KIO 2705/12

Sygn. akt: KIO 2705/12

WYROK

z dnia 21 grudnia 2012 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Bogdan Artymowicz

Protokolant: Paulina Nowicka

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 grudnia 2012 roku w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 grudnia 2012 roku przez

wykonawcę ASTALDI S.p.A., 00-156 Rzym, Via G.V. Bona 65 adres do doręczeń w kraju

Astaldi S.p.A. Oddział w Polsce, 002-215 Warszawa, ul. Sapieżyńska 10a,

w postępowaniu prowadzonym przez Przedsiębiorstwo Państwowe Porty Lotnicze,

00-906 Warszawa, ul. świrki i Wigury 1,

orzeka:

1. oddala odwołanie.

2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę ASTALDI S.p.A., 00-156 Rzym, Via G.V.

Bona 65 i

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero gorszy) uiszczoną przez wykonawcę

ASTALDI S.p.A., 00-156 Rzym, Via G.V. Bona 65 tytułem wpisu od odwołania;

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: …………..……………

2

KIO 2705/12

Zamawiający Przedsiębiorstwo Państwowe „Porty Lotnicze” z siedzibą w Warszawie

prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest rozbudowa pola wzlotów w Porcie

Lotniczym im. Fryderyka Chopina w Warszawie.

W dniu 23 listopada 2012 r., zamawiający przesłał do publikacji ogłoszenie o

zamówieniu, które zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu

28 listopada 2012 r.

Wobec postanowień ogłoszenia o zamówieniu w dniu 7 grudnia 2012 r., odwołanie do

Krajowej Izby Odwoławczej złożył wykonawca Astaldi S.p.A. z siedzibą w Rzymie zarzucając

zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 4 ustawy z dni 29 stycznia 2004 r.,

Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r., nr 113, poz. 759 ze zm.), dalej także, jako

ustawa „Pzp”, naruszenie art. 7 ust. 4 dyrektywy Rady 2005/36/WE Parlamentu

Europejskiego i Rady z dnia 7 września 2005 r., w sprawie uznawania kwalifikacji

zawodowych, naruszenie art. 56 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej.

Odwołujący wnosił o dokonanie zmiany ogłoszenia w sposób, który mógłby umożliwić

mu złożenie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu poprzez:

1) wyznaczenie 6 tygodniowego terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału

w postępowaniu, albo

2) zmianę warunków udziału w postępowaniu polegającą na wyraźnym wyłączeniu

obowiązku dopełnienia wymogów wynikających z powołanych przepisów prawa

krajowego odnośnie uznawania kwalifikacji zawodowych zdobytych w państwach UE

a tym samym przyznaniu prawa do wylegitymowania się przez takie osoby

kwalifikacjami stwierdzonymi w danym państwie UE, co w przypadku Odwołującego

oznaczać ma, że włoskie uprawnienia są wystarczające do złożenia wniosku lub

oferty.

W uzasadnieniu swojego stanowiska odwołujący podnosił, iż zamawiający w sposób

nieuprawniony, w przypadku posługiwania się przez wykonawców obywatelami innych niż

RP, państw członkowskich UE, żąda, aby wykonawcy ci wykazali, że osoby te dopełniły już

na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu formalności

wynikających z ustawy Prawo budowlane oraz zgodnie z ustawą z dnia 15 grudnia 2000 r., o

samorządach zawodowych architektów, inżynierów budownictwa oraz urbanistów (Dz. U. z

2001 r., nr 5 poz.42 ze zm.). Odwołujący wskazywał, iż spełnienie wymogów wynikających z

przepisów krajowych winno być warunkiem rozpoczęcia świadczenia, nie zaś warunkiem

udziału w postępowaniu i jako takie nie mogą być stosowane jako podstawa nakładania na

3

wykonawców zagranicznych pochodzących z krajów UE warunku udziału w postępowaniu.

Dalej odwołujący podnosił, iż potwierdzeniem kwalifikacji posiadanych przez obywateli

państwa członkowskiego są wydane w tym państwie odpowiednie dokumenty, które są

potwierdzeniem kwalifikacji tych osób. W ocenie odwołującego „(…) inne podejście do tego

zagadnienia powoduje, że wnioskodawca pochodzący z kraju Unii E Europejskiej z uwagi na

konieczność dopełnienia czysto administracyjnych wymogów, dla spełnienia których

konieczne jest uczestnictwo w procedurze trwającej co najmniej miesiąc, a niekiedy i dłużej

zostaje pozbawiony możliwości ubiegania się o zamówienie.”. Odwołujący wskazał, iż

dopełnienie obowiązku wynikającego z przepisów prawa krajowego a dotyczących

świadczenia usług trans granicznych powinien stanowić warunek kontraktowy konieczny do

spełnienia przed rozpoczęciem świadczenia. W innym przypadku jak już wyżej wskazano,

terminy wynikające z ustawy o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w

państwach członkowskich UE (30 dni i dłużej) uniemożliwiają całkowicie ubieganie się o

zamówienie gdyż zamawiający wyznaczył dwutygodniowy termin na składanie wniosków o

dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Odwołujący podnosił, iż „(…) dla skutecznego

złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w pierwszym rzędzie

wykonawca powinien mieć czas na skompletowanie personelu, co, w przypadkach

zamówień, dla których ustalono wysokie wymogi odnośnie doświadczenia i kwalifikacji

personelu, wymaga czasu. Jeśli do niego dodać konieczność przejścia procedury

administracyjnej związanej z uznawaniem kwalifikacji to w konsekwencji powoduje to

uniemożliwienie przystąpienia do postępowania o zamówienie publiczne przez

przedsiębiorców pochodzących z krajów UE będąc poważnym naruszeniem swobody

przepływu personelu i usług, czyli jednej z podstawowych swobód traktatowych.”.

Izba ustaliła, co następuje:

Zamawiający Przedsiębiorstwo Państwowe „Porty Lotnicze” z siedzibą w Warszawie

prowadzi postępowanie, w trybie przetargu ograniczonego, którego przedmiotem jest

rozbudowa pola wzlotów w Porcie Lotniczym im. Fryderyka Chopina w Warszawie.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej w dniu 28 listopada 2012 r., pod numerem 2012/S 229-377610.

Zgodnie z postanowieniami sekcji III pkt 2.3) ogłoszenia o zamówieniu zamawiający

wymagał, aby w odniesieniu do zdolności technicznej wykonawca wykazał, iż spełnia

następujące warunki:

1) Dysponuje lub będzie dysponował osobami legitymującymi się doświadczeniem

4

zawodowym i kwalifikacjami odpowiednimi do stanowisk, które zostaną im

powierzone, tj.:

a) Kierownikiem Budowy posiadającym uprawnienia w specjalności drogowej bez

ograniczeń (1 osoba) zgodnie z wymaganiami ustawy Prawo budowlane (tj. Dz.

U. z 2010 r., nr 243, poz. 1623 z późn. zm.) i rozporządzeń wykonawczych do tej

ustawy lub wcześniej obowiązujących przepisów i posiadającym minimum 3-letnie

doświadczenie na stanowisku Kierownika Budowy, przy co najmniej jednej

budowie, przebudowie lub remoncie: nawierzchni lotniskowych lub drogowych z

betonu asfaltowego o powierzchni nie mniejszej niż 10 000 m2 oraz nawierzchni

betonowych o powierzchni nie mniejszej niż 10 000 m2.

b) Kierownikiem Robót posiadającym uprawnienia bez ograniczeń w specjalności

instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń wod.-kan., cieplnych,

wentylacyjnych i gazowych zgodnie z wymaganiami ustawy Prawo budowlane (tj.

Dz. U. z 2010 r., nr 243, poz. 1623 z późn. zm.) i rozporządzeń wykonawczych do

tej ustawy lub wcześniej obowiązujących przepisów posiadającym minimum 3-

letnie doświadczenie na stanowisku Kierownika Budowy lub Kierownika Robót.

c) Kierownikiem Robót posiadającym uprawnienia bez ograniczeń w specjalności

instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i energetycznych

zgodnie z wymaganiami ustawy Prawo budowlane (tj. Dz. U. z 2010 r., nr 243,

poz. 1623 z późn. zm.) i rozporządzeń wykonawczych do tej ustawy lub wcześniej

obowiązujących przepisów i posiadającym minimum 3-letnie doświadczenie na

stanowisku Kierownika Budowy lub Kierownika Robót. Na stanowiska wymienione

w lit. od a) do c) powyżej Zamawiający uzna za wystarczające uprawnienia do

kierowania robotami budowlanymi wydane na podstawie wcześniej

obowiązujących przepisów w specjalnościach drogowych, instalacyjnych w

zakresie sieci, linii i urządzeń cieplnych, wodociągowych i kanalizacyjnych oraz

urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych.

W przypadku, gdy któraś z osób wskazanych przez Wykonawcę posiada kwalifikacje

zawodowe inżyniera budownictwa, uprawniające ją do prowadzenia, zgodnie z prawem

działalności w zakresie tego zawodu w państwie członkowskim UE (poza Polską), uznaje się,

że osoba ta może wykonywać na terytorium RP tymczasowo i okazjonalnie usługi w zakresie

swego zawodu, po dopełnieniu formalności zgodnie z przepisami ustawy Prawo budowlane

oraz zgodnie z ustawa z dnia 15.12.2000 roku o samorządach zawodowych architektów,

inżynierów budownictwa oraz urbanistów (t.j. Dz. U. z 2001 r. Nr 5, poz. 42 z późn. zm.).

Sprecyzowanie w powyższy sposób treści ogłoszenia o zamówieniu w zakresie

warunku dysponowania odpowiednim potencjałem kadrowym leży bezpośrednio u podstaw

5

przedmiotowego postępowania odwoławczego.

Uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia stron złożone w trakcie

rozprawy, skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej zważył, co następuje:

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została

wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie

odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp, jak również Izba uznała, iż odwołujący

posiada interes w złożeniu środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy

Pzp.

Odnosząc się do podniesionych zarzutów Izba nie podzieliła stanowiska

reprezentowanego przez odwołującego. W ocenie Izby opis sposobu dokonania oceny

spełniania warunku dysponowania odpowiednimi osobami zdolnymi do wykonania

zamówienia związany jest z przedmiotem zamówienia i do niego proporcjonalny.

Zamawiający uprawniony jest do żądania od wykonawców wykazania, że dysponują lub

będą dysponować osobami o określonych uprawnieniach niezbędnych do wykonania

zamówienia. Należy zwrócić uwagę, iż w treści ogłoszenia zamawiający dokonując opisu

sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu konsekwentnie odwołuje się

do posiadania uprawnień w określonej specjalności np. drogowej, instalacyjnej w zakresie

sieci instalacyjnej i urządzeń wod-kan, cieplnych, wentylacyjnych i gazowych a nie do

posiadania prawa wykonywania określonego zawodu. Słusznie stwierdza odwołujący, że

dopełnienie obowiązku wynikającego z przepisów prawa krajowego a dotyczących

świadczenia usług transgranicznych powinien stanowić warunek kontraktowy konieczny do

spełnienia przed rozpoczęciem świadczenia a nie warunek udziału w postępowaniu. Nie

sposób jednak zgodzić się z odwołującym, że samo zamieszczenie informacji o konieczności

dopełnienia formalności wymaganych od obywateli zagranicznych we wskazanej części

ogłoszenia oznacza, że zamawiający uznał te formalności, jako konieczne do spełnienia

warunków udziału w postępowaniu. Choć być może samo umiejscowienie jest niefortunne to

jednak odróżnić należy warunek dysponowania odpowiednim potencjałem kadrowym o

określonych uprawnieniach od ewentualnej konieczności dopełnienia formalności celem

uzyskania prawa do wykonywania na terytorium RP tymczasowo i okazjonalnie usługi w

zakresie swego zawodu, co może być jak wskazywał sam odwołujący warunkiem

rozpoczęcia świadczenia. Niewątpliwie w przedmiotowym postępowaniu zamawiający

wymagał jedynie, aby wykonawca wykazał, że dysponuje lub będzie dysponował

6

odpowiednimi osobami o określonych uprawnieniach a dla wykazania spełniania warunku

udziału w postępowaniu w zakresie kadry wystarczające jest, aby wskazane osoby posiadały

uprawnienia wymagane w kraju UE, w którym te uprawnienia uzyskały. Jedynie walor

informacyjny (co przyznał zamawiający zarówno w odpowiedzi na odwołanie jak i na

rozprawie) ma kwestionowany przez odwołującego zapis ogłoszenia o zamówieniu o

konieczności dopełnienia formalności administracyjnych w sytuacji gdyby wykonawcy w toku

realizacji przedmiotu zamówienia chcieli posługiwać się osobami legitymującymi się

uprawnieniami właściwymi dla kraju uzyskania tych uprawnień. Niewątpliwie wymóg ten nie

jest konieczny do spełnienia na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w

postępowaniu i nie stanowi warunku udziału w postępowaniu. Tym samym podniesione

przez odwołującego zarzuty należało uznać za niezasadne.

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy

Pzp, orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania

wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich

rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ………………….……

7