KIO 2692/12

Sygn. akt: KIO 2692/12

WYROK

z dnia 20 grudnia 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Aneta Mlącka

Protokolant: Paulina Nowicka

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 grudnia 2012r. odwołania wniesionego do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 grudnia 2012r. przez wykonawcę EUROVIA POLSKA

S.A., Bielany Wrocławskie, Ul. Szwedzka 5, 55-040 Kobierzyce w postępowaniu

prowadzonym przez Miejski Zarząd Dróg, ul. Grudziądzka 159, 87-100 Toruń,

przy udziale wykonawcy SKANSKA S.A., ul. Gen. Józefa Zajączka 9, 01-518 Warszawa

zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego.

orzeka:

1. oddala odwołanie

2. kosztami postępowania obciąża EUROVIA POLSKA S.A., Bielany Wrocławskie,

ul. Szwedzka 5, 55-040 Kobierzyce i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez EUROVIA

POLSKA S.A., Bielany Wrocławskie, Ul. Szwedzka 5, 55-040 Kobierzyce tytułem

wpisu od odwołania

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Toruniu.

Przewodniczący: ……………

2

Sygn. akt: KIO 2692/12

Zamawiający Miejski Zarząd Dróg w Toruniu prowadzi postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego pn. „Budowa Trasy Średnicowej Północnej w Toruniu na odcinku od

ul. Grudziądzkiej do ul. Szosa Chełmińska" w trybie przetargu nieograniczonego (znak

sprawy: ZP-271.59.2012; dalej jako „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się

11 września 2012 roku w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej numer 2012/S 174-

287262.

Odwołujący EUROVIA POLSKA S.A. wniósł odwołanie od niezgodnego z Pzp zaniechania

przez Zamawiającego odrzucenia oferty złożonej przez SKANSKA S.A., której treść nie

odpowiada specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej jako „SIWZ"), niezgodnego z

Pzp wyboru - jako najkorzystniejszej - oferty złożonej przez SKANSKA S.A., która powinna

była zostać odrzucona.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez

zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez SKANSKA S.A., której treść zdaniem

Odwołującego, nie odpowiada treści SIWZ.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru

najkorzystniejszej oferty, powtórzenie czynności badania ofert złożonych w postępowaniu,

odrzucenie oferty złożonej przez SKANSKA S.A., której treść nie odpowiada SIWZ oraz

dokonanie wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej.

Zgodnie z punktem 4.2. SIWZ, szczegółowy opis przedmiotu zamówienia oraz warunki jego

realizacji zawiera: dokumentacja projektowa obejmująca projekt budowlany i wykonawczy -

Rozdział IV; specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót - Rozdział V SIWZ; wzór

umowy - Rozdział VI SIWZ; pomocniczo przedmiar robót - Rozdział III SIWZ. Zgodnie z

punktem 14.2. SIWZ, każda złożona w Postępowaniu oferta musiała obejmować całość

zamówienia, a jej treść musiała odpowiadać treści SIWZ.

Odwołujący podniósł, że zgodnie z postanowieniami SIWZ cena każdej złożonej oferty miała

być ceną ryczałtową, a ponadto podana w ofercie cena ryczałtowa miała uwzględniać

wszystkie wymagania Zamawiającego określone w SIWZ. Zamawiający określił w SIWZ, iż

cena musi obejmować wszelkie koszty związane z wykonaniem zadania opisanego w SIWZ,

dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót, z

uwzględnieniem robót wynikających z wizji lokalnej, obowiązujących przepisów oraz

sprawowania nadzoru wykonawczego na budowie. W oferowanej cenie ryczałtowej

wykonawca ująć miał wszelkie koszty, jakie mógł ponieść z tytułu należytego oraz zgodnego

z umową i obowiązującymi przepisami wykonania przedmiotu zamówienia, w tym również

koszty towarzyszące wykonaniu robót, a także koszty ryzyka Wykonawcy związanego z

3

wynagrodzeniem ryczałtowym (punkt 16.1. SIWZ).

Odwołujący przywołał także postanowienia pkt. 16.2 i 16.3 SIWZ. Zgodnie z pkt. 16.2 SIWZ,

„cena oferty stanowić będzie ryczałtowe i ostateczne wynagrodzenie Wykonawcy za

wykonanie przedmiotu zamówienia, niezależnie od rozmiaru robót budowlanych i innych

świadczeń oraz ponoszonych przez Wykonawcę kosztów ich realizacji. Wykonawca nie

będzie mógł żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie

można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów tych robót i innych świadczeń.”

Jednocześnie Zamawiający ustalił w punkcie 16.3. SIWZ, że podstawą obliczenia ceny oferty

za roboty budowlane ma być opracowany przez wykonawcę kosztorys ofertowy,

sporządzony w oparciu o przekazaną dokumentację projektową oraz specyfikację techniczną

wykonania i odbioru robót.

12 listopada 2012 roku wykonawcy - w tym SKANSKA S.A. oraz Odwołujący - złożyli oferty

w postępowaniu. Najniższą cenę - 35 598 273,39 złotych - miała oferta złożona przez

SKANSKA S.A., druga w kolejności była oferta Odwołującego z ceną 36 435 780,76 złotych.

Łącznie złożono dziesięć ofert.

Odwołujący podniósł, że oferta złożona przez SKANSKA S.A. nie odpowiada treści SIWZ.

Zdaniem Odwołującego, niezgodność tej oferty z treścią SIWZ wynika z następujących

okoliczności:

1) w zawartym w ofercie kosztorysie ofertowym robót drogowych brakuje pozycji „39

d.2.2 ST D.02.03.01 zakup piasku do wykonania nasypów wraz z transportem", która

była w przedmiarze robót przygotowanym przez Zamawiającego i która występuje w

kosztorysach ofertowych pozostałych dziewięciu wykonawców, którzy złożyli oferty w

postępowaniu,

2) do kosztorysu ofertowego robót drogowych dodano pozycję „106 d.8 kalkulacja

własna Organizacja budowy - koszty ogólne budowy", w której jako jednostkę miary

podano „mieś", jako ilość podano „14,00”, jako wartość jednostkową podano „129

319,00"; pozycji takiej nie przewidywał przedmiar robót przygotowany przez

Zamawiającego,

3) oferta nie zawiera ona kosztorysu ofertowego robót rozbiórkowych, sporządzonego

na podstawie przedmiaru robót przygotowanego przez Zamawiającego - oferty

wszystkich pozostałych dziewięciu (9) wykonawców, którzy złożyli oferty w

postępowaniu, zawierały kosztorys ofertowy robót rozbiórkowych,

4) do kosztorysu ofertowego robót drogowych dodano pozycję „107 d.8 45110000-1

SST 01 Rozbiórka budynków", jako jednostkę miary podano „kpl", jako ilość podano

„1,00", jako wartość jednostkową podano „166 809,41", przy czym Odwołujący

podniósł, że wymaganą przez Zamawiającego jednostką miary dla robót

rozbiórkowych był metr kwadratowy, a nie „kpl”; Zdaniem Odwołującego dodanej

4

przez SKANSKA S.A. pozycji nie przewidywał przedmiar robót przygotowany przez

Zamawiającego ani nie zawierały kosztorysy ofertowe pozostałych dziewięciu

wykonawców, którzy złożyli oferty.

27 listopada 2012 roku Zamawiający powiadomił Odwołującego o wyborze - jako

najkorzystniejszej - oferty złożonej przez SKANSKA S.A.

Zdaniem Odwołującego, wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez SKANSKA S.A.,

dokonany został z naruszeniem przepisów prawa oraz postanowień SIWZ. Odwołujący

podkreślił, iż pomimo ryczałtowego charakteru ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia,

istotne znaczenie ma treść kosztorysu ofertowego.

Odwołujący wskazywał na postanowienia SIWZ, które w jego ocenie determinują rolę i

znaczenie kosztorysu ofertowego. W jego ocenie, analizując te postanowienia można

stwierdzić, czy w przedmiotowej sprawie kosztorys ofertowy ma znaczenie informacyjne - a

błędy w nim nie oznaczają, że treść oferty nie odpowiada treści SIWZ, czy ma znaczenie

merytoryczne - a błędy w nim oznaczają, że treść oferty nie odpowiada treści SIWZ.

W ocenie Odwołującego postanowienia SIWZ wskazują na merytoryczne znaczenie

kosztorysu ofertowego.

Choć Zamawiający - w punkcie 16.6. SIWZ - wskazał, że przedmiar robót „jest wyłącznie

dokumentem pomocniczym, z którego Wykonawca może skorzystać przy obliczaniu ceny

oferty, ale nie ma takiego obowiązku” (analogiczne stanowisko Zamawiający prezentował

wyjaśniając treść SIWZ w odpowiedzi na wnioski wykonawców), to zdaniem Odwołującego

nie zmienia to faktu, że Zamawiający bardzo szczegółowo i jasno wyłożył w SIWZ swoje

oczekiwania i wymagania co do kosztorysu ofertowego, który należało przygotować w

oparciu o przedmiar. W ocenie Odwołującego, na fakt, iż kosztorys miał znaczenie

merytoryczne wskazują następujące postanowienia SIWZ: Złożenie kosztorysu ofertowego

wraz z ofertą było obowiązkowe (pkt 16.7. SIWZ). Cena oferty miała zostać obliczona w

oparciu o kosztorys ofertowy, przy czym Zamawiający dokładnie opisał, jak ma to nastąpić.

Pkt 16.10. SIWZ: Zamawiający wymagał, aby kosztorys ofertowy spełniający wszystkie

wymogi Zamawiającego określone w SIWZ, sporządzić metodą kalkulacji uproszczonej,

polegającej na obliczeniu wartości netto danej pozycji kosztorysu, jako iloczynu ilości (liczby)

ustalonych przez wykonawcę jednostek przedmiarowych i ceny jednostkowej danej pozycji

kosztorysu. Pkt 16.11. SIWZ: Cena jednostkowa w danej pozycji i wartość tej pozycji w

kosztorysie ofertowym musiała obejmować wszystkie koszty niezbędne do wykonania robót

wymaganej jakości i w oferowanym terminie, włączając w to koszty bezpośrednie, koszty

ogólne budowy, ogólne koszty prowadzenia działalności gospodarczej, kalkulowany zysk,

ryzyko oraz wszelkie inne koszty, opłaty i należności, związane z wykonywaniem robót,

odpowiedzialnością materialną i zobowiązaniami wykonawcy wymienionymi lub

wynikającymi z dokumentacji, warunków umowy oraz przepisów dotyczących wykonywania

5

robót budowlanych. Pkt 16.13. SIWZ: Cenę oferty bez podatku \/AT (cena netto) należało

ustalić poprzez zsumowanie wartości netto wszystkich pozycji kosztorysu ofertowego.

Ustalona w ten sposób cena oferty netto miała zostać wpisana do formularza „Oferta” liczbą,

a następnie w tym formularzu miały zostać podane liczbą i słownie cena wraz z podatkiem

\/AT, poprzez dodanie do ceny oferty bez podatku VAT wartości podatku VAT oraz liczbą

zastosowana stawka i wyliczona kwota podatku VAT za wykonanie całości zamówienia przy

zastosowaniu zasady określonej w rozporządzeniu wymienionym w pkt 16.11. Ceny

jednostkowe zawarte w kosztorysie ofertowym mogły być w dowolnym momencie badania i

oceny ofert poddane analizie przez Zamawiającego, a na wykonawcy ciążył obowiązek

udzielenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia wysokości cen jednostkowych i przedstawienia

do wglądu kalkulacji tych cen jednostkowych (punkt 16.15. SIWZ).

Ponadto Odwołujący zwrócił uwagę, że kosztorys ofertowy służy do obliczenia ceny oferty,

ma stać się integralną częścią umowy o zamówienia publiczne (§ 1 ust. 5 pkt 3 wzoru

umowy oraz § 1 ust. 6 pkt 6 wzoru umowy), ma być podstawą dla tabeli rozliczeniowej,

służącej do rozliczania realizowanych robót (§ 8 ust. 6 wzoru umowy), może służyć do

obliczenia zmniejszenia wynagrodzenia w przypadku zaniechania wykonania części

przedmiotu umowy (§ 7 ust. 1 pkt 3 wzoru umowy), może służyć do ustalenia rzeczowego

zakresu robót budowlanych, do kalkulacji ewentualnych zamówień uzupełniających lub

dodatkowych, jak również do obliczenia należnego wynagrodzenia wykonawcy w przypadku

odstąpienia od umowy (punkt 16.10. SIWZ).

W ocenie Odwołującego, tak rozbudowanych wymagań i oczekiwań Zamawiającego wobec

kosztorysu ofertowego nie da się pogodzić z rzekomo „informacyjnym" charakterem tego

dokumentu. W świetle powyższych postanowień SIWZ nie ulega wątpliwości, że

Zamawiający przypisał kosztorysowi ofertowemu znacznie większe znaczenie i poważniejszą

rolę aniżeli „funkcja informacyjna".

Za kluczowe, zdaniem Odwołującego, należy uznać to, że w myśl SIWZ kosztorys ofertowy

służy do obliczenia ceny oferty. Oznacza to, że pominięcie pozycji w kosztorysie ofertowym

skutkuje błędnym (niezgodnym z treścią SIWZ) obliczeniem ceny oferty - w konsekwencji

oferta podlega odrzuceniu. W kosztorysie ofertowym złożonym wraz z ofertą przez

SKANSKA S.A. zabrakło jednej pozycji kosztorysowej („39 d.2.2 ST D.02.03.01 zakup piasku

do wykonania nasypów wraz z transportem"), co oznacza, że nie została ona uwzględniona

w cenie oferty SKANSKA S.A., cena ta jest błędnie obliczona, a oferta winna zostać z tego

powodu odrzucona.

Odwołujący argumentował, że na pominięcie pozycji kosztorysowej „39 d.2.2 ST D.02.03.01

zakup piasku do wykonania nasypów wraz z transportem” przez SKANSKA S.A. wskazuje

porównanie kosztów wykonania nasypów przewidzianych przez poszczególnych

wykonawców, którzy złożyli oferty w Postępowaniu. Wszyscy wykonawcy, z wyjątkiem

6

SKANSKA S.A., założyli, ze kupią materiał na nasyp, przetransportują go na plac budowy i

zbudują z niego nasypy. śadnemu z wykonawców nie udało się zejść z wyceną budowy

nasypu poniżej pułapu 500 000 złotych Porównanie, zdaniem Odwołującego, pokazuje, że

SKANSKA S.A. uwzględniła w swojej ofercie jedynie robociznę i pracę sprzętu - formowanie i

zagęszczanie nasypów spycharkami oraz zagęszczarkami - natomiast pominęła zakup

materiału do budowy nasypu (w ilości ponad 20 000 m 3 ) oraz przywiezienie tego materiału

na plac budowy. Oznacza to zatem, że nie tylko cena oferty SKANSKA S.A. została błędnie

obliczona - wobec pominięcia jednej pozycji kosztorysowej - ale oferta nie obejmuje całego

przedmiotu zamówienia.

Zastąpienie przez SKANSKA S.A. tej jednostki inną, tj. „kompletem" (od skrótu nazwy

jednostki - „kpl."), zdaniem Odwołującego, wypacza sposób obliczenia ceny oferty,

uniemożliwia rozliczenie robót rozbiórkowych w trakcie realizacji zamówienia publicznego,

uniemożliwia ustalenie rzeczowego zakresu robót budowlanych, uniemożliwia kalkulację

ewentualnych zamówień uzupełniających lub dodatkowych, uniemożliwia obliczenie

należnego wynagrodzenia wykonawcy w przypadku odstąpienia od umowy.

Niezależnie od powyższego brak całego jednego kosztorysu ofertowego - którego złożenia

wraz z ofertą wymagał Zamawiający, a dotyczącego robót rozbiórkowych – oznacza zdaniem

Odwołującego, że treść oferty złożonej przez SKANSKA S.A. nie odpowiada treści SIWZ.

Odwołujący wyraził także pogląd, że wynagrodzenie umowne - mimo zapewnień

Zamawiającego w tym zakresie - niezupełnie ma charakter ryczałtowy. Z postanowień wzoru

umowy, stanowiącego część SIWZ, wynika, że wynagrodzenie wykonawcy może zostać

zmniejszone „w przypadku zaniechania wykonania części przedmiotu umowy" (§ 7 ust. 4 pkt

3 wzoru umowy). Takie zmniejszenie w ocenie Odwołującego sprzeczne jest z naturą

ryczałtu, który jest kwotą sztywną. Zapis wzoru umowy stwierdza, że w takim przypadku

„Wykonawca sporządzi protokół robót zaniechanych, a zmiana wynagrodzenia z niego

wynikająca zostanie potwierdzona aneksem do niniejszej umowy” - zmiana umowy nie ma

zatem konstytutywnego charakteru, a jedynie potwierdza okoliczność od niej niezależną,

jaką jest zmniejszenie rzekomo ryczałtowego wynagrodzenia. Kwestia ta ma znaczenie w

przedmiotowej sprawie, albowiem zmniejszenie wynagrodzenia o wartość „robót

zaniechanych” możliwe jest tylko w oparciu o wycenę tych robót - a tę zawiera kosztorys

ofertowy złożony wraz z ofertą. Skoro oferta złożona w postępowaniu przez SKANSKA S.A.

nie obejmuje w ogóle pozycji „39 d.2.2 ST D.02.03.01 zakup piasku do wykonania nasypów

wraz z transportem” ani kosztorysu robót rozbiórkowych, ujętych (w nieznanym zakresie)

jako „komplet”, to zmniejszenie wynagrodzenia w myśl cytowanego zapisu wzoru umowy w

zakresie tych robót będzie zdaniem Odwołującego niewykonalne - nie będzie bowiem jak

7

obliczyć tego zmniejszenia, skoro SKANSKA S.A. nie podała stawek jednostkowych (cen

netto) dla tych robót.

Zgodnie z § 9 ust. 4 wzoru umowy „Wykonawca będzie zgłaszał Nadzorowi Inwestorskiemu

gotowość do odbioru częściowego, stanowiącego podstawę do wystawienia faktur

przejściowych wymienionych w § 8, w formie pisemnej w terminie 3 dni od upływu okresu

rozliczeniowego załączając dokumenty, o których mowa w § 8 ust. 6 umowy”. § 8 ust. 6

wzoru umowy stanowi, że „Wykonawca w terminie 3 dni po zakończeniu okresu

rozliczeniowego, o którym mowa w ust. 1 i 5 niniejszego paragrafu, przedstawi Nadzorowi

Inwestorskiemu zakres rzeczowy i finansowy wykonanych robót w formie Tabeli

rozliczeniowej sporządzonej na podstawie kosztorysu ofertowego. Do Tabeli rozliczeniowej,

Wykonawca załączy wszystkie dokumenty odbiorowe rozliczanych robót wymagane

specyfikacją techniczną wykonania i odbioru robót”. Dokumenty odbiorowe rozliczanych

robót wymagane specyfikacją techniczną wykonania i odbioru robót to w szczególności

dokumenty potwierdzające obmiar robót, a zatem faktyczną ilość wykonanych robót danego

zakresu. Specyfikacja techniczna SST-01.00 „Roboty rozbiórkowe" wprost odwołuje się przy

tym do „księgi obmiarów”, którą ma prowadzić wykonawca (punkt 6.5.2. specyfikacji

technicznej) - co, przy wycenie robót rozbiórkowych jako „kompletu” (zamiast wyceny według

jednostki obmiarowej wskazanej przez Zamawiającego, tj. metra kwadratowego) zdaniem

Odwołującego powoduje, że zgodne z umową obliczenie wynagrodzenia należnego

wykonawcy za ten zakres robót nie będzie możliwe.

Wskazane „Wymagania ogólne” zdaniem Odwołującego podważają ryczałtowy charakter

wynagrodzenia wykonawcy (ceny oferty) i wskazują na znaczenie kosztorysu ofertowego

jako podstawy dla dokonywania rozliczeń, potwierdzają, że błędy w kosztorysie ofertowym

złożonym wraz z ofertą, takie jak pominięcie pozycji kosztorysowej czy brak całego

kosztorysu skutkują brakiem możliwości rozliczenia robót. Brak wyceny pozycji (pominięcie

pozycji) „39 d.2.2 ST D.02.03.01 zakup piasku do wykonania nasypów wraz z transportem"

oraz brak zgodnej z wymaganiami SIWZ wyceny robót rozbiórkowych (pominięcie kosztorysu

ofertowego robót rozbiórkowych) przez SKANSKA S.A. są przeszkodą dla rozliczenia

inwestycji albowiem zamawiający - we wzorze umowy i specyfikacji technicznej - przewidział

płatność za poszczególne etapy wykonanych prac w ścisłym odwołaniu do kosztorysu

ofertowego.

W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Podkreślił, iż w

postępowaniu przyjęto ryczałtowy charakter wynagrodzenia wykonawcy, a przekazany w

SIWZ przedmiar robót miał charakter wyłącznie pomocniczy. W ocenie Zamawiającego z

treści SIWZ wynika, iż kosztorys ofertowy, jaki każdy z wykonawców miał załączyć do oferty

nie ma charakteru merytorycznego, a wyłącznie charakter informacyjny. Zamawiający

8

podkreślił, iż żaden zapis SIWZ nie nakazywał wykonawcom złożenia kosztorysu ofertowego

w oparciu o przedmiar. Zdaniem Zamawiającego oferta Przystępującego była zgodna z

treścią SIWZ oraz zgodna ze wskazanym w SIWZ sposobem obliczenia ceny. Taki charakter

wynagrodzenia nie budził wątpliwości żadnego z wykonawców (w tym także Odwołującego)

przed etapem składania ofert. Odwołujący w dniu 1 października 2012 r. zadał pytania: Z

uwagi na ryczałtowy charakter rozliczania prosimy o potwierdzenie możliwości

wprowadzania zmian w przedmiarze robót w ilościach i w opisie robót., Z uwagi na

ryczałtowe rozliczenie prosimy o wykreślenie w punkcie 1.7.3 w SST d.00.00.00 –

wymagania ogólne cyt. „w przypadku rozbieżności opis wymiarów ważniejszy jest od odczytu

ze skali rysunków””.

Zamawiający podkreślił także, że z treści SIWZ wynika, iż w cenie oferty, a tym samym w

kosztorysie ofertowym stanowiącym podstawę jej obliczenia został uwzględniony cały zakres

robót ujęty w dokumentacji projektowej oraz STWiOR. Zamawiający podkreślił, iż zapisy

STWiOR potwierdzały, iż wykonawca musi pozyskać grunt celem wykonania nasypów, co

nie oznacza jednak, iż grunt ten musi zostać przez wykonawcę zakupiony. Odnosząc się do

zarzutu dotyczącego przyjęcia przez Przystępującego kompletu jako jednostki

przedmiarowej dla robót rozbiórkowych Zmawiający podkreślił, iż to wykonawcy mieli ustalić

sami przyjęte przez siebie jednostki przedmiarowe. W zakresie zarzutu dotyczącego dodania

przez Przystępującego pozycji w kosztorysie ofertowym dodatkowej pozycji dotyczącej

kosztów ogólnych, Zamawiający uznał, iż Przystępujący uprawniony był do takiego działania.

W ocenie Zamawiającego do wykonawców należało podjęcie decyzji, czy koszty ogólne

budowy zostaną ujęte w cenach jednostkowych za poszczególne asortymenty robót, czy też

koszty te zostaną wyodrębnione w oddzielnej pozycji kosztorysu.

W niniejszej sprawie przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Skanska

S.A.

Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska

Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do wniesienia odwołania,

zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Odwołujący złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu, a

zatem ma możliwość uzyskania zamówienia.

9

Dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy podstawowe znaczenie miało ustalenie charakteru

prawnego kosztorysów, jakie każdy z wykonawców miał załączyć do złożonej przez siebie

oferty. Zamawiający bowiem cenę zamówienia ustalił w formie ryczałtu, a pomimo tego

wymagał przedstawienia przez wykonawców kosztorysów robót, jakie miały zostać

wykonane. Przy takim sformułowaniu przez Zamawiającego wymagań konieczne jest

ustalenie, czy kosztorys ofertowy miał charakter merytoryczny czy informacyjny. Izba

podziela dotychczasowy pogląd, iż celem zbadania charakteru kosztorysu ofertowego należy

każdorazowo brać pod uwagę zapisy SIWZ. Izba wzięła pod uwagę fakt, że charakter

ryczałtowy wynagrodzenia w niniejszym postępowaniu nie był sporny pomiędzy stronami. Co

więcej, przed złożeniem oferty Odwołujący podkreślił taki charakter wynagrodzenia w

pytaniach zadanych do SIWZ. W pytaniach tych Odwołujący zawarł następującą treść: „z

uwagi na ryczałtowy charakter rozliczania” oraz „z uwagi na ryczałtowe rozliczenie”. Taki

sposób zadania pytań przez odwołującego wskazuje iż Odwołujący miał świadomość

ryczałtowego charakteru wynagrodzenia oraz takiego sposobu rozliczenia nie kwestionował.

Nadto Izba wzięła pod uwagę postanowienia SIWZ, w których Zamawiający wprost napisał,

że przedmiar robót jest wyłącznie dokumentem pomocniczym, z którego wykonawca może

skorzystać przy obliczaniu ceny ofert, ale nie ma takiego obowiązku. Co więcej, stosownie

do punktu 16.7 SIWZ, wykonawca był zobowiązany złożyć wraz z ofertą kosztorys ofertowy,

który na etapie badania i oceny złożonych ofert miał pełnić rolę informacyjną (pkt 16.7

SIWZ). Zatem, jak wynika z powyższego, Zamawiający w treści SIWZ przewidział

informacyjny charakter kosztorysu ofertowego. Na taki charakter tego dokumentu wskazuje

także fakt, że nigdzie w SIWZ Zamawiający nie wymagał, aby wykonawcy ujęli w kosztorysie

ofertowym wszystkie pozycje przedmiaru. Nie przewidziano także żadnej sankcji w postaci

odrzucenia oferty wykonawcy, w przypadku braku jakiejkolwiek pozycji z przedmiaru w

kosztorysie ofertowym. Przeciwnie, jak wyżej wskazano, Zamawiający napisał w SIWZ, iż

przedmiar robót jest wyłącznie dokumentem pomocniczym, z którego wykonawca może

skorzystać przy obliczaniu ceny ofert, ale nie ma takiego obowiązku. Zapis ten wskazuje

więc na pozostawienie wykonawcom swobody w zakresie sposobu przedstawienia zakresu

robót, jakie mają zostać wykonane. Dodatkowo postanowienie to wzmacnia punkt 16.5

SIWZ, zgodnie z którym przyjmuje się, że wykonawca w cenie oferty, a tym samym w

kosztorysie ofertowym, stanowiącym podstawę jej obliczenia, zawarł cały zakres robót ujęty

w dokumentacji projektowej oraz STWiOR. Oznacza to, że nawet w sytuacji, gdy wykonawca

nie ujął jakiejkolwiek pozycji z przedmiaru w kosztorysie ofertowym, to i tak oznaczało to

będzie, że zobowiązał się do zrealizowania całego przedmiotu zamówienia opisanego w

dokumentacji projektowej i STWiOR. Powyższe zdaniem Izby bezwzględnie wskazuje nie

tylko na ryczałtowy charakter wynagrodzenia za zrealizowanie zamówienia, ale i podkreśla

10

fakt, że przedmiar przekazany przez Zamawiającego ma charakter pomocniczy dla

sporządzenia oferty, informacyjny dla wykonawców, zaś wykonawcy, składając ofertę,

przede wszystkim zobowiązywali się do zrealizowania przedmiotu zamówienia określonego

w całej dokumentacji projektowej - w projekcie i STWiOR. Z powyższego wynika więc

informacyjny charakter sporządzanego na etapie składania ofert kosztorysu ofertowego.

Fakt podnoszony przez Odwołującego, że kosztorys ofertowy jest istotnym merytorycznym

dokumentem, gdyż, stosownie do postanowień SIWZ, może on służyć zmniejszeniu

wynagrodzenia przy rozliczeniu końcowym lub do ustalenia rzeczowego zakresu robót

budowlanych do kalkulacji ewentualnych zamówień uzupełniających lub dodatkowych,

zdaniem Izby wręcz potwierdza pomocniczy charakter tego dokumentu. Właśnie taki był cel

złożenia kosztorysu ofertowego, iż może on (co wcale nie oznacza musi) pomóc w

określeniu dodatkowych prac. Powyższa możliwość nie niweluje w żaden sposób powyżej

wskazanych postanowień SIWZ jednoznacznie określających pomocniczy charakter

przedmiaru i kosztorysu ofertowego. Zapis pkt. 16.8 SIWZ wprowadzający możliwość

dokonania rozliczeń przy pomocy kosztorysu ofertowego jest jedynie możliwością, która nie

musi zostać wykorzystana. Oznacza to, że istnienie tego kosztorysu wcale nie przesądza, że

zostanie on wykorzystany przy dokonywaniu rozliczeń w sytuacjach opisanych w pkt 16.8

SIWZ. Co więcej, nawet w przypadku, gdyby kosztorys ofertowy został użyty do dokonania

rozliczeń, to miałby on przy dokonywaniu tych rozliczeń charakter jedynie pomocniczy.

W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, aby oferta wykonawcy Skanska S.A. nie

odpowiadała treści SIWZ.

Skoro Zamawiający pozostawił wykonawcom swobodę w zakresie kształtowania treści i

formy kosztorysu, to dodanie do kosztorysu pozycji nieprzewidzianej przez Zamawiającego

nie może zostać uznane jako sprzeczne z treścią SIWZ.

Niezasadny okazał się także zarzut, iż w ofercie Skanska SA przyjęte zostały jednostki

przedmiarowe inne niż wymagane przez Zamawiającego. Zgodnie z punktem 16.10 SIWZ w

kosztorysie ofertowym wartość netto każdej pozycji kosztorysu miała zostać podana jako

iloczyn ilości (liczby ustalonych przez wykonawcę jednostek przedmiarowych) i ceny

jednostkowej danej pozycji kosztorysu. Z tego zapisu kosztorysu wnika więc, iż Zamawiający

nie narzucał wykonawcom określonych jednostek przedmiarowych pozostawiając dokonanie

wyboru tych jednostek wykonawcom. Przyjęcie więc jako jednostki przedmiarowej dla robót

rozbiórkowych kompletu nie może zostać uznane za sprzeczne z treścią SIWZ.

Izba wzięła pod uwagę fakt, że skoro Zamawiający pozostawił wykonawcom swobodę w

zakresie kształtowania treści i formy kosztorysu, to ujęcie wszystkich prac rozbiórkowych w

formie jednej pozycji nie stanowi niezgodności z SIWZ. Należy mieć przede wszystkim na

uwadze, iż wykonawca SKANSKA S.A. nie pominął prac rozbiórkowych, a jedynie nadał im

11

w kosztorysie inną formę niż wynikała z przedmiaru, do czego był uprawniony stosownie do

punktu 16.6 SIWZ, a więc do swobody kształtowania treści kosztorysu ofertowego względem

przedmiaru robót. Ponadto Izba wzięła pod uwagę fakt, że bez dokonania rozbiórki

budynków nie było możliwe wykonanie dalszych robót budowlanych. Zobowiązanie

wykonawcy do wykonania dalszych robót budowlanych determinowało więc konieczność

wykonania prac rozbiórkowych. Tym samym, skoro wykonawca ujął prace rozbiórkowe w

kosztorysie ofertowym, nie może być mowy o niezgodności jego oferty z treścią SIWZ.

Przedmiar przekazany przez Zamawiającego jako załącznik do SIWZ przewidywał zakup

piasku. Pozycja ta nie znalazła się w kosztorysie ofertowym złożonym przez

Przystępującego w ofercie. Jednakże ponownie należy podkreślić, iż przedmiar Zamawiający

załączył jedynie dla ułatwienia wykonawcom sporządzenia kosztorysu ofertowego, a

sporządzany kosztorys ofertowy miał charakter jedynie informacyjny; wykonawcom została

pozostawiona swoboda w kształtowaniu jego treści. Podkreślić przy tym należy, iż o ile nie

jest możliwe wykonanie zamówienia bez wykorzystania piachu do wykonania nasypów, o

tyle zakup piasku nie jest jedyną możliwą metodą jego pozyskania. Jak wyjaśnił

Przystępujący, piasek użyty do wykonania budowy pochodzić ma z własnej kopalni

Przystępującego, a więc nie będzie kupowany, a wszelkie koszty związane z wykonaniem

nasypu zostały ujęte w poz. 39 i 40. Ponadto fakt, że Przystępujący zobowiązał się do

wykonania nasypów, oczywistym jest, że musi pozyskać materiały niezbędne do wykonania

tych nasypów.

Z tych względów zarzut niezgodności oferty Przystępującego z SIWZ jest niezasadny.

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz

sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) do kosztów

postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1

rozporządzenia.

Przewodniczący:

………………………………

12