WYROK

KIO 2717/12

Krajowa Izba Odwoławcza · 19 grudnia 2012

Pobierz PDF

Data orzeczenia: 19 grudnia 2012
Sąd / organ: Krajowa Izba Odwoławcza
Skład orzekający: Sylwester Kuchnioprzewodniczący, Paulina Nowickaprotokolant
Zamawiający: Województwo Łódzkie
Hasła tematyczne: Niezgodność z warunkami zamówienia przedmiotowe środki dowodowe
Podstawa prawna: art. 89 ust. 1 pkt 2

Sentencja

Sygn. akt: KIO 2717/12

WYROK

z dnia 19 grudnia 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Sylwester Kuchnio

Protokolant: Paulina Nowicka

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 grudnia 2012r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 grudnia 2012r. przez wykonawcę RICOH

Polska Sp. z o.o. w Warszawie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

prowadzonym przez Województwo Łódzkie w Łodzi,

orzeka:

1. oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania obciąża RICOH Polska Sp. z o.o. w Warszawie i zalicza w

poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez RICOH Polska Sp. z o.o. w

Warszawie tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.

………….……………

Sygn. akt: KIO 2717/12

Uzasadnienie

Zamawiający, Województwo Łódzkie w Łodzi, prowadzi w trybie przetargu

nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej

"ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę

sprzętu komputerowego i oprogramowania.

Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach

wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 24.08.2012 r. w Dz. Urz. UE pod nr

2012/S 162-270081.

W dniu 29.11.2012 r. zamawiający przekazał wykonawcom biorącym udział w

postępowaniu informację o jego wynikach, w tym o wyborze oferty P…….. S……..,

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „Copy.Net.pl P……. S……..” w

Warszawie (zwanego dalej „Copy.Net.pl”), jako najkorzystniejszej w części drugiej

zamówienia (zadanie nr 2).

W dniu 10.12.2012 r. Ricoh Polska Sp. z o.o. w Warszawie (zwana dalej „Ricoh”)

wniosła do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie względem ww. czynności

zamawiającego.

Odwołujący wniósł o:

• unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i oceny ofert

w zakresie zadania nr 2,

• nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert w zakresie

zadania nr 2,

• nakazanie zamawiającemu odrzucenie oferty złożonej przez

Copy.Net.pl.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisu art. 82 ust. 3 Pzp i wyboru

oferty niezgodnej ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”)

oraz naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji określonej w art. 7 ustawy.

W uzasadnieniu odwołania wskazano:

„[...]

Oferta złożona przez Wykonawcę Copy.Net.pl z siedzibą w Warszawie jest

niezgodna z wymogiem Zamawiającego, określonym w Załączniku nr 1

(Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia), zadanie 2, str. 30 SIWZ, dotyczącym

gwarancji na oferowany sprzęt tj. „Zaoferowane urządzenia muszą być objęte

gwarancją producenta 36 miesięcy z naprawą w miejscu instalacji.

Wymagane stosowne oświadczenie producenta lub karty gwarancyjne producenta

dostarczone wraz z dostawa sprzętu").

Wykonawca Copy.Net.pl, nie spełnia i nie spełni wymogu Zamawiającego

dotyczącego gwarancji producenta i nie będzie dysponował ww. dokumentami.

Wykonawca nie jest podmiotem uprawnionym do sprzedaży i serwisu urządzeń

Ricoh tj. nie posiada autoryzacji Ricoh Polska sp. z o.o., która jest przedstawicielem

Producenta w Polsce. Jedynym przedstawicielem producenta RICOH CO. Ltd. z

siedzibą w 3-6, Naka-magome 1-Chome, Ohta-Ku, Tokio 143-8555, Japonia w

Polsce jest Ricoh Polska sp. z o.o. (której jedynym wspólnikiem jest Ricoh Europę

Holdings PCL, Grupa Ricoh).

Ricoh Polska sp. z o.o. sprzedaje urządzenia RICOH bezpośrednio do klientów lub

pośrednio przez Autoryzowanych Partnerów, posiadających uprawnienia do

sprzedaży i serwisu urządzeń RICOH, w imieniu Ricoh Polska. Autoryzowany

Partner wraz z zakupem urządzenia RICOH otrzymuje gwarancję producenta (w tym

przypadku Ricoh Polska sp. z o.o.). Sprzedając urządzenia do klienta końcowego,

gwarancji udziela już Autoryzowany Partner.

Odwołujący odpowiednio w dniu 9 października 2012r. oraz 28 listopada 2012r.

przesłał do Zamawiającego pisma z informacją o zasadach udzielania gwarancji na

urządzenia RICOH, obowiązujących w całej Grupie Ricoh. Odwołujący poinformował

również Zamawiającego, iż wykonawca Copy.Net.pl, nie uzyska gwarancji

producenta na oferowany sprzęt RICOH, bowiem nie ma zawartej umowy o

współpracy, a zatem i statusu Autoryzowanego Partnera. To powoduje, iż

wykonawca ten nie posiada przeszkolonego personelu serwisowego i nie może

zapewnić dostaw części zamiennych w ramach gwarancji producenta. Zamawiający,

pomimo otrzymania takiej informacji, nie wezwał wykonawcy Copy.Net.pl do złożenia

wyjaśnień w tej sprawie, ani nie podjął żadnych działań mających na celu

sprawdzenie, czy oferowany przez tego Wykonawcę sprzęt RICOH będzie spełniał

warunki określone w SIWZ.

Dowody:

− pismo Odwołującego Ricoh Polska sp. z o.o. z dnia 09.10.2012r.

− pismo Odwołującego Ricoh Polska sp. z o.o. z dnia 28.11.2012r.

Gwarancja na urządzenia RICOH udzielana jest przez oddziały Ricoh w całej

Europie, jednakże gwarancja taka dotyczy wyłącznie kraju, na terenie którego działa

dany oddział (Ricoh Deutschalnd w Niemczech, Ricoh Polska w Polsce itd.).

Gwarancja jest świadczona bezpośrednio przez oddziały Ricoh na terenie kraju,

gdzie się one znajdują lub przez Autoryzowanych Partnerów. Sprzedaż urządzeń

RICOH może się odbywać wyłącznie w kraju działania danego oddziału. Oddziały

Ricoh nie mają prawa sprzedaży poza granice swojego kraju. Autoryzowani

Partnerzy Ricoh mogą oferować gwarancje producenta wyłącznie w przypadku

przestrzegania

zasad działania na danym rynku, a w szczególności: przestrzegania zakazu

odsprzedaży urządzeń za granicę, zakazu redystrybucji urządzeń RICOH w kraju,

oraz sprzedaży i instalacji urządzeń wyłącznie do klientów końcowych. W efekcie

jedynymi podmiotami, które mogą zaoferować gwarancje producenta na urządzenia

RICOH to Ricoh Polska sp. z o.o. i ponad 60 Autoryzowanych Partnerów

serwisowych Ricoh na terenie Polski. W przypadku urządzeń RICOH, gwarancją

producenta posługują się (oprócz Ricoh Polska) wyłącznie Partnerzy. Z kolei osoba

nabywająca urządzenia od Autoryzowanego Partnera otrzymuje gwarancję tego

Partnera, nie bezpośrednio producenta, czyli Ricoh Polska. Potwierdza to pismo

Ricoh Europę PLC, z dnia 6 grudnia 2012r., z którego wyraźnie wynika, iż wsparcie

producenta, co obejmuje również gwarancję, nie jest dostępne za pośrednictwem

nieautoryzowanych dostawców oraz podmiotów trzecich.

Dowód: pismo Ricoh Europę PLC z dnia 06.12.2012r. wraz z tłumaczeniem na język

polski

Odwołujący - Ricoh Polska sp. z o.o., przedstawiciel producenta w Polsce

oświadcza, iż wykonawca Copy.Net.pl Piotr Sójka, ul. 29 Listopada 18a lok.2, 00-465

Warszawa nie jest (i nigdy nie był) Autoryzowanym Partnerem Ricoh Polska sp. z o.

o. A zatem Wykonawca ten nie uzyska ani karty gwarancyjnej producenta, ani

stosownego oświadczenia producenta, potwierdzającego, że dostarczone przez

Wykonawcę urządzenia RICOH będą objęte gwarancją producenta przez okres 36

miesięcy. Tym samym Copy.Net.pl Piotr Sójka nie spełni warunku określonego w

SIWZ (Załącznik Nr 1). Dodatkowo, w przypadku zakupu usług serwisowych na

zewnątrz, od podmiotów trzecich, dostarczone przez Copy.Net.pl urządzenia nie

będą wspierane (gwarantowane) przez firmę Ricoh w Europie.

Zgodnie z pkt 3 a. Warunków Gwarancji na Urządzenia Firmy RICOH, warunkiem

udzielenia gwarancji jest między innymi to, że „uruchomienie, konserwacja i naprawy

mogą być przeprowadzone tylko przez autoryzowanego dealera". Jednocześnie,

zgodnie z pkt 5 a. Warunków Gwarancji (...) nabywca traci prawo do gwarancji w

przypadku niedotrzymania warunków gwarancji (pkt 3). Oznacza to, że w przypadku

dostawy urządzeń RICOH do Zamawiającego przez Copy.Net.pl, Zamawiający nie

będzie miał gwarancji producenta.

Dowód: Standardowe Warunki Gwarancji na Urządzenia Firmy RICOH

Niezgodność oferty wykonawcy Copy.Net.pl P……. S………… z SIWZ odnosi się do

wymogów merytorycznych, jakim jest zapewnienie 36 miesięcznej gwarancji

producenta na oferowany sprzęt, a zatem stanowi przesłankę do odrzucenia

przedmiotowej oferty na podstawie przepisu art. 82 ust. 3 Pzp. Takie stanowisko

znajduje potwierdzenie w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 stycznia 2012

r. KIO 72/12, KIO 74/12, zgodnie z którym „W obowiązującym stanie prawnym

niezgodność oferty z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia może

zachodzić tylko i wyłącznie w stosunku do wymogów merytorycznych a nie wyłącznie

formalnych wskazanych w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia”.

[...]”

Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia

przedłożonej przez zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron, Izba

ustaliła, co następuje.

W treści odwołania zgodnie z rzeczywistością przedstawiono stan faktyczny sprawy,

w szczególności adekwatne postanowienia SIWZ, co zostało zreferowane powyżej.

Izba nie uwzględniła w charakterze dowodów, dokumenty przedłożone przez

odwołującego, jako nie odnoszące się do okoliczności i podstaw zapadłego

rozstrzygnięcia.

Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje:

Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się

uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179

ust. 1 Pzp.

Podając zgodnie z art. 196 ust. 4 ustawy materialną podstawę prawną

rozstrzygnięcia należy wskazać, iż zgodnie z art. 82 ust. 3 Pzp treść oferty musi

odpowiadać treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Natomiast art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy stanowi, iż zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli

jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z

zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3.

Właśnie norma art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, a nie z art. 82 ust. 3 Pzp, winna być raczej

wskazana przez odwołującego, jako naruszona przez zamawiającego, w związku z

materialnie sformułowanymi w treści odwołania zarzutami niezgodności oferty

Copy.Net.pl z treścią SIWZ.

Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako podstawy odrzucenia oferty wykonawcy

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znajduje szerokie omówienie w

doktrynie, jak też orzecznictwie sądów okręgowych i Izby. Reasumując opisywane tam

interpretacje normy wynikającej z ww. przepisu wskazać należy, iż rzeczona niezgodność

treści oferty z SIWZ ma mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny (ze względu na zastrzeżenie

obowiązku poprawienia oferty wynikające z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp); dotyczyć powinna sfery

niezgodności zobowiązania zamawianego w SIWZ oraz zobowiązania oferowanego w ofercie;

tudzież polegać może na sporządzeniu i przedstawienia oferty w sposób niezgodny z

wymaganiami siwz (z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania siwz dotyczące sposobu

wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania/świadczenia ofertowego, a więc

wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy, które również tradycyjnie są

pomieszczane w SIWZ); a także możliwe być winno wskazanie i wykazanie na czym

konkretnie niezgodność ta polega – co konkretnie w ofercie nie jest zgodne i w jaki sposób z

konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi fragmentami czy normami SIWZ.

Upraszczając powyższe, można generalnie przyjąć, iż niezgodność oferty z SIWZ w

rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy polega albo na niezgodności zobowiązania, które przez

złożenie swojej oferty chce zaciągnąć wykonawca, z zakresem zobowiązania, którego

przyjęcia oczekuje zamawiający i które opisał w SIWZ; ewentualnie na niezgodnym z SIWZ

sposobie wyrażenia, opisania i potwierdzenia zakresu zobowiązania ofertowego (nawet przy

jego materialnej zgodności z wymaganiami zamawiającego).

Sformułowane w odwołaniu zarzuty odnoszą się do pierwszej z wyżej wskazanych postaci

niezgodności treści oferty z SIWZ, tj. sfery niezgodności zobowiązania wykonawcy z zakresem

przedmiotu zamówienia opisanym w SIWZ, konkretnie niemożliwości zapewnienia przez

wybranego wykonawcę żądanej gwarancji producenta dla zaoferowanego sprzętu w okresie

36 miesięcy od dnia dostawy.

Zarzuty w takiej postaci są niezasadne. Oferta w tym zakresie i rozumieniu, jest jak najbardziej

zgodna z treścią specyfikacji. W świetle przytoczonych w odwołaniu postanowień SIWZ,

zamawiający wymagał, aby wykonawcy, w ramach swoich ofert, zobowiązali się do

zapewnienia gwarancji producenta w stosownym okresie, a realizację powyższego

zobowiązania potwierdzili i rozpoczęli od dnia dostawy. Przy takim kształcie SIWZ i oferty,

przez jej złożenie wykonawca nie musiał oferować gotowego, i konkretnego przedmiotu

świadczenia, ale zaciągał zobowiązanie, iż w przyszłości z nałożonych nań w ramach opisu

przedmiotu zamówienia wymagań się wywiąże i zapewni ich realizację. Oferta w tym

przypadku nie musiała odnosić się do istniejącego w chwili składania oferty przedmiotu

świadczenia, ale stanowiła zobowiązanie zapewnienia określonej gwarancji od chwili dostawy,

które to zobowiązanie pozostaje w mocy i jest zgodne z SIWZ. Natomiast ewentualna przyszła

niemożliwość wykonania zobowiązania, którą dowodzić usiłował odwołujący, i spełnienia

przyrzeczonego w jego ramach świadczenia, jest w tym przypadku sprawą odrębną od kwestii

zgodności oferty z SIWZ. Jak już wskazano, oferta pozostaje ważna i wiąże wykonawcę. Przy

czym możliwość osiągnięcia porozumienia w sprawie warunków gwarancji przez Copy.Net.pl

z jakimkolwiek oddziałem lub nawet centralną korporacji Ricoh, wcale nie jest wykluczona –

nawet pomimo procesowych oświadczeń odwołującego temu przeczącym.

Oczywiście nie jest również wykluczone, iż wybrany wykonawca z przyjętych na siebie

zobowiązań się nie wywiąże, co ściągnie nań wszelkie przewidziane w umowie i przepisach

Kodeksu cywilnego konsekwencje z tym związane, albo nawet uchyli się od podpisania

umowy w sprawie zamówienia, co umożliwi zamawiającemu zatrzymanie wniesionego

przezeń wadium (lub dochodzenie roszczeń z tego tytułu na zasadach ogólnych) oraz

następnie wybór oferty odwołującego.

W odwołaniu nie sformułowano zarzutów odnoszących się do sposobu opisania i

potwierdzenia przez wybranego wykonawcę swojego zobowiązania w ofercie. W

szczególności w odwołaniu nie wskazano, iż w tabeli dla zadania nr 2 – pozycja nr

15, model RICOH AFICIO MP C300, w ofercie Copy.Net.pl (str. 23 i 24), w tiret

przedostatnim, pominięto wskazanie, iż oferowana gwarancja, jest gwarancją

producenta. Odwołujący w treści odwołania podnosił i zarzucał, iż wybrana oferta jest

niezgodna z SIWZ dlatego, że Copy.Net.pl nie będzie mógł zapewnić gwarancji

producenta (nie spełni tego wymogu), nie zarzucano natomiast niezgodności

polegającej na tym, iż w którymś miejscu swojej oferty wykonawca nie zobowiązał się

do powyższego.

Zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były

zawarte w odwołaniu. Tym samym wszelkie zarzuty, których nie sformułowano w

odwołaniu, a podnoszono na rozprawie, pozostawiono bez rozpoznania.

Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy orzeczono jak w

sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie

do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z

dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania

oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.

U. Nr 41, poz. 238). Nie przyznano kosztów zastępstwa procesowego dla

zamawiającego w związku z faktem braku przedłożenia rachunku, o którym mowa

ww. przepisie, potwierdzającego ich poniesienie – przedłożony „rachunek” został

wystawiony Prezesowi Izby, a nie zamawiającemu.

Sygn. akt: KIO 2717/12

WYROK

z dnia 19 grudnia 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Sylwester Kuchnio

Protokolant: Paulina Nowicka

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 grudnia 2012r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 grudnia 2012r. przez wykonawcę RICOH

Polska Sp. z o.o. w Warszawie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

prowadzonym przez Województwo Łódzkie w Łodzi,

orzeka:

1. oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania obciąża RICOH Polska Sp. z o.o. w Warszawie i zalicza w

poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez RICOH Polska Sp. z o.o. w

Warszawie tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.

………….……………

Sygn. akt: KIO 2717/12

UZASADNIENIE

Zamawiający, Województwo Łódzkie w Łodzi, prowadzi w trybie przetargu

nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej

"ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę

sprzętu komputerowego i oprogramowania.

Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach

wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 24.08.2012 r. w Dz. Urz. UE pod nr

2012/S 162-270081.

W dniu 29.11.2012 r. zamawiający przekazał wykonawcom biorącym udział w

postępowaniu informację o jego wynikach, w tym o wyborze oferty P…….. S……….,

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „Copy.Net.pl P…….. S………” w