KIO 2693/12

Sygn. akt: KIO 2693/12

WYROK

z dnia 3 stycznia 2013 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Dagmara Gałczewska-Romek

Protokolant: Jakub Banasiak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 stycznia 2013 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 grudnia 2012 r. przez BKB PB

Group Sp. z o.o., ul. Lipowa 15, 81-572 Gdynia w postępowaniu prowadzonym przez PKP

S.A. Rejon Dworców Kolejowych w Gdańsku, ul. Podwale Grodzkie 2, 80- 895 Gdańsk.

orzeka:

1. oddala odwołanie.

2. kosztami postępowania obciąża BKB PB Group Sp. z o.o., ul. Lipowa 15, 81-572 Gdynia,

i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr

(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez BKB PB Group Sp.

z o.o., ul. Lipowa 15, 81-572 Gdynia, tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od BKB PB Group Sp. z o.o., ul. Lipowa 15, 81-572 Gdynia na rzecz PKP

S.A. Rejon Dworców Kolejowych w Gdańsku, ul. Podwale Grodzkie 2, 80- 895

Gdańsk kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy),

stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia

pełnomocnika.

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.

Przewodniczący: ……………

2

Sygn. akt: KIO 2693/12

Zamawiający - Polskie Koleje Państwowe S.A. - prowadzi w trybie przetargu

nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest

wykonanie przebudowy dworca kolejowego Gdańsk - Główny - I etap Rozbiórka

Antresol i szybu windowego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 22

listopada 2012 roku w Biuletynie Zamówień Publicznych pod poz. 46616.

W dniu 7 grudnia 2012 roku odwołujący - BKB PB Group sp. z o.o. wniósł do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od niezgodnej w przepisami ustawy Pzp czynności

zamawiającego polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej, wykonawcach

wykluczonych oraz terminie po upływie którego umowa w sprawie zamówienia może być

zawarta z dnia 04.12.2012. zarzucił Zamawiającemu bezpodstawne Odwołujący

wykluczenie odwołującego z udziału w postępowaniu i odrzucenie jego oferty oraz

dokonanie wyboru innej oferty i wskazał, że postępowanie zamawiającego narusza art. 24

ust. 2 pkt. 4 raz art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.

Odwołujący wniósł o:

1. uchylenie czynności zamawiającego z dnia 04.12.2012 r. polegającej na wykluczeniu

oferty odwołującego i dokonanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej

2. dokonanie przez zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania

odwoławczego

W uzasadnieniu wskazał, że zamawiający wezwał odwołującego do uzupełnienia braków

formalnych oferty przez przedłożenie w terminie do 04.12.2012 do godz. 14.00 dokumentów

zgodnie z wymaganiami art. 24 ust.1 pkt. 4-8 ustawy Pzp tj. informacji z Krajowego Rejestru

Karnego wystawionych nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem składania ofert.

Odwołujący podniósł, że wbrew ustaleniom zamawiającego spełnił wymagania bowiem w

wyznaczonym przez zamawiającego terminie przedłożył wymagane dokumenty. Odwołujący

wyjaśnił, że w trakcie trwającego postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia w

organach odwołującego zaszła zmiana w Zarządzie Spółki polegająca na odwołaniu

dotychczasowego składu Zarządu i powołaniu do Zarządu nowych jego członków tj. Pana

T…….. J…………. jako Prezesa Zarządu i Pana J………. E………….. jako Wiceprezesa

Zarządu Spółki. Przedłożony przez odwołującego dokument z KRK dotyczący Pana T……….

J………… opatrzony jest datą 03.12.2012. Zważywszy, że powyższe zmiany w składzie

Zarządu nastąpiły w dniu 29.11.2012 Pan T……. J………., który na dzień składania oferty

3

nie był członkiem Zarządu, nie mógł przedstawić dokumentu z KRK opatrzonego datą

wcześniejszą. Zdaniem odwołującego, zamawiającego dokonał nadinterpretacji w stosunku

do warunków określonych w pt. 5 ppkt. c oferty bowiem oczekiwał przedłożenia aktualnej

informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym wart. 24 ust.1 pkt. 4-8

ustawy Pzp wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania

ofert. Rozszerzanie obecnie wymogu, aby informacja ta była wystawiona nie później niż

dzień składania ofert jest obecnie wyjściem ponad wymogi SIWZ a w przypadku

odwołującego jest to fizycznie niewykonalne bowiem Pan T…….. J……….. został powołany

do składu Zarządu już po terminie składania ofert i nie sposób wymagać aby informacja z

KRK posiadała datę wcześniejszą aniżeli termin złożenia oferty przez Odwołującego czyli

28.11.2012 r. Przepis mówiący, iż informacja z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie

określonym w art. 24 ust.1 pkt. 4-8 ustawy ma być wystawiona nie wcześniej niż 6 miesięcy

przed upływem terminu składania ofert mówi jedynie o terminie wcześniejszym a nie stawia

wymogu co do terminu końcowego, w szczególności nie wskazuje aby był to dokument nie

późniejszy niż termin składania oferty.

Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz biorąc pod uwagę oświadczenia i

stanowiska stron zgłoszone do protokołu rozprawy, Izba ustaliła, co następuje:

W rozdziale IX pkt 5 lit. c siwz, zamawiający postawił wymóg przedstawienia aktualnej

informacji z Krajowego Rejestru Sądowego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4- 8

ustawy Pzp, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania

ofert. Termin składania i otwarcia ofert zamawiający wyznaczył ostatecznie na dzień 30

listopada 2012 roku. W złożonej przez odwołującego ofercie nie załączono informacji z

Krajowego Rejestru Sądowego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy Pzp.

Pismem z dnia 1 grudnia 2012 roku zamawiający, działając w oparciu o dyspozycję przepisu

art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp wezwał odwołującego do udzielenia wyjaśnień bądź

uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu

przez załączenie brakujących informacji z KRK w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-

8 ustawy Pzp w stosunku do ujawnionych w złożonym w ofercie odpisie KRS członków

zarządu tj. pana R…….. J……… - S…….. oraz pana P…… B……….. W odpowiedzi na

wezwanie zamawiającego, w zakreślonym przez niego terminie do dnia 4 grudnia 2012 roku,

odwołujący złożył informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24

ust. 1 pkt 4 – 8 ustawy Pzp w odniesieniu do T…….. J………… (data wystawienia

dokumentu 3 grudnia 2012 rok), J……… E………… (data wystawienia dokumentu 29

listopada 2012 rok). Jednocześnie odwołujący załączył potwierdzone za zgodność z

4

oryginałem kserokopie: wyciągu z protokołu Nadzwyczajnego Zgromadzenia Wspólników

BKB PB Sp. z o.o. z dnia 29 listopada 2012 roku oraz protokołu z Nadzwyczajnego

Zgromadzenia Wspólników z dnia 29 listopada 2012 roku, z których wynika, że

zgromadzenie wspólników podjęło uchwały o odwołaniu dotychczas urzędujących członków

zarządu: pana P…….. B……. oraz R………. J……… – S.……. i powołano do pełnienia

funkcji prezesa zarządu - pana T……. L……… J………, zaś do pełnienia funkcji wiceprezesa

zarządu - pana J……… E…………. Odwołujący załączył także kserokopię poświadczoną za

zgodność z oryginałem wniosku sporządzonego dnia 29 listopada 2012 roku, złożonego do

Krajowego Rejestru Sądowego o zmianę danych podmiotu w rejestrze przedsiębiorców.

Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła, co następuje:

Odwołanie podlega oddaleniu.

Odwołujący jako podmiot, który został wykluczony z udziału w postępowaniu

legitymuje się interesem, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, ponadto na skutek

działań i zaniechań zamawiającego może doznać uszczerbku polegającego na braku

możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego.

Przepis art. 24 ust. 1 pkt 4 - 8 ustawy Pzp przewiduje obligatoryjne wykluczenie z udziału w

postępowaniu osób fizycznych, spółek jawnych, partnerskich, komandytowych,

komandytowo - akcyjnych oraz osób prawnych, których urzędującego członka organu

zarządzającego prawomocnie skazano za przestępstwo popełnione w związku z

postępowaniem o udzielenie zamówienia, przestępstwo przeciwko prawom osób

wykonujących pracę zarobkową, przestępstwo przeciwko środowisku, przestępstwo

przekupstwa, przestępstwo przeciwko obrotowi gospodarczemu lub inne przestępstwo

popełnione w celu osiągnięcia korzyści majątkowych, a także za przestępstwo skarbowe lub

przestępstwo udziału w zorganizowanej grupie albo związku mających na celu popełnienie

przestępstwa lub przestępstwa skarbowego. Zgodnie z dyspozycją § 2 ust.1 pkt 5

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów

dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te

dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226 poz. 1817) celem potwierdzenia braku

istnienia podstaw wykluczenia w zakresie określonym w art. 24 ust.1 pkt 4 - 8 ustawy Pzp

zamawiający żąda złożenia przez wykonawców aktualnej informacji z Krajowego Rejestru

Karnego wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania

wniosków albo ofert. Jednocześnie z przywołanego wyżej przepisu art. 24 ust. 1 pkt 4 – 8

5

ustawy Pzp wynika, że informacja z Krajowego Rejestru Sądowego ma dotyczyć

urzędujących członków zarządu.

Niespornym między stronami jest, że na dzień składania ofert tj. na dzień 30 listopada 2012

roku urzędującymi członkami zarządu byli nowo powołani przez Zgromadzenie Wspólników

dnia 29 listopada 2012 roku: L……… J……….. - prezes zarządu oraz J…… E………. -

wiceprezes zarządu. Zatem informacja z Krajowego Rejestru Karnego winna dotyczyć tych

właśnie osób. Istota sporu między stronami sprowadza się do odpowiedzi na pytanie czy

złożona w wyniku wezwania do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp

informacja z Krajowego Rejestru Sądowego dotycząca prezesa zarządu L……. J……..,

wystawiona z datą 3 grudnia 2012 roku tj. po upływie terminu składania ofert, spełnia

wymagania określone w przepisach ustawy Pzp.

Wskazać należy na treść art. 26 ust. 2 a ustawy Pzp, z którego wynika obowiązek wykazania

przez wykonawcę spełniania warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 i braku podstaw do

wykluczenia z powodu niespełniania warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp,

nie później niż na dzień składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w

postępowaniu. Podkreślenia wymaga także ugruntowany zarówno w orzecznictwie jak i

doktrynie pogląd, że tryb przewidziany w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp dopuszczający możliwość

uzupełniania przez wykonawców brakujących, nie złożonych w ofercie dokumentów i

oświadczeń jest wyjątkiem od zasady, wynikającej z art. 44 ust. 1 ustawy Pzp składania

dokumentów i oświadczeń wraz z ofertą i jako wyjątek od zasady należy go stosować ściśle,

nie dopuszczając interpretacji rozszerzającej. Ustawodawca przewidział zatem, iż w sytuacji

dokumentów lub oświadczeń złożonych w wyniku wezwania do uzupełnienia w trybie art. 26

ust. 3 zdanie drugie ustawy Pzp, dokumenty te (jak również oświadczenia) mają potwierdzać

spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez

oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez

zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o

dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert. Mając na uwadze

powyższe, aktualna Informacja z KRK, spełniająca wymagania określone w przepisach

ustawy Pzp, ma być wystawiona nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu

składania wniosków albo ofert i jednocześnie ma potwierdzać brak podstaw wykluczenia nie

później niż na dzień składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w

postępowaniu. Z powołanych przepisów wynika także, iż dla oceny spełniania warunków

udziału w postępowaniu istotne znaczenie dla zamawiającego ma termin składania ofert a

nie termin, w jakim oferta była przygotowana.

6

W rozpatrywanym stanie faktycznym przedłożona, w wyniku wezwania do uzupełnienia

dokumentów i oświadczeń, informacja z Krajowego Rejestru Sądowego dotycząca

powołanego dnia 29 listopada 2012 roku do pełnienia funkcji prezesa zarządu - pana

L….….. J………., wystawiona dnia 3 grudnia 2012 roku, nie potwierdza braku istnienia

podstaw wykluczenia urzędującego członka zarządu nie później niż na dzień składania ofert,

który upłynął dnia 30 listopada 2012 roku o godz. 15.00. Zgodnie z zasadami udzielania

informacji z rejestru o osobie lub podmiocie, określonymi w przepisach rozporządzenia

Ministra Sprawiedliwości z dnia 7 listopada 2003 r. w sprawie udzielania informacji

o osobach oraz o podmiotach zbiorowych na podstawie danych zgromadzonych w Krajowym

Rejestrze Karnym (Dz. U. nr 198, poz. 1930 ze zm.), informacja ta potwierdza wskazane w

niej okoliczności na dzień wystawienia dokumentu. W oparciu o przywołane przepisy

o Krajowym Rejestrze Karnym nie ma możliwości wydania informacji z tego rejestru

w odniesieniu do konkretnego okresu czasu lub na konkretnie wskazany dzień, inny niż

dzień wydania informacji. Izba podzieliła także stanowisko zaprezentowane przez

zamawiającego, iż odwołujący miał możliwość uzyskania stosownej informacji z Krajowego

Rejestru Karnego wystawionej przed upływem terminu składania ofert i potwierdzającej brak

podstaw wykluczenia w zakresie określonym w art. 24 ust.1 pkt 4 - 8 ustawy Pzp nie później

niż na dzień składania ofert. Odwołujący mógł, mając na uwadze zamiar złożenia oferty i

udziału w postępowaniu o przedmiotowe zamówienie publiczne, uzyskać informację z

Krajowego Rejestru Karnego dla nowo powołanego prezesa zarządu w dniu jego powołania

to jest 29 listopada 2012 roku a także w dniu 30 listopada, gdyż termin składania ofert

upływał dopiero o godz. 15.00.

Postępowanie o zamówienie publiczne ma charakter pisemny i wysoce formalistyczny,

dlatego wykonawcy biorący w nim udział winni dołożyć należytej staranności w rzetelnym

przygotowaniu ofert i spełnieniu wszelkich wymagań, w taki sposób aby nie narazić się na

konsekwencje w postaci wykluczenia czy odrzucenia ich oferty.

Uwzględniając powyższe Izba, działając na podstawie art. 191 ust.1 ustawy Pzp, orzekła jak

w sentencji.

7

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt

2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w

sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ………………………………

8