarancyjnym i

pogwarancyjnym w zakresie usuwania wad i/lub awarii Urządzenia, oraz zapewnia

dostawę oryginalnych części zamiennych lub te części, co najmniej technicznie

równowa nych (realizowane na podstawie osobnych zamówień) przez okres

minimum 10 (dziesięć) lat od dnia zawarcia niniejszej Umowy. Zamawiający nie jest

zobowiązany do zlecania Dostawcy obsługi pogwarancyjnej i dostawy części

zamiennych po upływie okresu gwarancji. Zasady obsługi serwisowej określone są w

Załączniku Nr […] do Umowy (dalej jako „Umowa Serwisowa”). Obowiązki, o których

mowa w Umowie Serwisowej, realizowane będą przez Dostawcę lub podmiot przez

niego wskazany w ofercie przetargowej. U ycie części zamiennych nie pochodzących

od Dostawcy nie pozbawia Zamawiającego uprawnień z tytułu gwarancji, jakości i

rękojmi za wady – w przypadkach określonych w ust 9 niniejszego paragrafu, jak

równie nie pozbawia Zamawiającego roszczeń, wynikających z Umowy Serwisowej.”

7) w § 2 ust. 2 lit. d) umowy serwisowej stanowiącej załącznik do umowy zamawiający

zawarł zapis, i : „Producent zobowiązuje się do następujących świadczeń na rzecz

U ytkownika: (…) nieodpłatnego wykonania w okresie 14 dni po upływie okresu

rękojmi za wady i gwarancji jakości technicznego przeglądu pogwarancyjnego

Kompleksu, w tym przeglądu sekcji obudowy zmechanizowanej, wymagającego

potwierdzenia w formie Protokołu Technicznego Przeglądu Pogwarancyjnego – bez

uwag i zastrze eń, podlegającego podpisaniu przez upowa nionych przedstawicieli

Stron, oraz usunięcia wad stwierdzonych w toku tego przeglądu w terminach i na

zasadach przewidzianych w § 3 ust. 10 pkt 1 Umowy dostawy dla usuwania wad

stwierdzonych przed dokonaniem końcowego odbioru Kompleksu; w przypadkach, w

których nie ma podstaw do podpisania Protokołu Technicznego Przeglądu

Pogwarancyjnego – bez uwag i zastrze eń, dokonanie czynność odbioru wymaga

potwierdzenia w formie podpisanego przez upowa nionych przedstawicieli Stron

Protokołu Technicznego Przeglądu Pogwarancyjnego – ze wskazaniem uwag i

zastrze eń, w tym z wyszczególnieniem i opisem wad stwierdzonych w toku

przeglądu pogwarancyjnego.”

10

Sporządzenie przez zamawiającego treści SIWZ w brzmieniu przekazanym wraz z

zaproszeniem do składania ofert ostatecznych le y u podstaw przedmiotowego odwołania.

W dniu 13 sierpnia 2013 r., zamawiający wezwał wykonawców do przystąpienia do

postępowania odwoławczego. W terminie określonym w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp swojego

przystąpienie nie zgłosił aden wykonawca.

Ponadto, Izba ustaliła, i w dniu 28 sierpnia 2013 r., zamawiający dokonał modyfikacji

treści SIWZ. Na rozprawie odwołujący oświadczył, i dokonana przez zamawiającego

a związane z zarzutami modyfikacja SIWZ wyczerpuje zgłoszone przez niego ądania,

opisanymi w pkt.1a, 2, 4, 5, 7 oraz 8.

Uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego, jak równie biorąc pod uwagę oświadczenia stron zło one w trakcie

rozprawy, skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej zwa ył, co następuje:

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, i nie została

wypełniona adna z przesłanek negatywnych, uniemo liwiających merytoryczne rozpoznanie

odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp, jak równie Izba uznała, i odwołujący

posiada interes w zło eniu środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy

Pzp.

Odnosząc się do podniesionych zarzutów nale y w pierwszej kolejności wskazać, i

tryb negocjacji z ogłoszeniem z zało enia zapewnia mo liwość wprowadzania zmian do

opisu przedmiotu zamówienia i warunków przyszłej umowy, gdy temu celowi, jak to wynika

z art. 58 ust. 2 Pzp, mają słu yć rokowania prowadzone z wykonawcami, którzy zło yli oferty

wstępne. Granice doprecyzowania i uzupełnienia zostały określone relatywnie szeroko w art.

59 ust. 2 Pzp przez odwołanie się do kryterium istotności zmian w stosunku do pierwotnego

opisu przedmiotu zamówienia czy warunków umowy. W ten sposób z mocy Pzp

przedmiotowy zakres negocjacji jest ograniczony dokonanym przez zamawiającego w

wyjściowej SIWZ opisem przedmiotu zamówienia i sformułowanymi tam warunkami umowy,

gdy nie jest mo liwa ich zasadnicza zmiana. Przechodząc na grunt niniejszej sprawy w

ocenie Izby, wprowadzone po negocjacjach przez zamawiającego nowe postanowienia do

treści SIWZ nie mieszczą się w zakresie pojęcia „istotnej zmiany przedmiotu zamówienia”.

Wykładania gramatyczna podanego terminu prowadzi do wniosku, (biorąc pod uwagę, e

słowo „istotny” oznacza wa ny, znaczący, a „zmianę” definiuje się jako fakt, e coś staje się

11

inne), e niedozwoloną będzie taka modyfikacją SIWZ, która spowoduje e przedmiot

zamówienia, ulegnie tak dalekim zmianom, e w znaczący sposób odbiegać będzie od

przedmiotu zamówienia opisanego w SIWZ przekazanej wraz z zaproszeniem do składania

ofert wstępnych. W świetle przedstawionej wykładni, nie sposób uznać, i w przedmiotowej

sprawie zamawiający wprowadził tak daleko idące zmiany, które prowadziłyby do istotnej

zmiany przedmiotu zamówienia. Zmianą taką, na co niezasadnie wskazywał odwołujący, nie

będzie określenie okresu, przez jaki wykonawca zobowiązany jest gwarantować

średniodobowy poziom wydobycia przez kompleks ścianowy. Po pierwsze niewątpliwie

zapisy w tym zakresie znajdowały się w pierwotnie przekazanym wzorze umowy a

doprecyzowanie polegające na wyraźnym odwołaniu się do Testu Wydajności wynikało z

faktu wprowadzenia do treści umowy pojęcia Testu Wydajności. W świetle doprecyzowania

przez zamawiającego w/w zakresie postanowień § 6 ust. 5 wzoru umowy nie sposób

stwierdzić na czym miałaby polegać istotna zmiana przedmiotu zamówienia. Izba stoi na

stanowisku, e istota przedmiotu zamówienia została zachowana. Nie budzi wątpliwości, e

cały czas chodzi o dostawę kompleksu ścianowego o parametrach określonych przez

zamawiającego we wstępnej SIWZ. Biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia i jego zło ony

(skomplikowany) charakter oczywistym jest, e negocjacje mają pomóc Zamawiającemu w

uszczegółowieniu przedmiotu zamówienia i ostatecznie nadania mu takiego kształtu, który

zaspokaja jego potrzeby. Odmienne stanowisko niweczyłoby w ogóle sens prowadzenia

negocjacji. W ocenie Izby postanowienia § 6 ust. 5 wzoru umowy definiują uprawnienia

zamawiającego nie prowadząc do istotnej czy nawet nieistotnej zmiany przedmiotu

zamówienia. Do analogicznego wniosku zdaniem Izby nale ało równie dojść oceniając

uszczegółowienie przez zamawiającego zasad wykonywania serwisu gwarancyjnego i

pogwarancyjnego. Nale y zwrócić uwagę, i celem negocjacji jest doprecyzowanie lub

uzupełnienie opisu przedmiotu zamówienia albo doprecyzowanie lub uzupełnienie projektu

umowy przedło onego wykonawcom wraz z SIWZ. Niewątpliwie ju w pierwotnym projekcie

umowy zamawiający zawarł postanowienia dotyczące obowiązku zapewnienia przez

wykonawcę obsługi serwisowej w okresie gwarancyjnym i pogwarancyjnym, określił czas

trwania tej usługi, odsyłając do załącznika do umowy – umowy serwisowej, faktycznie nie

przedstawiając tego załącznika. Powy sze przeczy twierdzeniu odwołującego, e warunki

serwisu gwarancyjnego i pogwarancyjnego nie były objęte pierwotną treścią SIWZ.

Oceniając powy sze w świetle zarzutu naruszenia art. 59 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, Izba nie

stwierdziła okoliczności, które potwierdzałyby wskazywane naruszenia. Nale y zauwa yć, i

przepis art. 59 ust. 1 Pzp zezwalając na doprecyzowanie lub uzupełnienie SIWZ po

przeprowadzonych negocjacjach określa zakres dozwolonych zmian w takim zakresie w

jakim negocjacje były prowadzone, choćby z jednym z wykonawców. Fakt, i warunki

serwisu nie były przedmiotem negocjacji z odwołującym nie przesądza jeszcze o naruszeniu

12

w tym zakresie art. 59 ust. 1 i 2 ustawy Pzp skoro do negocjacji zaproszono jeszcze dwóch

innych wykonawców. Niezale nie od powy szego w ocenie Izby okoliczność, e

postępowanie jest prowadzone w trybie negocjacji z ogłoszeniem nie oznacza, e obowiązki

wykonawców ustalane są jedynie na mocy porozumienia stron, wypracowanego wskutek

prowadzonych negocjacji. Tym samym przekazując wykonawcom wraz z zaproszeniem do

składania ofert ostatecznych równie wzór umowy serwisowej, nie sposób uznać, i

zamawiający naruszył dyspozycję art. 59 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 ustawy Pzp Izba

równie nie podzieliła stanowiska odwołującego uznając, i wymogi zawarte w pkt. III ppkt 9,

12 i 13 opisu przedmiotu zamówienia wynikają z uzasadnionych potrzeb zamawiającego.

Izba pominęła w swoich rozwa aniach kwestie dotyczące parametru opisanego w ppkt 1 pkt

III opisu przedmiotu zamówienia, a dotyczącego obowiązku zlokalizowania na przenośniku

co najmniej czterech punktów podparcia urządzenia urabiającego, gdy zarzut ten nale ało

uznać za spóźniony wobec niezmienności pierwotnego opisu w tym zakresie. Odnosząc się

do opisu urządzenia urabiającego w zakresie wyposa enia w ładowarki ruchome o obrocie

min. 360 stopni, napędzane silnikiem hydraulicznym z mo liwością zadawania pozycji

ustawienia, Izba podzieliła stanowisko zamawiającego, uznając, i wymóg ten wynika z jego

uzasadnionych potrzeb. Izba wzięła pod uwagę argumentację zamawiającego, i wymaganie

to jest uzasadnione technologią urabiania stosowaną z zakładzie górniczym zamawiającego.

W ocenie Izby, odwołujący nie wykazał, i wymóg ten ogranicza uczciwą konkurencję

ograniczając się wyłącznie do stwierdzenia, e tego typu ładowarki oferuje wyłącznie jeden

wykonawca, co nie zostało poparte wiarygodnymi dowodami. Ponadto odwołujący nie

wykazał, i oferowane przez niego rozwiązanie realizować będzie wskazane przez

zamawiającego cele wynikające z jego uzasadnionych potrzeb jak konieczność urobienia –

wyrównania wypiętrzonego spągu ze spągiem w ścianie – i załadowanie tego urobku na

przenośnik ścianowy w celu umo liwienia swobodnej przekładki napędów przenośnika za

postępem frontu ściany, jak te mo liwości osłonięcia i zabezpieczenia przed uszkodzeniem

instalacji elektrycznych i hydraulicznych przez organ urabiający. Odnośnie szerokości

zabioru na poziomie 800 mm, Izba uwzględniła argumentację zamawiającego, który

wskazywał, i w rejonie pracy przyszłego kompleksu ścianowego, w stropie bezpośrednio

nad pokładem węgla występują iłowce średnio i słabo zwięzłe o wytrzymałości na ściskanie

do kilkunastu MPa. Jak wskazywał zamawiający zabiór na poziomie 800 mm pozwoli

uzyskać efektywne wykorzystanie urządzenia urabiającego przy zachowaniu odpowiednich

środków bezpieczeństwa, zapobiegających opadom stropu bezpośrednio po urobieniu

pokładu węgla w konsekwencji zapobiegając zanieczyszczeniu urobku, jak te konieczności

uzupełniania pustek drewnem. W ocenie Izby odwołujący nie wykazał, e określenie zabioru

na poziomie 800 mm narusza uczciwą konkurencję, wskazując jedynie na zmniejszenie

13

wydajności całego kompleksu ścianowego. Odnośnie parametru podcięcia dla organu Izba

równie uwzględniła argumentację zamawiającego uznając, i wymogi te podyktowane są

jego uzasadnionymi potrzebami. Jak wskazywał zamawiający podcięcie dla organy

niezbędne jest z uwagi na nieregularność zalegania pokładu 385/2, na którym

wykorzystywany będzie kompleks ścianowy. Podcięcie umo liwia większą sterowalność

przenośnikiem ścianowym w stosunku do pokładu węgla oraz wyeliminowanie pozostawiania

węgla w spągu, co mo e być niebezpieczne z uwagi na IV grupę samozapalności węgla i

mo liwości jego zapalenia w zrobach. Zamawiający wskazywał równie , i podcięcie

wymagane jest równie z uwagi na bardzo słabe skały spągowe, zalegające bezpośrednio

pod spągiem pokładu 385/2, które winny być urobione z uwagi na ich tendencję do

wypiętrzania. W ocenie Izby powy sze uzasadnia potrzeby zamawiającego, co do

kwestionowanego parametru, podczas gdy odwołujący nie przedstawił adnej argumentacji

wskazującej na naruszenia uczciwej konkurencji.

Niezale nie od powy szego nale y opowiedzieć się za uprawnieniem zamawiającego

do definiowania przedmiotu zamówienia w taki sposób, który nie tylko zaspokaja jego

potrzeby, ale te zabezpiecza jego interesy. Nie mo na więc odejmować zamawiającemu

prawa do kreowania przedmiotu zamówienia, z uwzględnieniem zasad bezpieczeństwa i

własnego interesu ekonomicznego co niewątpliwie miało miejsce w przedmiotowym

postępowaniu. Jednocześnie, w ocenie Izby, zamawiający definiując przedmiot zamówienia

z uwzględnieniem swoich uzasadnionych potrzeb dokonał tego z zachowaniem zasady

uczciwej konkurencji. Izba wskazuje, e zasada wyra ona w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp nie

mo e być interpretowana w taki sposób, e wymaga dopuszczenia wszystkich

zainteresowanych zamówieniem a wybór produktu, który nale y zaoferować w ramach

danego zamówienia, pozostawiony jest wykonawcom.

Reasumując, uwzględniając dyspozycję art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Izba uznała

przedmiotowe odwołanie za niezasadne i orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania

wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich

rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: …………………....……

14