KIO 2744/12

Sygn. akt: KIO 2744/12

WYROK

z dnia 27 grudnia 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Paweł Trojan

Protokolant: Paweł Nowosielski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 grudnia 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu w dniu 11 grudnia 2012 r. przez wykonawcę

IMPEL TECH SOLUTIONS Spółka z o.o., ul. Marsa 56A, 04-242 Warszawa

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Naczelny Sąd Administracyjny,

ul. Gabriela Piotra Boduena 3/5, 00-011 Warszawa w trybie przetargu nieograniczonego

pn.: „Zapewnienie prawidłowego i bezawaryjnego działania infrastruktury technicznej

w budynkach Naczelnego Sądu Administracyjnego” (znak PN-6/12)

orzeka:

1. oddala odwołanie

2. kosztami postępowania w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych

i zero groszy) obciąża Odwołującego - IMPEL TECH SOLUTIONS Spółka z o.o., ul. Marsa

56A, 04-242 Warszawa i:

1) zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście

tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę IMPEL TECH

SOLUTIONS Spółka z o.o., ul. Marsa 56A, 04-242 Warszawa tytułem wpisu od

odwołania,

1

3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok

- w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

……………………

2

do wyroku z dnia 27 grudnia 2012 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2744/12

Zamawiający – Naczelny Sąd Administracyjny, ul. Gabriela Piotra Boduena 3/5, 00-

011 Warszawa prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego pn.: „Zapewnienie prawidłowego i bezawaryjnego działania

infrastruktury technicznej w budynkach Naczelnego Sądu Administracyjnego” (znak PN-

6/12).

Szacunkowa wartość zamówienia jest większa od kwot wskazanych w przepisach

wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

W dniu 29.11.2012 r. Zamawiający przekazał ogłoszenie o zamówieniu do publikacji

Urzędowi Oficjalnych Publikacji WE.

W dniu 01.12.2012 r. ogłoszenie zostało opublikowane w suplemencie do Dz. U. UE

Nr 2012/S 232-382047.

W dniu 01.12.2012 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie

do Dz. U. UE, zaś SIWZ zamieszczona na stronie internetowej.

Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu

11.12.2012 r., w którym Odwołujący wskazał, że na podstawie art. 180 ust. 1 w związku z art.

179 ust 1 ustawy Pzp składa odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu oraz

postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:

1) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz

równego traktowania wykonawców przy formułowaniu w specyfikacji istotnych warunków

zamówienia - warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu oraz opisie sposób

oceniania ich spełnienia oraz przy żądaniu dokumentów na potwierdzenie ich spełnienia,

2) art. 22 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie prawidłowego określenia warunków udziału

w postępowaniu oraz opisu ich spełniania,

3) art. 22 ust. 4 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie warunków udziału w postępowaniu oraz

opisu ich spełniania na poziomie nieproporcjonalnym do opisu przedmiotu zamówienia,

4) art. 29 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie opisu przedmiotu zamówienia,

3

5) art. 36 ust 1 pkt 5 i 6 ustawy Pzp w związku z przepisami rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać

zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, poprzez

wadliwe opisanie warunków udziału w postępowaniu oraz dokumentów żądanych na

potwierdzenie ich spełnienia oraz sposób ich oceny przez Zamawiającego.

Wniosek (żądanie) co do rozstrzygnięcia odwołania:

W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu

modyfikacji kwestionowanych przez Odwołującego postanowień ogłoszenia o zamówieniu

oraz SIWZ w zakresie i brzmieniu zaproponowanym przez Odwołującego w odwołaniu.

Wskazanie interesu Odwołującego:

Odwołujący oświadczył, iż ma interes w złożeniu niniejszego odwołania, ponieważ

obecne postanowienia SIWZ oraz ogłoszenia o zamówieniu uniemożliwiają mu złożenie

oferty i ubieganie się tym samym o przedmiotowe zamówienie.

W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, iż w dniu 1 grudnia 2012 r. zostało

opublikowane ogłoszenie oraz SIWZ.

W ocenie Odwołującego postanowienia ogłoszenia oraz SIWZ są wadliwe,

ograniczają uczciwą i swobodną konkurencję oraz preferują ograniczony krąg podmiotów

kosztem pozostałych. Postanowienia ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ naruszają, w jego

ocenie, przepis art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1 i 4, art. 29 ust. 1 oraz art. 36 ust. 1 pkt. 5 i 6 ustawy

Pzp w związku z przepisami rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009

r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz

form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z dnia 31 grudnia 2009 r. nr 226 poz.

1817) i jak wskazał nie może zgodzić się z nimi.

I. Zgodnie z pkt. III.2.2.2 ogłoszenia o zamówieniu (por. VII.4.b) SIWZ) Zamawiający wskazał,

że Wykonawcy są zobowiązany wykazać, iż „są ubezpieczeni od odpowiedzialności cywilnej

w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej na sumę ubezpieczenia nie mniejszą niż

20.000.000,00 zł., na potwierdzenie czego przedstawią aktualną polisę, a w przypadku jej

braku inny dokument potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności

cywilnej w zakresie prowadzonej działalności (...)”.

W ocenie Odwołującego wymóg Zamawiającego narusza zasadę równego

traktowania wykonawców oraz zasadę uczciwej konkurencji w postępowaniu. Wymóg

Zamawiającego jako nadmierny narusza również przepis art. 22 ust. 4 ustawy Pzp, według

4

którego opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków powinien być związany z

przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.

Zgodnie z ogłoszeniem zamieszczonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej

pod nr 2009/S 66-094321 w dniu 04.04.2009r. Zamawiający udzielił zamówienia publicznego

w poprzednim postępowaniu Wykonawcy: Dalkia Facility Management Sp. z o.o. za kwotę

brutto w wysokości 4 762 156.00 PLN.

Nawet przyjmując, iż przedmiot zamówienia został zmodyfikowany w obecnym

postępowaniu przetargowym przez Zamawiającego w taki sposób, iż aktualny zakres

obejmuje więcej lokalizacji, to nie ma podstaw do uznania, aby wartość szacunkowa

planowanej usługi została zwiększona aż czterokrotnie.

W rezultacie, mając na względzie wartość usługi, należy uznać, iż wymagana przez

Zamawiającego suma ubezpieczenia na poziomie 20 mln złotych, jest warunkiem

nieproporcjonalnym do wartości przedmiotu zamówienia, a przez to ograniczającym

konkurencję w postępowaniu.

śądanie:

Odwołujący wniósł o modyfikację postanowienia ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ

w następującym proponowanym brzmieniu:

„są ubezpieczeni od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności

gospodarczej na sumę ubezpieczenia nie mniejszą niż 6.000.000.00 zł., na potwierdzenie

czego przedstawią aktualną polisę, a w przypadku jej braku inny dokument potwierdzający,

że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej

działalności (...).

II. Zgodnie z pkt. III.2.3.1) ogłoszenia o zamówieniu (por. VII. 1.2 SIWZ) Zamawiający

stanowi, iż o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki

dotyczące:

1) posiadania wiedzy i doświadczenia, tj. wykażą się (przedstawią wykaz) wykonaniem

(wykonywaniem) usług polegających na obsłudze eksploatacyjnej, serwisie technicznym oraz

konserwacji infrastruktury technicznej budynków biurowych, realizowanych nieprzerwanie w

czasie minimum 12 miesięcy w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert,

a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, z podaniem ich wartości,

przedmiotu zamówienia objętego usługą, dat rozpoczęcia i zakończenia wykonania tych

usług, nazw i adresów obsługiwanych obiektów oraz nazw i adresów zamawiających, a także

załączą dokumenty potwierdzające, że usługi te zostały wykonane należycie. Z

przedstawionego wykazu usług musi wynikać, że Wykonawca posiadał w obsłudze w ww.

okresie 12 miesięcy, w zakresie rzeczowym odpowiadającym przedmiotowi zamówienia, co

5

najmniej dwa budynki biurowe (klasa 1220 wg rozporządzenia Rady Ministrów z 30 grudnia

1999 roku w sprawie Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych - Dz. U. Nr 112, poz. 1316

wraz ze zmianami z 2002 r. Dz. U. Nr 18, poz. 170) o powierzchni użytkowej niemniejszej niż

10.000 m² każdy. Za zakres rzeczowy odpowiadający przedmiotowi zamówienia uznana

zostanie obsługa eksploatacyjna, serwis techniczny oraz konserwacja infrastruktury

technicznej budynków biurowych, obejmująca co najmniej systemy wymienione w kolumnie

„Nazwa systemu” tabeli w załączniku nr 1A do SIWZ z wyłączeniem: pkt 1.5, 1.6. 1.12, 4, 6,

10.1, 12.2, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 22, 23. Każdy z pozostałych systemów, wymienionych w

załączniku nr 1A do SIWZ, musi wystąpić w budynkach. spełniających wyżej podane

wymagania, a wykazanych przez Wykonawcę w składanej ofercie, przynajmniej 1 raz. Wzór

wymaganego do przedstawienia wykazu zrealizowanych usług zawarty jest w załączniku nr 7

do SIWZ.

W ocenie Odwołującego powyższy warunek również narusza zasadę równego

traktowania wykonawców oraz zasadę uczciwej konkurencji w postępowaniu. Wymóg

Zamawiającego jako nadmierny narusza również przepis art. 22 ust. 4 ustawy Pzp, według

którego opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków powinien być związany z

przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.

Po pierwsze, Zamawiający - mimo szczegółowego opisu warunku udziału w

postępowaniu - nie określił wartości wymaganej usługi w zakresie doświadczenia.

Po drugie, Zamawiający nie sprecyzował, czy usługa ma dotyczyć dwóch budynków w

ramach jednej umowy, czy też Wykonawca może wykazać doświadczenie na podstawie

dwóch umów, w ramach których wykonał usługę dotyczącą każdorazowo jednego budynku.

Po trzecie. Zamawiający wymaga w sposób nadmierny, aby usługa obejmowała

budynki biurowe (klasa 1220 wg rozporządzenia Rady Ministrów z 30 grudnia 1999 roku w

sprawie Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych- Dz. U. Nr 112, poz. 1316 wraz ze

zmianami z 2002 r. Dz. U. Nr 18, poz. 170). W ocenie Odwołującego za wystarczające w tym

zakresie jest ogólne odniesienie do budynków użyteczności publicznej.

Po czwarte, wskazany przez Zamawiający „zakres rzeczowy odpowiadający

przedmiotowi zamówienia " jest nieczytelny a nadto również ogranicza konkurencją

Por. „Za zakres rzeczowy odpowiadający przedmiotowi zamówienia uznana zostanie

obsługa eksploatacyjna, serwis techniczny oraz konserwacja infrastruktury technicznej

budynków biurowych, obejmująca co najmniej systemy wymienione w kolumnie „Nazwa

systemu" tabeli w załączniku nr 1A do SIWZ z wyłączeniem: pkt 1.5, 1.6, 1.12, 4, 6, 10.1,

12.2, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 22, 23. Każdy z pozostałych systemów, wymienionych w

załączniku nr 1A do SIWZ, musi wystąpić w budynkach, spełniających wyżej podane

wymagania, a wykazanych przez Wykonawcę w składanej ofercie, przynajmniej 1 raz. Wzór

6

wymaganego do przedstawienia wykazu zrealizowanych usług zawarty jest w załączniku nr 7

do SIWZ”.

Zarzuty dotyczą tutaj wielu aspektów. Wymóg, aby każdy z systemów wymienionych

musiał wystąpić w budynkach sprawia, iż właściwe jest wyłącznie doświadczenie Wykonawcy

uzyskane wyłącznie na obiektach Zamawiającego - organizatora niniejszego postępowania.

W konsekwencji żaden inny Wykonawca, poza dotychczasowym Wykonawcą, który aktualnie

wykonuje usługę na rzecz Zamawiającego - organizatora niniejszego postępowania, nie jest

w stanie wykazać niezbędne doświadczenie.

śądanie:

Odwołujący wnosi o modyfikację postanowienia ogłoszenia o zamówieniu oraz

specyfikacji istotnych warunków zamówienia w następującym proponowanym brzmieniu:

1) posiadania wiedzy i doświadczenia, tj. wykażą się (przedstawią wykaz) wykonaniem

(wykonywaniem) usług polegających na obsłudze eksploatacyjnej, serwisie technicznym oraz

konserwacji infrastruktury technicznej budynków biurowych, realizowanych nieprzerwanie w

czasie minimum 12 miesięcy w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert,

a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, z podaniem ich wartości,

przedmiotu zamówienia objętego usługą, dat rozpoczęcia i zakończenia wykonania tych

usług, nazw i adresów obsługiwanych obiektów oraz nazw i adresów zamawiających, a także

załączą dokumenty potwierdzające, że usługi te zostały wykonane należycie. Z

przedstawionego wykazu usług musi wynikać, że Wykonawca posiadał w obsłudze w ww.

okresie 12 miesięcy, dwa budynki użyteczności publicznej w zakresie kompleksowej obsługi

technicznej lub w zakresie podobnym do przedmiotu zamówienia o łącznej powierzchni

budynków 10 000 m na podstawie jednej umowy, która dotyczyła usług o wartości 3.000.000

zł. brutto.

III. Zgodnie z pkt. VI.3 ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający stanowi, iż „przed

przystąpieniem do sporządzania oferty Wykonawca może zwrócić się do Zamawiającego o

udostępnienie do wglądu dokumentacji technicznej obiektów. Możliwe jest również dokonanie

wizji lokalnej obiektów, po uprzednim telefonicznym uzgodnieniu terminu z (...). Ze względu

na charakter i rozmiar obiektów, dokumentacja i rysunki techniczne będą dostępne jedynie

do wglądu w siedzibie Zamawiającego.’’

Odwołujący stwierdza, że zgodnie z przepisem art. 29 ust. 1 ustawy Pzp przedmiot

zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie

dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności

mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.

7

Opis przedmiotu zamówienia winien zostać przez Zamawiającego precyzyjnie

określony na etapie przygotowania postępowania w SIWZ, nie zaś w trakcie wizji lokalnej z

Wykonawcą.

W konsekwencji wizja lokalnej nie jest wprawdzie obligatoryjna, ale Wykonawca, który

nie weźmie w niej udziału, nie uzyska niezbędnych informacji do przygotowania rzetelnej

oferty. Narusza zasadę pisemności postępowania przetargowego.

śądanie:

Odwołujący wnosi o skonkretyzowanie w specyfikacji istotnych warunków zamówienia

opisu przedmiotu zamówienia bez konieczności odbywania wizji lokalnej.

Zamawiający pismem z dnia 14.12.2012 r. wniósł odpowiedź na odwołanie wnosząc o

oddalenie odwołania wniesionego przez Impel Tech Solutions sp. z o.o. w dniu 11 grudnia

2012 r. oraz zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów zastępstwa w

postępowaniu odwoławczym.

W uzasadnieniu wskazał, co następuje.

Zarzuty podniesione przez Odwołującego nie zasługują na uwzględnienie i stanowią

w istocie próbę wymuszenia przez podmiot nie spełniający warunków udziału w

postępowaniu obniżenia standardów określonych w SIWZ.

Wobec powyższego w pierwszej kolejności podnieść należy, że zgodnie z

ugruntowanym w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej poglądem to Zamawiający jest

gospodarzem prowadzonego przez siebie postępowania, w związku z czym dla

zabezpieczenia prawidłowego jego przebiegu, zagwarantowania wykonania zamówienia w

sposób należyty, zobowiązany jest do wymagania od potencjalnych wykonawców,

starających się o udzielenie zamówienia publicznego spełnienia takich warunków udziału w

postępowaniu, które będą adekwatne do tego przedmiotu: jego charakteru, skali oraz okresu

trwania (np. wyrok KIO z dnia 7 marca 2011 r. /KIO 353/11/).

Przedmiotem niniejszego postępowania objęta jest obsługa dwóch budynków

sądowych, w których realizowane są funkcje orzecznicze w udziałem publiczności, o

wysokim stopniu nasycenia infrastrukturą techniczną, wybudowanych w standardzie tzw.

„budynków inteligentnych", tj. budynków wyposażonych w system czujników i detektorów

oraz zintegrowane systemy zarządzania znajdującymi się w tych budynkach instalacjami,

które tworzą swoisty system naczyń połączonych. Oznacza to, iż niewłaściwa obsługa

poszczególnych instalacji może powodować negatywne oddziaływanie na inne zlokalizowane

w budynku systemy, aż do całkowitego uniemożliwienia wykonywania pracy (np. awaria

systemu wentylacji przy braku możliwości otwarcia okien). Nieprofesjonalna obsługa tych

8

złożonych systemów technicznych w określonych sytuacjach stwarza także poważne

zagrożenie pożarowe, jak również generuje ryzyko zalania budynku sądowego.

Z uwagi więc na stopień zaawansowania i skomplikowania infrastruktury technicznej

budynków, o wartości wyrażającej się w dziesiątkach milionów złotych, oraz potencjalne

konsekwencje jej niewłaściwej obsługi Zamawiający zobligowany jest do określenia

warunków udziału w postępowaniu w sposób, który zapewni wyłonienie wykonawcy

posiadającego odpowiedni potencjał i doświadczenie w realizacji tego typu czynności, co jest

warunkiem niezbędnym dla zapewnienia prawidłowego funkcjonowania budynków sądowych,

a tym samym możliwości realizowania konstytucyjnej misji sprawowania wymiaru

sprawiedliwości przez Naczelny Sąd Administracyjny.

Jak wielokrotnie podkreśla się w orzecznictwie i doktrynie realizacja zasady

konkurencji i równego traktowania wykonawców nie może być utożsamiana z obowiązkiem

dopuszczenia do udziału w postępowaniu wszystkich wykonawców, którzy ewentualnie

mogliby wykonać przedmiot zamówienia, bez sprawdzenia ich wiarygodności i zdolności

należytego wykonania zamówienia. Z tego względu postawione przez Zamawiającego

warunki nie mogą być zmieniane wyłącznie z uwagi na to, że nie spełnia ich dany

wykonawca. Jak wskazano w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 września 2012 r.

/KIO 1948/12/ „nieuprawnionym jest wymaganie od zamawiającego, aby zrezygnował on z

własnych interesów w postaci rękojmi należytego wykonania zamówienia, obniżając

postawione wykonawcom wymogi w celu umożliwienia ubiegania się o przedmiotowe

zamówienie wykonawcom nie posiadającym odpowiedniego doświadczenia".

Odnosząc się zaś do poszczególnych zarzutów podniesionych przez Odwołującego

Zamawiający stwierdził, co następuje.

Ad.1. - odnośnie zarzutu w zakresie wymaganej wartości polisy ubezpieczeniowej.

Postawiony przez Odwołującego zarzut jest nie zasadny i wynika z błędnego przyjęcia, iż

wyznacznikiem dla potencjału ekonomicznego Wykonawcy, służącego do zweryfikowania

jego zdolności do podołania przedmiotowi zamówienia, jest wyłącznie wartość

wynagrodzenia przysługującego temu wykonawcy z tytułu realizacji danego zamówienia.

Należy wobec tego wskazać, że na obecnym etapie prowadzonego postępowania

posiadanie przez Wykonawcę ubezpieczenia OC jest potwierdzeniem wiarygodności danego

wykonawcy, dowodem jego zdolności do ubezpieczenia własnej działalności, pozytywnej

weryfikacji ubezpieczonego przez ubezpieczyciela i udźwignięcia ciężarów z tym związanych

(wyrok KIO z dnia 20 sierpnia 2012 r. /KIO 1676/12/), a zarazem służy wykazaniu warunku

udziału w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej wykonawcy (wyrok

KIO z dnia 12 stycznia 2012 r. /KIO 2786/11/).

9

Zauważyć również należy, że stosownie do art. 22 ust. 4 ustawy - Prawo zamówień

publicznych opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu

powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do tego przedmiotu.

W niniejszym postępowaniu przedmiot zamówienia dotyczy powierzenia Wykonawcy obsługi

budynków sądowych, obejmującego odpowiedzialność Wykonawcy za utrzymanie w

należytym stanie i bezpieczeństwie technicznym tych obiektów oraz znajdujących się w nich

urządzeń instalacji i systemów.

Weryfikowana w ramach przywołanego warunku zdolność ekonomiczna

Wykonawcy musi być zatem proporcjonalna do uwarunkowań przedmiotu zamówienia, na

które składają się w szczególności powierzone Wykonawcy systemy infrastruktury

technicznej oraz jego odpowiedzialność za potencjalne szkody mogące wyniknąć z ich

niewłaściwej obsługi.

W tym stanie rzeczy zauważyć należy, że wartość samych systemów infrastruktury

technicznej oraz pierwszego wyposażenia poszczególnych budynków sądowych objętych

prowadzonym postępowaniem wynosi odpowiednio ok. 33 min złotych dla pierwszego z nich i

14 min złotych dla drugiego, co składa się na łączną wartość w wysokości ok. 47 min złotych

(gdyby zaś wziąć pod uwagę wartość odtworzeniową budynków, na wypadek wystąpienia - w

efekcie niewłaściwej obsługi - szkód ingerujących w ich strukturę, wynik znacznie

przekroczyłby 100 min złotych).

Podkreślenia wymaga również, że Wykonawcy powierzona zostanie obsługa nie

jakichkolwiek budynków biurowych, lecz budynków sądowych w których realizowane są

funkcje orzecznicze Naczelnego Sądu Administracyjnego, do którego w ciągu tylko 2011 r.

wpłynęło niemalże 15 000 skarg kasacyjnych, przy stale odnotowywanej tendencji

wzrostowej w tym zakresie. Jednocześnie w skali roku w prowadzonych postępowaniach

biorą udział dziesiątki tysięcy osób, w charakterze stron, uczestników, bądź tylko

obserwatorów toczących się postępowań.

Wobec powyższego należy stwierdzić, że niewłaściwa realizacja przedmiotu

zamówienia, mającego newralgiczne znaczenie dla zapewnienia możliwości wypełniania

konstytucyjnej misji sprawowania wymiaru sprawiedliwości przez Naczelny Sąd

Administracyjny, mogąca doprowadzić - z uwagi na specyfikę powierzanych zadań - do

wystąpienia w tych budynkach ryzyka pożaru lub zalania, a tym samym zagrożenia

bezpieczeństwa przebywających w nich osób, w tym uczestników postępowań sądowych, a

także zniszczenia lub uszkodzenia akt spraw sądowych i uniemożliwienia rozpoznania spraw

w przepisanych terminach nie tylko negatywnie oddziaływała będzie na realizację prawa

obywateli do sądu ale także pociągnie za sobą wielomiliardowe finansowe skutki

ekonomiczne w państwie, w szczególności jeżeli się zważy na następstwa stanowiące

konsekwencje prawno-ekonomiczne niemożności rozpoznawania spraw w rozsądnych

10

terminach dotyczących danin publicznych, spraw gospodarczych, inwestycyjno-budowlanych,

ładu przestrzennego, itd.

Postawiony przez Zamawiającego warunek w zakresie wysokości posiadanego

ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej, mający potwierdzać sytuację finansową i

ekonomiczną Wykonawcy na poziomie proporcjonalnym do przedmiotu zamówienia, a

zarazem jego potencjał umożliwiający sprawne wywiązanie się z powierzanego zakresu

obowiązków i odpowiedzialności z tego tytułu, nie jest wygórowany, stanowiąc jedynie

niewielki procent wartości powierzanych obsłudze Wykonawcy elementów infrastruktury

technicznej, oraz znikomą wręcz wartość przy uwzględnieniu potencjalnych skutków

niewłaściwej realizacji przedmiotu zamówienia.

Z powyższego jasno wynika, iż określając wymaganą wysokość polisy

ubezpieczeniowej Zamawiający miał na uwadze konieczność zweryfikowania zdolności

ekonomiczno - finansowej Wykonawcy do podołania realizacji zamówienia. Jednocześnie

podkreślić należy, że określając szczegółowe warunki udziału w postępowaniu, Zamawiający

zobowiązany jest dokonać tego w taki sposób, aby w postępowaniu mogli uczestniczyć nie

wszyscy Wykonawcy, a jedynie tacy, którzy swoimi właściwościami gwarantują odpowiedni

poziom pewności, co do rzetelnego i prawidłowego wykonania zamówienia, z

uwzględnieniem nie tylko jego wartości, ale również zakresu i stopnia skomplikowania.

Podkreślić przy tym należy, że jakkolwiek na tym etapie postępowania polisa

ubezpieczeniowa służy potwierdzeniu potencjału ekonomicznego i finansowego Wykonawcy,

to jej ewentualne obniżenie na tym etapie uniemożliwiałoby później uzyskanie odpowiedniego

zabezpieczenia, z uwagi na nieposiadanie przez wyłonionego wykonawcę odpowiedniego

potencjału w tym zakresie.

Zauważyć wobec tego należy, że ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej stanowi

rodzaj ubezpieczenia majątkowego mającego na celu zagwarantowanie skutecznego i

szybkiego naprawienia szkody powstałej w wyniku nienależytego wykonania umowy. Istota

ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej z tytułu prowadzonej działalności polega na

dodatkowym zobowiązaniu w drodze umowy, na mocy której zakład ubezpieczeń przejmuje

na siebie ekonomiczne skutki wyrządzonych szkód, pod warunkiem że ubezpieczony jest

zobowiązany do ich naprawienia na podstawie odpowiedzialności deliktowej (za czyny

niedozwolone - art. 415 KC) lub kontraktowej (za niewykonanie lub nienależyte wykonanie

umowy - art. 471 KC), w tym szkód wyrządzonych przez osoby, za które ubezpieczony

ponosi odpowiedzialność przewidzianą przepisami prawa cywilnego. Tym samym ustalana

kwota sumy ubezpieczeniowej nie odnosi się do wartości planowanej usługi - wynagrodzenia,

a rodzaju czynności w zakresie powierzonych do obsługi urządzeń, ich wartości oraz skutków

jakie mogą powstać w przypadku działania lub zaniechania przez podmiot wykonujący

umowę lub osoby którymi się posłużył w ramach swej działalności.

11

Ad. 2a. - odnośnie zarzutu dotyczącego nie wskazania przez Zamawiającego wartości

wymaganej usługi w ramach doświadczenia.

Zgodnie z zapisem w części VIII ust. 1 pkt SIWZ Zamawiający określił warunki

dotyczące posiadania przez wykonawców wiedzy i doświadczenia, na potwierdzenie których

wykonawcy zobowiązani zostali do przedstawienia wykazu wykonanych usług, stosownie do

przepisów § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r.

w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form,

w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817). Jednocześnie

Zamawiający wyczerpująco i jednoznacznie opisał sposób oceny spełnienia tego warunku,

odnosząc go do zakresu przedmiotowego wykazanych przez wykonawców usług, albowiem z

uwagi na charakter przedmiotu zamówienia dla oceny doświadczenia wykonawcy w tym

zakresie istotniejszy jest rodzaj obsługiwanych systemów i charakter budynków, w których

systemy te są wykorzystywane, aniżeli wartość realizowanej usługi, będąca zresztą prostą

pochodną ww. czynników.

śaden przepis powszechnie obowiązującego prawa nie nakłada na Zamawiającego

obowiązku dokonywania oceny spełniania warunków li tylko przez pryzmat wartości

zrealizowanych usług.

Podnoszony przez Wykonawcę brak wskazania w SIWZ wymaganej w ramach

doświadczenia wartości usług nie stoi zatem w sprzeczności z przepisami ustawy - Prawo

zamówień publicznych, a oznacza jedynie, że skoro Zamawiający nie postawił żadnego

warunku brzegowego co do wartości wykonywanych usług, nie może oceniać usług, którymi

wykazują się wykonawcy, którzy złożyli oferty, przez pryzmat wartości przedmiotu

zamówienia.

Jednocześnie zauważyć należy, że Odwołujący we wniesionym odwołaniu, na

potrzeby wnioskowanej przez niego wartości polisy ubezpieczeniowej, dokonał próby

oszacowania wartości niniejszego zamówienia, mającej w jego przekonaniu być

wyznacznikiem wartości polisy ubezpieczeniowej, ustalając ją na poziomie 6 min złotych:

„Nawet iż przedmiot zamówienia został w przyjmując, zmodyfikowany obecnym

postępowaniu (...) to nie ma podstaw do uznania, aby wartość szacunkowa planowanej

usługi została zwiększona aż czterokrotnie. W rezultacie, mając na względzie wartość usługi,

należy uznać, iż wymagana przez Zamawiającego suma ubezpieczenia (...) jest warunkiem

nieproporcjonalnym do przedmiotu zamówieni (...). Odwołujący wnosi o modyfikację

postanowienia(...) w następującym proponowanym brzmieniu: są ubezpieczeni (...) na sumę

ubezpieczenia nie mniejszą niż 6.000.000,00 zł (...) ". – str. 4 odwołania

Pomijając oczywisty fakt, że nie jest rolą wykonawcy ustalanie wartości szacunkowej

zamówienia, okolicznością bez precedensu jest działanie Odwołującego polegające na

oszacowaniu wartości zamówienia na kwotę 6 mln zł, a następnie pomijanie tego faktu i

12

wymuszanie ustalenia wartości wszystkich usług wykazywanych na potwierdzenie

doświadczenia na poziomie dwukrotnie niższym od ustalonej przez siebie wartości:

„Odwołujący wnosi o modyfikacją (...) w następującym proponowanym brzmieniu: (...) Z

przedstawionego wykazu usług musi wynikać, że Wykonawca posiadał w obsłudze (...) dwa

budynki (...) o łącznej powierzchni budynków 10 000 m2 na podstawie jednej umowy, która

dotyczyła usług o wartości 3.000.000 zł brutto, " - str. 7 odwołania

Powyższy przykład, w ocenie Zamawiającego, ewidentnie wskazuje, że wniesione

odwołanie ma jedynie na celu umożliwienie wzięcia udziału w postępowaniu przez podmiot

nie mający wystarczającego doświadczenia w realizacji zamówień będących przedmiotem

niniejszego postępowania, poprzez dopasowanie specyfikacji istotnych warunków

zamówienia i ukierunkowanie jej zapisów stosownie do indywidualnych możliwości

Odwołującego.

Ad. 2b - odnośnie zarzutu dotyczącego nie sprecyzowania przez Zamawiającego, czy usługa

wykazywana w ramach doświadczenia ma dotyczyć dwóch budynków w ramach jednej

umowy, czy też na podstawie dwóch umów.

Zamawiający w SIWZ jednoznacznie wskazał (część VIII ust. 1 pkt 2 SIWZ), że „(...) z

przedstawionego wykazu usług musi wynikać, że Wykonawca posiadał w obsłudze w ww.,

okresie 12 miesięcy, w zakresie rzeczowym odpowiadającym przedmiotowi zamówienia, co

najmniej dwa budynki biurowe (...) o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 10.000 m

każdy". Wynika z tego wprost, że miarodajne dla dokonania oceny spełnienia warunku jest

zapewnienie przez wykonawcę obsługi wskazanych budynków bez względu na okoliczność,

czy usługi te były realizowane w ramach jednej, czy też dwóch umów.

Zamawiający w ramach ww. warunku ocenia doświadczenie wykonawcy w zakresie

realizacji konkretnych czynności związanych z przedmiotem zamówienia, dla ustalenia czego

nie ma znaczenia w ramach ilu stosunków prawnych obsługa ta była dokonywana.

Przedmiotem oceny nie jest bowiem sprawność wykonawcy w pozyskiwaniu kontraktów, lecz

faktyczna zdolność do wykonania zakresu przedmiotowego zamówienia.

W ocenie Zamawiającego nie ulega przy tym wątpliwości, że żaden przepis

powszechnie obowiązującego prawa nie nakłada na zamawiającego obowiązku operowania

w tym przypadku liczbą umów, w szczególności zaś przepisy rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać

zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. Nr

226, poz. 1817) wskazują wprost, że zamawiający mogą domagać się od wykonawców

wykazu wykonanych usług w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy

i doświadczenia.

13

Ustalony w tym zakresie warunek nie narusza zatem postanowień ustawy - Prawo

zamówień publicznych, przy czym nie jest warunkiem wygórowanym, w szczególności jeśli

zważy się, iż przedmiot niniejszego zamówienia obejmuje zapewnienie jednoczesnej obsługi

dwóch budynków sądowych o następujących parametrach:

1) budynek przy ul. Boduena 3/5:

- powierzchnia netto - 14.566,60 m

- powierzchnia użytkowa - 9.598,20 m

- kubatura całkowita - 76.896,40 m

2) budynek przy ul. Jasnej 6:

- powierzchnia netto - 5.397,39 m2

- powierzchnia użytkowa - 3.627,33 m2

- kubatura całkowita - 17.968,91 m3

a więc o łącznej powierzchni użytkowej przekraczającej 13 tys. m , przy czym powierzchnia

użytkowa większego z nich oscyluje w granicach 10 tys. m2. Postawiony w części VIII SIWZ

warunek udziału w postępowaniu jest zatem adekwatny do przedmiotu zamówienia, w

szczególności w świetle okresu, na który udzielone zostanie zamówienie, wynoszącego 48

miesięcy, podczas gdy wymagane doświadczenie, którym wykazać się mają Wykonawcy,

dotyczy okresu 12 miesięcznego.

Zauważyć przy tym należy, że postawiony przez Zamawiającego warunek nie

nastręcza trudności interpretacyjnych, dotyczy bowiem jasno określonej powierzchni

użytkowej, który to zwrot Odwołujący proponuje zastąpić bliżej nieokreślonym

sformułowaniem „powierzchnia", bez uszczegółowienia o jaki rodzaj powierzchni chodzi

(całkowita, użytkowa, etc).

śądanie wykazania się przez potencjalnych wykonawców co najmniej dwoma

realizacjami w przedmiotowym zakresie stanowi zaś wyznacznik posiadania przez

wykonawcę odpowiedniego doświadczenia, które nie powinno opierać się na incydentalnym

wykonaniu tego rodzaju czynności. Zgodnie z utrwalonym w orzecznictwie Krajowej Izby

Odwoławczej poglądem Zamawiający jest uprawniony do wymagania od wykonawców

wykazania się doświadczeniem, jako pewną umiejętnością zdobytą i ugruntowaną w trakcie

praktyki, a nie dokonanym eksperymentem, czy też próbą, jak byłoby to w przypadku

ograniczania się do wymagania zaledwie jednokrotnego wykazania tożsamych prac lub

czynności (np. wyrok KIO z dnia 19 II 2010 r. /KIO/UZP 1955/09, wyrok KIO z dnia 7 marca

2011 r./KIO 353/11/). Ad. 2c. - odnośnie zarzutu dotyczącego wymagania przez

Zamawiającego, aby wykazane w ramach doświadczenia usługi dotyczyły budynków

biurowych zdefiniowanych wg Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych.

W części VIII ust. 1 pkt 2 SIWZ Zamawiający wskazał, iż z „(...) z przedstawionego

wykazu usług musi wynikać, że Wykonawca posiadał w obsłudze (,..), co najmniej dwa

14

budynki biurowe (klasa 1220 wg rozporządzenia Rady Ministrów z 30 grudnia 1999 roku w

sprawie Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych - Dz. U. Nr 112, poz. 1316 wraz ze

zmianami z 2002 r. Dz. U. Nr 18, poz. 170).

Zdaniem Zamawiającego nie sposób zgodzić się z formułowaną przez Odwołującego

tezą, jakoby sformułowanie to w jakikolwiek sposób naruszało zasady konkurencji, albowiem

klasa ta, stosownie do przepisów przywołanego rozporządzenia, obejmuje;

• budynki wykorzystywane jako miejsce pracy dla działalności biura, sekretariatu lub innych o

charakterze administracyjnym, np.: budynki banków, urzędów pocztowych, urzędów

miejskich, gminnych, ministerstw, itp. lokali administracyjnych;

• budynki centrów konferencyjnych i kongresów, sądów i parlamentów.

Użyte przez Zamawiającego dla opisu sposobu oceny spełniania warunku

sformułowanie jest zatem jednoznaczne, precyzyjnie określające rodzaje budynków

mieszczących się w danej klasie, a zarazem adekwatne do charakteru budynków będących

przedmiotem postępowania, klasa obejmuje bowiem budynki sądów.

Zauważyć przy tym należy, że sformułowany w ten sposób opis jest jednakowy dla

wszystkich potencjalnych wykonawców i nie zawęża w sposób nieuzasadniony kręgu

budynków, które mogą zostać uznane za spełniające wymogi określone w SIWZ.

W tym świetle nie sposób zgodzić się z tezą Odwołującego, który wnosi o zastąpienie

tak sformułowanego zapisu, odwołującego się do obowiązującej klasyfikacji budynków i

wyznaczającego stosunkowo szeroki zakres budynków o charakterze podobnym do

budynków sądowych, zapisem dotyczącym „budynków użyteczności publicznej", którego to

pojęcia Odwołujący w żaden sposób nie zdefiniował.

Wprowadzenie zapisu postulowanego przez Odwołującego powodowałoby znaczne

trudności w ocenie, czy dany budynek jest budynkiem użyteczności publicznej (wobec nie

doprecyzowania tego pojęcia przez Odwołującego), z drugiej zaś strony, gdyby przyjąć na te

potrzeby definicje używaną w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002

r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie

(Dz. U. Nr 75, poz. 690 z późn. zm.), prowadziłoby to do niczym nieuzasadnionego

rozszerzenia katalogu budynków, w szczególności o obiekty kultu religijnego, sportu, obsługi

pasażerów w transporcie kolejowym, drogowym, lotniczym, morskim lub wodnym

śródlądowym, a także budynki socjalne, które nie mają żadnego związku z budynkami

sądowymi będącymi przedmiotem niniejszego postępowania, w których dominujące są

funkcje orzecznicze o zdecydowanie specyficznym charakterze.

Zauważyć przy tym należy, iż wątpliwości interpretacyjne dotyczące zaliczania

budynków do określonej klasy w rozumieniu przywołanego powyżej rozporządzenia Ministra

Infrastruktury były już przedmiotem orzekania przez Krajową Izbę Odwoławczą, która dla ich

wyjaśnienia sięgała właśnie do Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych, jak uczynił to

15

Zamawiający w niniejszym postępowaniu (np. wyrok KIO z dnia 2 lutego 2011 r. /KIO 129/11

i KIO 141/11/).

W tym stanie rzeczy należy domniemywać, iż całkowicie niezasadny zarzut

podnoszony przez Odwołującego ma jedynie na celu umożliwienie wzięcia udziału w

postępowaniu przez podmiot nie mający wystarczającego doświadczenia w realizacji

zamówień będących przedmiotem niniejszego postępowania. Ad. 2d. - odnośnie zarzutu

dotyczącego wymagania przez Zamawiającego, aby każdy z wymienionych w SIWZ

systemów wystąpił we wskazanych w ramach doświadczenia budynkach przynajmniej jeden

raz.

We wniesiony odwołaniu Odwołujący podniósł, że „wymóg, aby każdy z systemów

wymienionych musiał wystąpić w budynkach sprawia, iż właściwe jest wyłącznie

doświadczenie Wykonawcy uzyskane na obiektach Zamawiającego. W konsekwencji żaden

inny Wykonawca (...) nie jest w stanie wykazać niezbędne doświadczenie.". Zarzut ten nie

polega na prawdzie i wynika z niezrozumienia przez Odwołującego zapisów SIWZ.

Zgodnie z zapisem w części VIII ust. 1 pkt 2 SIWZ Zamawiający wskazał, iż „za

zakres rzeczowy odpowiadający przedmiotowi zamówienia uznana zostanie obsługa

eksploatacyjna, serwis techniczny oraz konserwacja infrastruktury technicznej budynków

biurowych, obejmująca co najmniej systemy wymienione w kolumnie „Nazwa systemu" tabeli

w załączniku nr 1A niniejszej specyfikacji z wyłączeniem: pkt 1.5, 1.6, 1.12, 4, 6, 10.1, 12.2,

15, 16, 17, 18, 19, 20, 22, 23. Każdy z pozostałych systemów, wymienionych w załączniku nr

1A, musi wystąpić w budynkach, spełniających wyżej podane wymagania, a wykazanych

przez Wykonawcę w składanej ofercie, przynajmniej 1 raz".

Podkreślić przy tym należy, że we wskazanej powyżej tabeli, w kolumnie „Nazwa

systemu", systemy te zostały opisane rodzajowo (np. system sygnalizacji pożarowej), nie zaś

poprzez określenie konkretnego systemu, konkretnego producenta (z zastrzeżeniem

zintegrowanego systemu zarządzania budynkiem). Oznacza to, iż zamawiający wymaga, aby

w każdym z budynków wystąpiły rozwiązania infrastruktury technicznej, określone ich

zakresem funkcjonalnym, składające się na wskazaną na wstępie specyfikę budynku

inteligentnego.

Ponieważ przedmiotem postępowania jest zapewnienie obsługi dwóch budynków

inteligentnych nie może ulegać wątpliwości, że zamawiający jest uprawniony do żądania od

wykonawców wykazania się doświadczeniem w obsłudze takich właśnie budynków.

Jednocześnie z uwagi na fakt, iż systemy te opisane zostały poprzez ich

funkcjonalność twierdzenie Odwołującego, jakoby przywołane powyżej wymogi mógł spełnić

tylko wykonawca realizujący uprzednio obsługę budynku Zamawiającego nie znajduje

uzasadnienia. Po pierwsze -występowanie tych systemów jest bowiem immanentną cechą

budynku inteligentnego, po wtóre zaś w uprzednio przeprowadzonym w tym zakresie przez

16

Zamawiającego postępowaniu (na przełomie lat 2008 i 2009), kiedy to żaden z oferentów nie

miał doświadczenia zdobytego na budynku Zamawiającego, z uwagi na fakt, iż był to

budynek dopiero oddany do użytkowania, postawiony wymóg w zakresie wykazania się

odpowiednim doświadczeniem był analogiczny do warunku stawianego w niniejszym

postępowaniu.

Zauważyć również należy, że Zamawiający nie wymaga, aby każdy z systemów

wymienionych w załącznikach do SIWZ wystąpił we wszystkich wykazywanych przez

wykonawców realizacjach. Wymóg ten został ograniczony jedynie do systemów kluczowych z

punktu widzenia specyfiki przedmiotu zamówienia, w pozostałym zaś zakresie Zamawiający

uznał za wystarczające, aby dany system (również określony rodzajowo) wystąpił w tych

budynkach co najmniej jeden raz, co istotnie poszerza krąg podmiotów mogących wziąć

udział w postępowaniu. Należy przy tym podkreślić, iż w postępowaniu o zamówienie

publiczne Zamawiający posiada uzasadniony interes w ocenie wiedzy i doświadczenia w

aspekcie konkretnego zamówienia, nie zaś prowadzenia danego rodzaju działalności w ogóle

(wyrok KIO z dnia 11 lutego 2011 r. /KIO 173/11/).

Ad. 3. - odnośnie zarzutu dotyczącego opisania przedmiotu zamówienia przez

Zamawiającego w sposób nie wyczerpujący.

Przedmiot zamówienia został opisany przez Zamawiającego w sposób wyczerpujący,

w szczególności zaś Zamawiający precyzyjnie wyspecyfikował charakter i poziom techniczny

systemów infrastruktury technicznej wchodzącej w zakres przedmiotowy zamówienia,

wskazując informacyjnie określone co do tożsamości typy konkretnych urządzeń, których

charakterystyka i standardy powinny być znane podmiotowi profesjonalnie uczestniczącemu

w obrocie w tym zakresie. W przeciwnym przypadku postulat Odwołującego można by

porównać do sytuacji, gdzie Zamawiający prowadząc postępowanie w przedmiocie

dokonania naprawy samochodu osobowego konkretnej marki i typu, zobligowany byłby do

podania w SIWZ nie tylko marki i typu pojazdu oraz zakresu zlecanych czynności

naprawczych, lecz kompletnego projektu technicznego tego pojazdu.

Ponadto Zamawiający wskazał jakie działania składają się na obsługę ww. systemów,

tj. obsługa eksploatacyjna, serwis techniczny i konserwacja infrastruktury technicznej

budynków, jak również uszczegółowi! każde z tych pojęć w § 1 załącznika nr 10 do SIWZ

oraz szczegółowo, enumeratywnie rozpisał zakres czynności składających się na obsługę

obiektów (§6 przywołanego załącznika).

Opis ten spełnia zatem wszystkie wymogi określone przepisami ustawy -Prawo

zamówień publicznych, jest kompletny i jednoznaczny, a zarazem SIWZ zawiera wszystkie

elementy wymagane zgodnie z art. 36 ww. ustawy.

Jednocześnie dodatkowo, w celu zapewnienia pełnej transparentności prowadzonego

postępowania, Zamawiający zapewnił Wykonawcom, na jednakowych zasadach, możliwość

17

wglądu do dokumentacji technicznej wszystkich systemów. Dokumentacja ta, zgromadzona

w kilkudziesięciu segregatorach i mająca objętość liczoną w tysiącach stron, nie jest częścią

specyfikacji istotnych warunków zamówienia albowiem wgląd w nią nie jest niezbędny dla

prawidłowego przygotowania oferty. Zamawiający określił wymogi w zakresie doświadczenia

określając poszczególne systemy rodzajowo, wobec czego podmiot starający się uzyskanie

przedmiotowego zamówienia powinien dysponować wiedzą w zakresie ich obsługi.

Podkreślić również należy, że Odwołujący nie sformułował w przedmiotowym zakresie

żadnego konkretnego zarzutu, ograniczając się do stwierdzenia, że: ,,(…) wizja lokalna nie

jest. wprawdzie obligatoryjna, ale Wykonawca, który nie weźmie w niej udziału, nie uzyska

niezbędnych informacji do przygotowania rzetelnej oferty. Narusza zasadę pisemności

postępowania przetargowego ".

Należy wobec tego zauważyć, że ewentualne przeprowadzenia wizji lokalnej w

niniejszym postępowaniu ma charakter fakultatywny i jedynie pomocniczy, pozostający bez

wpływu na ocenę ofert, zaś sama możliwość jej przeprowadzenia w takim kształcie nie budzi

wątpliwości na gruncie ustawy -Prawo zamówień publicznych.

Niezależnie więc od spełnienia wymogów formalnych Zamawiający dodatkowo

zaoferował wszystkim oferentom możliwość dokonania wizji lokalnej, w zakresie

obejmującym chociażby zapoznanie się z przedmiotem przyszłej realizacji usługi, co należy

do dobrego obyczaju we wszelkiego rodzaju stosunkach prawnych.

Wobec braku innych zarzutów w tym zakresie zauważyć należy, że to na Wykonawcy

spoczywa obowiązek wykazania ewentualnych uchybień Zamawiającego, co wynika

bezpośrednio z art. 180 ust. 3 ustawy - Prawo zamówień publicznych, jak i z przepisów

Kodeksu cywilnego (art. 6), znajdującego zastosowanie do czynności Zamawiającego i

Wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Odwołujący nie dopełnił tego obowiązku, ponieważ podniesiony przez niego zarzut

dotyczący fakultatywnej wizji lokalnej nie znajduje uzasadnienia, zaś innych okoliczności

wskazujących na nieprawidłową czynność lub zaniechanie Zamawiającego w związku z

opisem przedmiotu zamówienia Odwołujący nie wskazał.

Mając na uwadze powyższe Naczelny Sąd Administracyjny wnosi jak na wstępie.

Odwołujący nie wykazał naruszenia przez Zamawiającego zasad uczciwej konkurencji i

równego traktowania wykonawców, zaś formułowane przez Niego zarzuty i żądania w swojej

istocie zmierzają do umożliwienia wzięcia udziału w postępowaniu podmiotom nie mającym

doświadczenia niezbędnego do prawidłowego zrealizowania umowy, wobec czego ich

uwzględnienie byłoby sprzeczne z wynikającym z przepisów ustawy ~- Prawo zamówień

publicznych celem formułowania i precyzowania warunków udziału w postępowaniu

odnoszących się do wiedzy i doświadczenia, którym jest umożliwienie składania ofert

jedynie wykonawcom zdolnym do realizacji przedmiotu zamówienia w sposób

18

profesjonalny i gwarantujący wydatkowanie środków publicznych zgodnie z zasadami

określonymi w ustawie o finansach publicznych, tj. w sposób celowy i oszczędny -

gwarantujący zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów i w sposób

umożliwiający terminową realizację zadań (wyrok KIO z dnia 3 stycznia 2012 r. /KIO

2683/11/.

Zauważyć ponadto należy, że uwzględnienie żądań Odwołującego prowadziłoby w

wielu wypadkach do zastąpienia precyzyjnych i stosunkowo łatwo mierzalnych zapisów SIWZ

zapisami ogólnymi, które mogą powodować znaczne utrudnienia w ocenie ofert. Dotyczy to w

szczególności propozycji zastąpienia opisu charakteru budynku jako budynku biurowego w

rozumieniu Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych niezdefiniowanym przez

Odwołującego pojęciem „budynek użyteczności publicznej", jak i propozycji zastąpienia

zapisu wymaganej powierzchni użytkowej tych budynków, to dotyczącego które

sformułowanie Odwołujący proponuje zastąpić samym zwrotem „powierzchnia", bez

uszczegółowienia o jaki rodzaj powierzchni chodzi (całkowita, użytkowa, etc).

Na rozprawie Strony podtrzymały swoje stanowiska.

Izba ustaliła, iż przedmiotem odwołania jest czynność polegająca na dookreśleniu

przez Zamawiającego warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej

i finansowej oraz w zakresie wiedzy i doświadczenia, jak również dokonanie opisu

przedmiotu zamówienia.

Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej

sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, w tym po zapoznaniu się z

dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w

szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, postanowieniami

Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, jak również po zapoznaniu się z

odwołaniem, odpowiedzią Zamawiającego na odwołanie, po wysłuchaniu oświadczeń,

jak też stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i

zważyła, co następuje.

W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek,

o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.

19

Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do

skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę

interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kwalifikowaną

możliwością poniesienia szkody przez Odwołującego będącej konsekwencją zaskarżonej w

odwołaniu czynności. Odwołujący wskazał bowiem, iż tak sformułowane warunki udziału w

postępowaniu uniemożliwiają mu ubiegania się o zamówienie.

Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o

zamówienie publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy

w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym treści ogłoszenia o zamówieniu oraz

treści SIWZ wraz z załącznikami.

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów

podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.

W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż postępowanie prowadzone jest w trybie

przetargu nieograniczonego, zaś szacunkowa wartość zamówienia jest większa od kwot

wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

Przedmiotem niniejszego postępowania jest zapewnienie prawidłowego i

bezawaryjnego działania infrastruktury technicznej w budynkach Naczelnego Sądu

Administracyjnego.

Izba ustaliła, w oparciu o pismo z dnia 05.10.2012 r., iż szacunkowa wartość

postępowania została określona przez Zamawiającego na kwotę 7.413.635,08 zł netto.

Następnie Izba ustaliła, jak wynika z rozdziału III SIWZ zatytułowanego „Opis

przedmiotu zamówienia”, że:

1. Przedmiotem zamówienia jest zapewnienie prawidłowego i bezawaryjnego działania

infrastruktury technicznej w budynkach Naczelnego Sądu Administracyjnego przy ul. Jasnej 6

i przy ul. Boduena 3/5 w Warszawie, w szczególności poprzez świadczenie usług w zakresie

prawidłowej obsługi eksploatacyjnej, serwisu technicznego i konserwacji tej infrastruktury

oraz dostarczanie materiałów do wykonywania napraw na zasadach określonych w SIWZ, a

także pełne zrealizowanie celu zamówienia polegającego na

20

1) zapewnieniu niezawodnego i zgodnego z przeznaczeniem działania urządzeń, instalacji i

systemów infrastruktury technicznej;

2) skutecznym egzekwowaniu uprawnień przysługujących Zamawiającemu z tytułu

udzielonych gwarancji i rękojmi na systemy, instalacje i urządzenia infrastruktury technicznej;

3) niedopuszczeniu do utraty gwarancji, o której mowa w pkt 2.

2. Budynek przy ul. Jasnej 6 jest objęty okresem gwarancyjnym przez cały okres

obowiązywania umowy. Budynek przy ul. Boduena 3/5 jest objęty okresem gwarancyjnym do

dnia 28 grudnia 2013 r. Wykonawca ponosi wszelkie koszty związane z realizacja przedmiotu

zamówienia, w tym dodatkowe koszty związane z zakończeniem okresu gwarancyjnego

budynku przy ul. Boduena 3/5, z tym że w przypadku usterek i awarii w okresie

pogwarancyjnym, usuwanych w ramach serwisu technicznego, koszty naprawy będą

ponoszone następująco:

a. naprawa, której koszt materiałów niezbędnych do jej wykonania nie przekroczy kwoty

10.000 złotych brutto ponosi Wykonawca;

b. w przypadku naprawy, której koszt materiałów przekracza kwotę 10.000 złotych brutto

Zamawiający poniesie koszt materiałów, po uprzednim przedłożeniu przez Wykonawcę

kosztorysu i po zaakceptowaniu go przez Zamawiającego, z zastrzeżeniem, że jeżeli usterka

lub awaria wystąpiła w wyniku niewykonania lub nienależytego wykonania umowy przez

Wykonawcę, Wykonawca ponosi całkowite koszty naprawy we własnym zakresie. W obu

przypadkach koszty robocizny i użytego sprzętu ponosi Wykonawca.

Zamawiający przewiduje możliwość przedłużenia gwarancji dla budynku przy ul.

Boduena 3/5 w całości lub w odniesieniu do poszczególnych elementów infrastruktury tego

budynku na dalszy czas określony. Szczegółowy zakres przedmiotu zamówienia zawiera

załącznik nr 1A i nr 1B do SIWZ.

3. Informacje o budynku: Boduena 3/5

- powierzchnia netto - 14.566,60 m2

- powierzchnia użytkowa - 9.598,20 m2

- kubatura całkowita - 76.896,40 m3

- ilość kondygnacji - 12, w tym 2 podziemne

4. Informacje o budynku: Jasna 6

- powierzchnia netto - 5.397,39 m²

- powierzchnia użytkowa - 3.627,33 m²

- kubatura całkowita - 17.968,91 m³

- ilość kondygnacji - 11, w tym 1 podziemna

21

5. Zamawiający zastrzega sobie możliwość przeniesienia wizualizacji niektórych systemów z

budynku przy ul. Jasnej 6 do pomieszczenia BMS w budynku przy ul. Boduena 3/5 (systemy

sterujące wentylacją, klimatyzacją i węzłem cieplnym).

6. Zamawiający zastrzega sobie prawo do zmian w zakresie przyjętego w specyfikacji

istotnych warunków zamówienia sposobu i zakresu realizacji zamówienia oraz terminów,

z przyczyn związanych z funkcjonalnością budynków (dostosowanie do zmiany warunków

realizacji przedmiotu zamówienia, odpowiednio do potrzeb organizacyjnych Naczelnego

Sądu Administracyjnego, a także celowości wprowadzania innowacji technicznych) i

sprawnością realizacji przedmiotu zamówienia, z przyczyn niezależnych od stron lub w

przypadku wystąpienia okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili zawarcia

umowy – na zasadach uzgodnionych odrębnie pomiędzy stronami umowy.

7. Zamawiający w szczególności uprawniony jest do dokonywania zmian zakresu obsługi

poszczególnych urządzeń, instalacji i systemów infrastruktury technicznej, włączania do

obsługi nowych urządzeń, instalacji i systemów, przeniesienia wizualizacji wybranych

systemów pomiędzy budynkami, oraz zmniejszania lub zwiększania liczby osób

zapewniających tą obsługę, z zastrzeżeniem, że działania te nie mogą powodować

zwiększenia łącznego wynagrodzenia Wykonawcy z tytułu realizacji przedmiotu umowy.

8. Oznaczenie wg CPV: 50700000-2.

Zamawiający w załączniku nr 1A oraz 1B do SIWZ dookreślił w sposób szczegółowy

przedmiot zamówienia, w tym wyspecyfikował systemy, urządzenia i materiały znajdujące się

w poszczególnych budynkach wskazując producenta, dostawcę oraz nazwę własną.

Zgodnie z pkt. III.2.2.2 ogłoszenia o zamówieniu oraz rozdziałem VIII pkt 4.b) SIWZ

Wykonawcy są zobowiązany wykazać, iż „są ubezpieczeni od odpowiedzialności cywilnej w

zakresie prowadzonej działalności gospodarczej na sumę ubezpieczenia nie mniejszą niż

20.000.000,00 zł., na potwierdzenie czego przedstawią aktualną polisę, a w przypadku jej

braku inny dokument potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności

cywilnej w zakresie prowadzonej działalności (...)”.

Zgodnie z pkt. III.2.3.1) ogłoszenia o zamówieniu oraz rozdziałem VIII SIWZ

zatytułowanym „Opis warunków udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania

oceny spełniania tych warunków” pkt 1.2 o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się

Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące:

1) posiadania wiedzy i doświadczenia, tj. wykażą się (przedstawią wykaz) wykonaniem

(wykonywaniem) usług polegających na obsłudze eksploatacyjnej, serwisie technicznym oraz

konserwacji infrastruktury technicznej budynków biurowych, realizowanych nieprzerwanie w

22

czasie minimum 12 miesięcy w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert,

a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, z podaniem ich wartości,

przedmiotu zamówienia objętego usługą, dat rozpoczęcia i zakończenia wykonania tych

usług, nazw i adresów obsługiwanych obiektów oraz nazw i adresów zamawiających, a także

załączą dokumenty potwierdzające, że usługi te zostały wykonane należycie. Z

przedstawionego wykazu usług musi wynikać, że Wykonawca posiadał w obsłudze w ww.

okresie 12 miesięcy, w zakresie rzeczowym odpowiadającym przedmiotowi zamówienia, co

najmniej dwa budynki biurowe (klasa 1220 wg rozporządzenia Rady Ministrów z 30 grudnia

1999 roku w sprawie Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych - Dz. U. Nr 112, poz. 1316

wraz ze zmianami z 2002 r. Dz. U. Nr 18, poz. 170) o powierzchni użytkowej niemniejszej niż

10.000 m² każdy. Za zakres rzeczowy odpowiadający przedmiotowi zamówienia uznana

zostanie obsługa eksploatacyjna, serwis techniczny oraz konserwacja infrastruktury

technicznej budynków biurowych, obejmująca co najmniej systemy wymienione w kolumnie

„Nazwa systemu” tabeli w załączniku nr 1A do SIWZ z wyłączeniem: pkt 1.5, 1.6. 1.12, 4, 6,

10.1, 12.2, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 22, 23. Każdy z pozostałych systemów, wymienionych w

załączniku nr 1A do SIWZ, musi wystąpić w budynkach. spełniających wyżej podane

wymagania, a wykazanych przez Wykonawcę w składanej ofercie, przynajmniej 1 raz. Wzór

wymaganego do przedstawienia wykazu zrealizowanych usług zawarty jest w załączniku nr 7

do SIWZ.

Zgodnie z pkt. VI.3 ogłoszenia o zamówieniu „przed przystąpieniem do sporządzania

oferty Wykonawca może zwrócić się do Zamawiającego o udostępnienie do wglądu

dokumentacji technicznej obiektów. Możliwe jest również dokonanie wizji lokalnej obiektów,

po uprzednim telefonicznym uzgodnieniu terminu z (...). Ze względu na charakter i rozmiar

obiektów, dokumentacja i rysunki techniczne będą dostępne jedynie do wglądu w siedzibie

Zamawiającego.’’

Na powyższą czynność odwołujący w dniu 11.12.2012 r. wniósł do Prezesa Krajowej

Izby Odwoławczej odwołanie.

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.

Zgodnie z treścią art. 22 ust. 1 ustawy Pzp o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się

wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące:

1) posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli

przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania,

23

2) posiadania wiedzy i doświadczenia,

3) dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do

wykonania zamówienia,

4) sytuacji ekonomicznej i finansowej.

Ponadto zgodnie z ust. 4 ww. artykułu opis sposobu dokonania oceny spełniania

warunków, o których mowa w ust. 1 powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz

powinien być proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.

Należy zauważyć, iż warunki wskazane przez ustawodawcę w treści art. 22 ustawy Pzp

mają charakter blankietowy, a ich konkretyzacja w świetle ustawy Pzp następuje poprzez

dokonanie opisu sposobu dokonywania oceny ich spełniania.

Najistotniejszym, w niniejszym sporze jest treść przepisu art. 22 ust. 4 ustawy Pzp, który

wskazuje że opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków powinien być związany

z przedmiotem zamówienia i proporcjonalny do niego. Konkretyzacja warunków z art. 22

ustawy Pzp ma służyć wyłonieniu wykonawców zdolnych do wykonania opisanego przez

zamawiającego przedmiotu zamówienia, co oznacza, że powyższy opis powinien być

również proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Powyższa proporcjonalność przejawiać

się powinna w adekwatności do rozmiaru i wielkości przedsięwzięcia, jakim jest opisany

przez zamawiającego przedmiot zamówienia. Powyższe oznacza nic innego, jak tylko

skonkretyzowanie warunków z art. 22 ustawy Pzp, w taki sposób aby z jednej strony nie

ograniczały zasady uczciwej konkurencji (nie były zbyt rygorystyczne dla wykonawców

chcących przystąpić do postępowania), ale z drugiej strony pozwalały zamawiającemu

wyłonić wykonawcę, który będzie w stanie podołać opisanemu przedsięwzięciu. Tak też

wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 18 czerwca 2010 r. (sygn. akt KIO

1116/10). Biorąc pod uwagę powyższe ramy zadaniem podmiotu zamawiającego jest

znalezienie tzw. „złotego środka” i niejako wpasowania warunków w ustalone przez

ustawodawcę reguły i zasady. Choć ustawodawca nie określa minimalnego poziomu

warunków, który może najwyżej zostać oceniony przez pryzmat racjonalności wydatkowania

środków publicznych w oparciu o przepisy ustawy o finansach publicznych, to tworząc

pewne klauzule generalne w ustawie Prawo zamówień publicznych limituje ich górny pułap.

Jak zostało wskazane w ww. orzeczeniu Krajowej Izby Odwoławczej zamawiający

powinien na tyle przemyśleć czynność opisania sposobu oceny spełniania warunków udziału,

aby nie okazało się że wyłoniony wykonawca nie jest w stanie zrealizować przedmiotu

zamówienia, dlatego też opis sposobu dokonywania oceny spełnienia warunków nie powinien

być dokonywany automatycznie przez Zamawiającego, zaś w każdym przypadku powinien

być przemyślany, a następnie kreowany i oceniany indywidualnie przez pryzmat przedmiotu

zamówienia.

24

Zdaniem Izby dla oceny, czy nie doszło podczas czynności konkretyzacji warunków do

wyjścia poza wspomniane wyżej ramy konieczna jest szczegółowa analiza przedmiotu

zamówienia oraz okoliczności towarzyszących jego realizacji. Przedmiotem niniejszego

postępowania jest, na co zwrócił uwagę Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie,

powierzenie obsługi (tj. utrzymanie w należytym stanie i bezpieczeństwie technicznym)

instalacji, systemów i urządzeń dwóch budynków sądowych, w których realizowane są

czynności orzecznicze z udziałem stron oraz publiczności. Budynki te cechują się wysokim

stopniem nasycenia infrastrukturą techniczną i zostały wybudowane w standardzie tzw.

„budynków inteligentnych”, tj. budynków wyposażonych w system czujników i detektorów

oraz zintegrowany system bezpieczeństwa i zarządzania wszystkimi systemami.

Zamawiający wskazał ponadto, iż wartość infrastruktury technicznej, w którą zostały

wyposażone ww. budynki, wyraża się kwotą 47 milionów złotych, zaś wartość odtworzeniowa

budynków przekracza 100 milionów złotych.

W ocenie Izby sprowadzanie przedmiotu zamówienia, przy tego rodzaju usługach, jedynie

do należnego wykonawcy wynagrodzenia stanowiłoby znaczne uproszczenie nie

odzwierciedlające charakteru i wagi czynności stanowiących przedmiot przyszłego

świadczenia.

I. W ramach zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust. 1 i 4 ustawy Pzp w odniesieniu

do żądania wykazania się ubezpieczeniem od odpowiedzialności cywilnej Izba uznała, iż

powyższe zarzuty nie zasługują na uwzględnienie.

Wynikająca z § 1 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30

grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od

wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z dnia 31 grudnia

2009 r. nr 226 poz. 1817) możliwość żądania polisy ubezpieczeniowej lub innego dokumentu

potwierdzającego opłacenie składki odnieść należy do zakreślonego w treści art. 22 ust. 1 pkt

4 ustawy Pzp warunku w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej. Nie można jednak

pomijać roli i istoty polisy ubezpieczeniowej jako specyficznej umowy powodującej przejęcie

przez podmiot trzeci – ubezpieczyciela odpowiedzialności majątkowej za pewien zakres

działań ubezpieczonego i mogących z tego tytuły wyniknąć konsekwencji majątkowych.

Na gruncie niniejszego sporu Odwołujący nieproporcjonalność skarżonego warunku

wywodzi z relacji pomiędzy sumą ubezpieczenia (ustaloną na poziomie 20.000.000,00 zł) a

szacunkową wartością przedmiotu zamówienia, którą Odwołujący ustalił na 6.000.000,00 zł.

W ocenie Odwołującego wyrażona w art. 22 ust. 4 ustawy Pzp nieproporcjonalność

powyższego warunku ma swoje źródło w przekroczeniu przez żądaną sumę

ubezpieczeniową (20.000.000,00 zł) wartości zamówienia udzielonego wykonawcy, który

realizował dotychczas analogiczną usługę (4.762.156,00 PLN).

25

W ocenie Izby z powyższą tezą nie sposób się zgodzić z wielu względów.

Po pierwsze, ustalona przez Zamawiającego szacunkowa wartość przedmiotu

zamówienia przekracza wartość ustaloną przez Odwołującego, zaś po doliczeniu podatku od

towarów i usług w stawce 23% osiąga wartość 9 mln zł.

Po drugie, biorąc pod uwagę rodzaj polisy i istotę umowy ubezpieczenia wskazać

należy, iż żądana od wykonawcy polisa odnosi się do całokształtu prowadzonej przez

wykonawcę działalności, zaś składka ubezpieczeniowa stanowi zazwyczaj wartość

kilkudziesięciokrotnie niższą niż suma ubezpieczeniowa. Zatem sama żądana suma

ubezpieczenia w wysokości 20.000.000,00 zł nie oznacza, iż wykonawca ten dysponuje

realną zdolnością finansową na tym poziomie, co przy odniesieniu tej wartości do wartości

samej usługi czyniłoby ją nadmierną – a zatem nieproporcjonalną.

Po trzecie rację należy przyznać Zamawiającemu, iż utożsamianie, na zasadzie

proporcjonalności, wartości zamówienia jedynie z wartością samej usługi byłoby, w

okolicznością niniejszej sprawy, niedopuszczalnym uproszczeniem. Przedmiot zamówienia

obejmuje bowiem nadzór, kontrolę oraz utrzymanie systemów wartych kilkadziesiąt milionów

złotych. Systemy te zaś mają gwarantować prawidłowe funkcjonowanie i bezpieczeństwo

osób i mienia o wartości przekraczającej 100.000.000,00 zł. W tym oto wypadku nie sposób

całkowicie oderwać, ze względu na znaczenie i istotę warunku, wysokości sumy

ubezpieczeniowej i rolę polisy ubezpieczeniowej od wartości odtworzeniowej mienia objętego

usługą i sprowadzenia go jedynie do czystej wartości świadczenia (tj. samej usługi). Takie

pojmowanie proporcjonalności i sprowadzanie jej jedynie do relacji suma ubezpieczeniowa –

kwota należna wykonawcy z tytułu wynagrodzenia pomija istotne elementy przedmiotu

zamówienia, tj. mienie objęte usługą. Analogicznie jak w przypadku usługi ochrony osób i

mienia przedmiotem są nie tylko same czynności – a więc „czysta” usługa, ale również dobra

objęte tymi czynnościami, które to czynności mają na celu ich zabezpieczenie przed

uszkodzeniem, naruszeniem lub utratą.

Nie jest wszakże wykluczone, iż posiadane przez wykonawcę na etapie spełnienia

warunków udziału w postępowaniu, ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej będzie

przez wykonawcę kontynuowane i może stanowić realne zabezpieczenie interesów podmiotu

zamawiającego na etapie realizacji przedmiotu zamówienia. Powyższe założenie

nadawałoby istocie warunków udziału w postępowaniu walor realny – a nie jedynie charakter

formalny. Przeciwne rozumienie stanowiłoby wszakże oderwanie czynności spełnienia

warunków udziału w postępowaniu, które mają potwierdzać zdolność wykonawcy do

realizacji przedmiotu zamówienia, od jego faktycznej zdolności spełnienia świadczenia

mającego swoje źródło w przyszłej umowie. Wszakże tego rodzaju przeniesienie etapu

spełnienia warunków na etap realizacji nie budzi już takich oporów w przypadku promesy

kredytowej. Nie stanowi żadnego nadużycia oczekiwanie podmiotu zamawiającego, że jeżeli

26

instytucja finansowa na etapie spełnienia warunków udzieliła wykonawcy takiej promesy, to

na etapie realizacji zamówienia wyposaży wykonawcę w realne środki finansowe, o ile będą

one niezbędne dla należytego spełnienia świadczenia. Tym samym nie sposób podzielić

argumentacji Odwołującego, reprezentowanej na rozprawie, iż zamawiający może żądać

polisy wyłącznie na potwierdzenie warunku w zakresie zdolności finansowej oraz

ekonomicznej i nie może żądać na etapie składania ofert dokumentu, który będzie stanowił

ubezpieczenie obiektu, gdyż takiego dokumentu może żądać od wybranego wykonawcy,

który ma podpisać umowę. Izba wskazuje, iż tego rodzaju rozumienie warunków zmierza do

sprowadzenia ich do poziomu formalnego i oderwania od zasadniczego celu, który mają

pełnić w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Mają one wszakże

umożliwiać wybór wykonawcy zdolnego do realizacji zamówienia – i to zdolnego realnie, nie

zaś jedynie formalnie. Ponadto wskazać należy, iż w niniejszym postępowaniu Zamawiający

nie żąda ubezpieczenia budynków, jak sugeruje Odwołujący, lecz żąda ubezpieczenia od

odpowiedzialności cywilnej w wysokości uwzględniającej powierzone wykonawcy mienie.

Ustawodawca, w ramach warunku dotyczącego zdolności ekonomicznej i finansowej

określonego w art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, przyjął założenie, że na rynku funkcjonują

profesjonalne instytucje finansowe (banki, spółdzielcze kasy oszczędnościowo kredytowe

oraz towarzystwa ubezpieczeniowe), które przed zaoferowaniem swoim klientom

- wykonawcom) produktów lub (przedsiębiorcom określonych finansowych

ubezpieczeniowych weryfikują za pomocą wykwalifikowanej kadry i specjalistycznych

mechanizmów analitycznych wiarygodność ekonomiczną i finansową swoich klientów.

Posiadają one dużo większe możliwości w tym zakresie niż posiada Zamawiający. Zatem

analogicznie jak w przypadku promesy kredytowej (zdolności kredytowej), którą należy uznać

za skuteczną dla oceny wiarygodności ekonomicznej i finansowej pozwalającej na spełnienie

warunku, uznać należy również polisę ubezpieczeniową lub inny dokument ubezpieczenia.

Tak jak promesę kredytową przyrównać należy do przyrzeczenia banku otwarcia linii

kredytowej lub ustanowienia debetu – tak też objęcie działalności gospodarczej wykonawcy

ubezpieczeniem o określonym zakresie, wartości i przy zakreślonej wysokości składki jest, co

do skutku tej oceny, tożsame z promesą kredytową. Samo objęcie ubezpieczeniem, tak jak i

promesa kredytowa pozwala uznać, iż instytucje finansowe, które wystawiły te dokumenty

oceniły pozytywnie zdolność finansową podmiotu – a więc oceniły pozytywnie jego

wiarygodność. Należy również wskazać, iż w przeciwieństwie do promesy kredytowej,

objęcie ubezpieczeniem ma charakter realny, analogicznie jak w przypadku dysponowania

przez wykonawcę środkami finansowymi.

Izba wskazuje, iż żądana w niniejszym postępowaniu przez Zamawiającego suma

ubezpieczeniowa odnosi się do odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej przez

wykonawcę działalności gospodarczej i nie zmierza do objęcia ubezpieczeniem budynków

27

Zamawiającego. To, że Zamawiający sumę ubezpieczenia ocenił przez pryzmat wartości

mienia objętego usługą wynika z zupełnie innych okoliczności. Otóż ujawniona w rejestrze (w

znaczeniu deklaratywnym) działalność obejmująca zarządzanie nieruchomościami na

zlecenie i faktycznie wykonywana przez Odwołującego działalność gospodarcza ma za swój

przedmiot obsługę techniczną budynków, zaś sama istota odpowiedzialności cywilnej

obejmuje wszelkiego rodzaju szkody, które mogą być wynikiem odpowiedzialności

kontraktowej (ex contractu). Jeżeli zatem wykonawca realizując umowę cywilnoprawną,

której przedmiotem jest usługa, może wyrządzić szkodę na zasadzie odpowiedzialności

kontraktowej w mieniu podmiotu zamawiającego oznacza, iż odpowiedzialność cywilną w

zakresie prowadzonej działalności gospodarczej, o której mowa w rozporządzeniu

wykonawczym wydanym na podstawie art. 25 ust. 2 ustawy Pzp, należy i tym samym można

pod względem wartościowym odnieść do wartości tego mienia, tj. ocenić jako związaną z

przedmiotem zamówienia w rozumieniu art. 22 ust. 4 ustawy Pzp.

Mając na uwadze powyższe żądanie przez Zamawiającego ubezpieczenia od

odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej z sumą

ubezpieczenia wynoszącą 20.000.000,00 zł Izba uznała za proporcjonalne i adekwatne do

przedmiotu zamówienia, a więc nie naruszające hipotezy normy prawnej wynikającej z art. 22

ust. 4 ustawy Pzp, jak również nie naruszającej art. 22 ust. 1 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.

Należy wskazać, iż zarzutem w rozumieniu art. 180 ust. 3 ustawy Pzp, jest nie tylko

wskazanie naruszonej normy (tj. wskazanie wzorca kontroli dla czynności, bądź zaniechania

podmiotu zamawiającego), ale również dookreślenie podstawy faktycznej zarzutu. Tym

samym Izba, będąc na mocy art. 192 ust. 7 ustawy Pzp związaną zarzutami zawartymi w

odwołaniu, wskazuje jedynie na marginesie, iż określony przez Zamawiającego warunek

udziału w postępowaniu jest obarczony wadą z innej przyczyny niż wskazana przez

Odwołującego, ponieważ nie koresponduje z treścią § 1 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia

wydanego na podstawie art. 25 ust. 2 ustawy Pzp, gdyż pomija on w swojej treści zwrot

„związanej z przedmiotem zamówienia”. Biorąc jednak pod uwagę powyższe Izba nie może

wyjść poza przedstawione przez Odwołującego kwestie związane z sumą ubezpieczenia.

II. W ramach zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust. 1 i 4 ustawy Pzp w odniesieniu

do warunku dotyczącego doświadczenia i wiedzy Izba uznała, iż powyższe zarzuty również

nie zasługują na uwzględnienie.

W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, iż przedmiotowy warunek w ustalonej przez

Zamawiającego treści narusza zasadę uczciwej konkurencji i jest nieproporcjonalny do

28

przedmiotu zamówienia. Wszakże objęty przedmiotem zamówienia budynek jest budynkiem

biurowym specjalnego przeznaczenia i taki też wymóg został zawarty w tymże warunku. Sam

warunek zaś odnosi się do jego charakterystyki oraz infrastruktury. Nie sposób zatem uznać,

iż warunek jest nieprecyzyjny, bądź też oderwany od przedmiotu zamówienia.

Na szczególną uwagę, w odniesieniu do powyższego zarzutu, zasługuje

sformułowane przez Odwołującego żądanie zawierające propozycję warunku w zakresie

wiedzy i doświadczenia. Izba wskazuje, iż w ramach środków ochrony prawnej odnoszących

się do postanowień ogłoszenia o zamówieniu oraz treści SIWZ należy, w kontekście oceny

zasadności zarzutów, brać pod uwagę również żądania formułowane przez odwołujących się

wykonawców. Źródłem powyższego jest okoliczność, iż to żądania wskazują na intencje

wykonawcy, który wnosząc odwołanie zmierza do nadania postanowieniom ogłoszenia oraz

SIWZ odpowiedniej treści. śądanie wszakże może zmierzać do nadania zaskarżonym

postanowieniom treści zgodnej z prawem lub treści umożliwiającej wykonawcy uzyskanie

przewagi w ramach danego postępowania. Pierwsza z tych sytuacji może stanowić podstawę

uwzględnienia zarzutu, druga zaś przesądzać o jego oddaleniu. Zgodzić się należy z

Odwołującym, iż na mocy art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba nie jest związana żądaniami a

jedynie zarzutami zawartymi w odwołaniu, jednakże nie jest tez zobligowana do kreowania

postanowień ogłoszenia o zamówieniu lub treści SIWZ jeżeli odwołujący się wykonawca nie

jest w stanie wskazać jakie, w jego cenie, postanowienia są zgodne z przepisami i ustalonym

stanem faktycznym.

Wyrażone przez Odwołującego żądanie nie pozostawia żadnych wątpliwości, gdyż w

ocenie Izby, pożądaną i stanowiącą dla Odwołującego cel sam w sobie „konkretyzację,

doprecyzowanie warunku oraz usunięcie wątpliwości na przyszłość” odebrać można nie

inaczej jak jego zaostrzenie i zawężenie służące ograniczeniu konkurencji.

Wszakże teza Odwołującego, iż brak określenia w warunku dotyczącym wiedzy i

doświadczenia wartości kwotowych, nie koresponduje z postawionym Zamawiającemu

zarzutem naruszenia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W ocenie

Izby, to właśnie dookreślenie tej kwoty czyniłoby ten warunek bardziej rygorystycznym, zaś

jej brak obejmuje swym zakresem szerszy krąg usług i tym samym samych wykonawców.

W odniesieniu do drugiego elementu zarzutu wskazać należy, iż zakres oddziaływania

pojęcia „budynek biurowy” należy uznać za dużo szerszy od pojęcia „budynek użyteczności

publicznej” a poza tym bardziej adekwatny do przedmiotu zamówienia. Wynika to z faktu, iż

nie każdy budynek biurowy jest budynkiem użyteczności publicznej. A więc powyższy

warunek prowadziłby do eliminacji z udziału w postępowaniu wykonawców, którzy

analogiczne usługi świadczyli w budynkach komercyjnych, co należałoby uznać za

nieracjonalne wyłączenie.

29

Na taką samą ocenę zasługuje zaproponowane przez Odwołującego użycie w ramach

proponowanej treści warunku zwrotu „(…) na podstawie jednej umowy (…)”. W ocenie Izby

bez znaczenia pozostaje okoliczność, czy np. wykonawca realizował 1 usługę przez

wymagany okres 12 miesięcy na podstawie jednej, czy też kilku umów cywilnoprawnych. Nie

należy bowiem utożsamiać ciągłości i jednolitości usługi z formalnym ujęciem źródła

zobowiązania wzajemnego w jednej umowie cywilnoprawnej.

W toku rozprawy Odwołujący uzasadniając swoje żądanie w zakresie warunku

dotyczącego wiedzy i doświadczenia wskazał ponadto, iż jest to jedynie propozycja

zmierzająca do wyeliminowania rozbieżności przez np. doprecyzowanie dotyczące ilości

budynków. Przywołał art. 48 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp, który wskazuje, iż warunki te muszą być

precyzyjnie dookreślone już w ogłoszeniu, zaś w jego ocenie w niniejszym stanie faktycznym

analiza ogłoszenia dotyczącego warunków wymaga odniesienia zawartych tam treści do

SIWZ powodując, że lektura, i tak skomplikowanego warunku, dodatkowo się komplikuje, co

powoduje, iż wykonawcy mają podstawę do wątpliwości na etapie samooceny spełnienia

warunku.

Jednakże, w ocenie Izby, powyższe elementy zarzutu uznać należy jedynie za

formalne lub redakcyjne uchybienia w formułowaniu warunku, nie zaś za naruszające zasady

udzielania zamówień publicznych wyrażone w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Nie mogą one zatem

stanowić podstawy do uwzględnienia odwołania, nawet gdy Odwołujący wskazał naruszony,

jego zdaniem, art. 36 ust. 1 pkt 5 i 6 ustawy Pzp to nie sprecyzował w czym upatruje tego

naruszenia. Sama konieczność „sięgnięcia” do załącznika nr 1A do SIWZ celem dokonania

oceny warunku określonego w ogłoszeniu nie stoi na drodze do zamówienia. Wskazany

zabieg redakcyjny umożliwia zainteresowanym wykonawcom ocenę spełnienia warunków,

gdyż w przypadku warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia każdorazowo konieczna jest

analiza przedmiotu zamówienia. Tego rodzaju redakcyjne ujęcie treści warunków może być

również wynikiem ograniczonej pojemności formularzy ogłoszeniowych. Ponadto to

zaproponowana przez Odwołującego treść warunku przez użycie zwrotu „(…) w zakresie

kompleksowej obsługi technicznej lub w zakresie podobnym do przedmiotu zamówienia (…)”

czyni ten warunek niejednoznacznym i blankietowym.

Izba jedynie na marginesie wskazuje, gdyż powyższa okoliczność nie stanowiła

podstawy faktycznej zarzutu, iż z wprowadzonym przez Zamawiającego w przedmiotowym

warunku pojęciem „budynek biurowy” koresponduje odesłanie do kolumny zatytułowanej

„nazwa systemu” załącznika nr 1A do SIWZ i ujęte w przedmiotowym warunku wyłączenie

pewnych systemów, charakterystycznych jedynie dla budynków sądowych (np. system

nagłośnienia sali zgromadzeń, bramowy wykrywacz metali, rentgenowskie urządzenie do

prześwietlania bagażu). Oznacza to, iż dzięki takiemu wyłączeniu warunek ten odnieść

również należy do obiektów komercyjnych – czyniąc go bardziej otwartym i pozbawionym

30

pozornego charakteru. Wewnętrzna spójność warunku, zapewniona dzięki tym wyłączeniom

przez Zamawiającego, jest racjonalna i wskazuje na otwarty charakter tego warunku.

Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, iż nie doszło do naruszenia wskazanych

przez Odwołującego przepisów.

III. W ramach zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp w odniesieniu do opisu

przedmiotu zamówienia Izba uznała, iż powyższy zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.

Odwołujący powyższy zarzut oparł na zawartej w ogłoszeniu o zamówieniu informacji,

iż Zamawiający jest gotów udostępnić do wzglądu w swojej siedzibie dokumentację

techniczną obiektów oraz umożliwić dokonanie wizji lokalnej. Odwołujący z powyższego faktu

wywiódł, iż opis przedmiotu zamówienia nie jest kompletny, a zatem nie jest wyczerpujący w

rozumieniu art. 29 ust. 1 ustawy Pzp.

W ocenie Izby zalecenie dokonania wizji lokalnej nie może, w kontekście art. 29 ust. 1

ustawy Pzp, samoistnie przesądzać o naruszeniu tego przepisu. Odwołujący w najmniejszym

stopniu nie wykazał, iż opis przedmiotu zamówienia dokonany przez Zamawiającego jest

nieprecyzyjny, niezupełny - opierając swoją argumentację, i de facto cały zarzut na, w jego

ocenie, logicznym założeniu – jeżeli Zamawiający zalecił dokonanie wizji lokalnej, to opis

przedmiotu zamówienia jest obarczony brakami, które w toku tej wizji zostaną uzupełnione

przez wykonawcę.

Otóż Izba wskazuje, iż zapoznanie się wykonawców z warunkami i miejscem

świadczenia usługi, dookreślonej i opisanej kompleksowo w SIWZ, jest zwyczajowo przyjętą

metodą w wielu postępowaniach. Należy również wskazać, iż wszystkich warunków realizacji

świadczenia, możliwych do oceny w wyniku wizji lokalnej, nie sposób zamieścić w

dokumentacji postępowania. Izba zgadza się z tezą, iż wizja lokalna nie może stanowić

zasadniczego opisu przedmiotu zamówienia, zastępować go lub stanowić ułatwienia dla

zamawiającego uczynienia zadość obowiązkowi jego doprecyzowania. Jednakże takiej roli

wizja lokalna nie pełni w ramach przedmiotowego postępowania.

Może ona bowiem stanowić przydatne, z praktycznego punktu widzenia, uzupełnienie

tego opisu. Nierzadko precyzyjnie dokonany opis przedmiotu zamówienia (czy to graficzny,

czy też stricte opisowy) w połączeniu z wizją lokalną daje pełny obraz rozmiaru i trudności

obowiązków wymaganych od wykonawcy na etapie realizacji świadczenia. Powyższa

czynność ma również umożliwić wykonawcom formułowanie ewentualnych pytań do

Zamawiającego dotyczących treści SIWZ.

Wizja lokalna może być narzędziem pomocnym w oddaniu niemożliwych do opisania

cech przedmiotu, które mogą mieć znaczenie w ocenie okoliczności towarzyszących

31

realizacji zamówienia. Trudno jest wszakże dokonać w opisowej formie i przedstawić ogrom

obiektu, jego skomplikowany układ komunikacyjny, wyrazić jego reprezentacyjny charakter,

zaprezentować jego trudne położenie komunikacyjne, jak również oddać te cechy przedmiotu

zamówienia, które nie poddają się słownemu opisowi.

Jeżeli zatem wizja lokalna ma charakter subsydiarny do opisu, a taką rolę pełni w

ramach niniejszego postępowania, i nie ma ona na celu niejako „zastąpienia” tego opisu i

zdjęcia z braków zamawiającego obowiązku jego dookreślenia, a tego faktu Odwołujący w

ramach niniejszego odwołania nie wykazał – należy uznać ją za w pełni dopuszczalne i

zwyczajowo przyjęte narzędzie ułatwiające wykonawcom sporządzenie oferty.

Analogicznie należy ocenić umożliwienie przez Zamawiającego zapoznania się

wykonawców z obszerną dokumentacją techniczną zainstalowanych w obiekcie Naczelnego

Sądu Administracyjnego urządzeń i systemów. Zamawiający w tym zakresie podał w

załączniku nr 1A oraz 1B do SIWZ nazwy własne systemów i urządzeń znajdujących się w

budynkach. Profesjonalny wykonawca winien mieć podstawową wiedzę w zakresie

właściwości tych elementów wyposażenia budynku, a jeżeli potrzebuje bardziej

szczegółowych informacji Zamawiający umożliwił zapoznanie się wykonawcy z całą

dokumentacją techniczną budynków.

W ocenie Izby ukonstytuowanych w art. 29 ust. 1 ustawy Pzp obowiązków nie należy

oceniać i interpretować w absolutny sposób - nie znajdujący żadnego racjonalnego

miarkowania i ograniczenia. Izba wskazuje, iż nawet absolutny i bezwzględny obowiązek ma

swoje możliwe do zakreślenia granice. Trudno jest wszakże wymagać od podmiotu

zamawiającego, aby dokonując opisu przedmiotu zamówienia oddal w dokumentacji

postępowania to czego oddać nie sposób. Trudno również zakładać, aby dołączył do opisu

przedmiotu zamówienia instrukcje obsługi oraz dokumentację techniczną wszystkich

systemów znajdujących się w budynku. Pisemność postępowania oraz obowiązek ujęcia w

treści SIWZ wszystkich dostępnych podmiotowi zamawiającemu dokumentów, które nawet w

sposób pośredni mogą mieć związek z przedmiotem zamówienia, nie ma charakteru

nieograniczonego. Granice obowiązku wynikającego z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp wyznacza w

tym przypadku również charakter obiektu. Dostępność publiczna projektów, schematów oraz

parametrów technicznych systemów i urządzeń, które służyć mają m.in. do ochrony obiektu

przed włamaniem, nieuprawnionym dostępem oraz wtargnięciem do jego wnętrza osób

uzbrojonych byłaby sytuacją niepożądaną.

Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, iż nie doszło do naruszenia przez

Zamawiającego art. 29 ust. 1 ustawy Pzp.

32

Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli

stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na

wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Brak potwierdzenia wskazanych w odwołaniu

przepisów ustawy Pzp powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie została

wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.

Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak

w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania

wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich

rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) w tym w szczególności § 5 ust. 4.

Przewodniczący:

……………………

33

34