KIO 1982/14

Sygn. akt: KIO 1982/14

WYROK

z dnia 16 października 2014 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Andrzej Niwicki

Protokolant: Magdalena Cwyl

po rozpatrzeni na rozprawie w dniu 15 października 2014 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 września 2014 r. przez

Odwołującego – Konsorcjum: Nexrad Telecom Sp. z o.o., AXEL Sp.

z o.o., ul. Puławska 469, 02-844 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez

Zamawiającego – Centrum Projektów Informatycznych, ul. Syreny 23, 01-150 Warszawa

przy udziale Wykonawcy - Konsorcjum: Maxto Sp. z o.o. S.K.A., IP Connect Sp. z o.o., ul.

Reduta 5, 31-421 Kraków zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie Zamawiającego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu odtajnienie treści formularza

cenowego wchodzącego w skład oferty złożonej przez Konsorcjum: Maxto Sp. z

o.o. S.K.A., IP Connect Sp. z o.o., ul. Reduta 5, 31-421 Kraków

2. Kosztami postępowania obciąża Centrum Projektów Informatycznych w Warszawie

w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15

000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez

tytułem wpisu od odwołania,

2.1 Zasądza od Centrum Projektów Informatycznych w Warszawie na rzecz

wykonawców Konsorcjum: Nexrad Telecom Sp. z o.o., AXEL Sp.

z o.o., ul. Puławska 469, 02-844 Warszawa kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:

osiemnaście tysięcy pięćset złotych 00 gr) tytułem zwrotu kosztów postępowania

1

odwoławczego poniesionych z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia

pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.), na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

…………………………………..

2

Sygn. akt: KIO 1982/14

Centrum Projektów Informatycznych w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego na „Integrację środków łączności”, nr sprawy 38-CPI-WZP-2244/14,

opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE w dniu 2 sierpnia 2014 roku pod numerem

2014/S 147-263881,

Odwołujący się: Konsorcjum NEXRAD - AXEL w składzie Lider: Nexrad Telecom

Sp. z o.o. oraz Axel sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego

polegającej na prowadzeniu postępowania w sposób naruszający zasadę jawności

postępowania, w szczególności poprzez odmowę udostępnienia treści oferty złożonej przez

Konsorcjum firm MAXTO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością SKA - IP Connect Sp. z

o.o., zwane w dalszej treści odwołania Konsorcjum MAXTO oraz dokumentów

potwierdzających posiadanie przez Konsorcjum MAXTO wymaganego doświadczenia

zawodowego. Działania i zaniechania Zamawiającego naruszyły przepisy art. 7 ust. 1 oraz

art. 8 ust. 1 i 3 ustawy.

Odwołujący wnosi o nakazanie sprawdzenia oferty Konsorcjum MAXTO, pod kątem

dokonanych w niej zastrzeżeń tajemnicy przedsiębiorstwa i odtajnienie części oferty, w

których zastrzeżone informacje nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu

ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje.

W dniu 09 września 2014 roku zostały złożone oferty. Oprócz Odwołującego ofertę złożyło

Konsorcjum MAXTO. W dniu 16 września 2014 roku udostępniono Odwołującemu możliwość

zapoznania się z ofertą tego wykonawcy. W toku czynności udostępnienia oferty okazało się,

że istotna część informacji została przez Konsorcjum MAXTO zastrzeżona jako tajemnica

przedsiębiorstwa. Zamawiający odmówił udostępnienia zastrzeżonych części oferty

Konsorcjum MAXTO. Odmową udostępnienia objęto zastrzeżone przez Konsorcjum

MAXTO:

1) Treść oferty, a konkretnie Formularz cenowy (według załącznika nr 3 do SIWZ)

2) Dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu to jest

wykaz wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również

wykonywanych, głównych dostaw, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu

składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z

podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy

zostały wykonane (na formularzu zgodnym z treścią wzoru stanowiącego załącznik nr 7 do

SIWZ), oraz załączeniem dowodów, czy zostały wykonane lub są wykonywane należycie.

3

Zastrzeżenie to nie posiada podstaw prawnych ani merytorycznych. Zostało dokonane

wyłącznie w celu utrudnienia konkurowania w przedmiotowym postępowaniu. Odmowa

udostępnienia narusza zasadę jawności postępowania opisaną w art. 8 ustawy co prowadzi

do naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz do ograniczenia prawa Odwołującego do

kontroli postępowania w drodze stosowania środków ochrony prawnej.

Odnośnie zastrzeżenia Formularza cenowego stwierdza, że jego treścią są wyłącznie

składniki cenotwórcze w ujęciu uproszczonym. Jego zastrzeżenie i w konsekwencji odmowa

udostępnienia uniemożliwia Odwołującemu sprawdzenie czy dokonano wyceny

poszczególnych pozycji a także, czy wycena została wykonana zgodnie z wymaganiami

SIWZ. Formularz ten stanowi część oferty, która zawiera cenę za realizację przedmiotu

zamówienia, a więc takie informacje, które nie mogą być zastrzeżone jako tajemnica

przedsiębiorstwa na mocy art. 8 ust. 3 ustawy. Zgodnie z tym przepisem wykonawca nie

może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4 ustawy, w tym m.in. informacji

dotyczących ceny.

Samo wskazanie cen jednostkowych nie może stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa. Byłoby

to natomiast możliwe, gdyby w załącznikach tych żądano wpisania szczegółowej kalkulacji

ceny w stosunku do prac wyspecyfikowanych w poszczególnych pozycjach tabeli, w tym

także wysokości zysku i szczegółowego określenia wszelkich kosztów związanych z daną

pracą. Dopiero bowiem tego typu dane mogą zobrazować sposób kalkulacji ceny. (KIO/UZP

797/09)

Przy tym informacje zawarte w formularzu cenowym zostaną w całości przeniesione do § 12.

Umowy pt. „Wynagrodzenie, Warunki płatności”.

Art. 139 ust. 3 ustawy Pzp stanowi, że umowy w sprawach zamówień publicznych są jawne i

podlegają udostępnieniu na zasadach określonych w przepisach o dostępie do informacji

publicznej, tj. w trybie art. 7, 12, 13 i 14 wskazanej ustawy, co stanowi uzupełnienie zasady

wyrażonej w art. 8 ustawy Pzp, a obowiązek ich ujawnienia ciąży na wszystkich

zamawiających, a więc także na Zamawiającym w niniejszym postępowaniu. (KIO/UZP

797/09). Dane zawarte w Formularzu cenowym nie mogą być skutecznie zastrzegane jako

tajemnica przedsiębiorstwa także z tego powodu, że zgodnie z zapisem punktu 14.2 SIWZ

stanowią podstawę obliczenia ceny oferty.

Reasumując stwierdził odwołujący, iż nie można zastrzec jako tajemnicy przedsiębiorstwa

informacji enumeratywnie wyliczonych w art. 86 ust. 4 ustawy, podawanych w trakcie

otwarcia ofert. Skoro więc w tabeli załącznika nr 3 do SIWZ zawarte są ceny jednostkowe

poszczególnych prac, nie mogą być one opatrzone klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa.

Naczelną zasadą zamówień publicznych jest bowiem jawność i konkurencyjność, co

oznacza, iż utajnienie przez wykonawców jakichkolwiek dokumentów powinno mieć

charakter rzeczywiście wyjątkowy.

4

Odnośnie zastrzeżenia Wykazu wykonanych dostaw Odwołujący stwierdza, że co do zasady

zarówno Wykaz jak również załączone do oferty dokumenty potwierdzające należyte

wykonanie dostaw nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa. Przesądza o tym liczne

orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. To na Zamawiającym spoczywa obowiązek

wyjaśnienia powyższych okoliczności a następnie podjęcia decyzji o odtajnieniu, bądź nie

oferty wykonawcy. To na wykonawcy, który zastrzega powyższe informacje spoczywa

obowiązek wykazania tajemnicy przedsiębiorstwa. Wykonawca taki powinien być

przygotowany na uzasadnienie zastrzeżenia charakteru powyższych informacji. Co do

zasady informacje dotyczące przedmiotu zamówienia, dat rozpoczęcia i zakończenia usługi

a także odbiorcy ww. usługi nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa. Aby powyższe

okoliczności zostały przez wykonawcę zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa powinny

zostać przez niego w sposób dostateczny uzasadnione, (por. KIO/UZP 528/10).

Należy zauważyć, że potencjał doświadczenia wymieniony w treści Wykazu dostaw miał być

zgodny z wymaganiami podanych do wiadomości publicznej dokumentów zamówienia to jest

Ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ. Wykaz należało złożyć na formularzu załącznika nr 7

do SIWZ. Zgodnie z tym formularzem, w zakresie spełnienia warunku doświadczenia każdy

wykonawca musiał wskazać jedynie informacje dotyczące:

- przedmiotu i wartości dostawy,

- dat wykonania,

- nazwy i adresu odbiorcy.

Brak było żądania szczegółów stosunków zobowiązaniowych a tym bardziej informacji

technicznych i technologicznych. Jasnym jest, że z treści Wykazu dostaw musi wynikać

spełnienie warunku udziału w postępowaniu i tylko takie informacje musiały zostać tam

zamieszczone. Spodziewać się zatem można, że w Wykazie dostaw Konsorcjum MAXTO

powinna zawierać się co najmniej jedna dostawa odpowiadająca opisowi warunku udziału z

punktu III.2.1) ppkt 1 ogłoszenia o zamówieniu mówiąca, że Konsorcjum MAXTO wykazuje

się: należytym wykonaniem, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również

wykonywaniem, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a

jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej jednej dostawy

obejmującej dostarczenie co najmniej pięciu stacji bazowych w technologii TETRA

stanowiących jeden system radiowy wraz z ich konfiguracją i instalacją.

Jest to wiedza dostępna powszechnie. Na obecnym etapie nie ma też wiadomości , że nie

została ona wcześniej podana do wiadomości publicznej. Co istotne, w przypadku

udostępnienia potencjału przez podmiot trzeci, sam wykonawca może nie posiadać wiedzy,

czy podmiot udostępniający potencjał sam udostępnił wcześniej informację o zrealizowanej

dostawie do wiadomości publicznej czy też nie.

5

Zamawiający bez dokonania badania zasadności zastrzeżenia odmówił udostępnienia

informacji. Odwołujący wskazuje, że jawność postępowania jest jedną z podstawowych

zasad prowadzenia postępowań o udzielenie zamówień publicznych. Przejawia się ona w

wielu innych przepisach ustawy i ma na celu umożliwienie wykonawcom pełnej informacji o

fakcie wszczęcia postępowania oraz o jego dokumentacji, w tym także o treści ofert

złożonych przez ich konkurentów. Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa należy więc

postrzegać jako wyjątek od zasady jawności postępowania i dlatego też, wyjątek ten musi

być interpretowany w bardzo ścisły i ostrożny sposób.

Definicja tajemnicy przedsiębiorstwa zawiera się w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji. Przez "tajemnicę przedsiębiorstwa" należy rozumieć nieujawnione

do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne

przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których

przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Zatem

określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa jedynie, gdy łącznie zaistnieją trzy

następujące przesłanki:

1) informacja taka ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny

przedsiębiorstwa lub posiada wartość gospodarczą,

2) nie została ujawniona do wiadomości publicznej,

3) podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności

(tak m.in. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r., I CKN 304/00).

Niedopuszczalnym w ocenie Odwołującego jest uznanie a priori, że informacje w

zastrzeżonych przez Konsorcjum MAXTO dokumentach nie zostały nigdy ujawnione do

wiadomości publicznej oraz, że wykonawca ten podjął w stosunku do nich wszelkie

niezbędne działania w celu zachowania ich w poufności. Zdaniem Odwołującego,

Zamawiający bezprawnie nie odtajnił zastrzeżonych przez Konsorcjum MAXTO informacji,

gdyż w Naszej ocenie, informacje te nie spełniają łącznie w/w warunków, pozwalających na

zakwalifikowanie tych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, (za KIO 392/12)

Z ostrożności Odwołujący wskazuje, że odwołanie nie jest przedwczesne a także zostało

wniesione z zachowaniem ustawowego terminu. Zgodnie ugruntowanym orzecznictwem

Krajowej Izby Odwoławczej, początkiem biegu terminu dla odwołania odnoszącego się do

odmowy udostępnienia informacji jest dzień następny po dniu tej czynności Zamawiającego.

W przypadku przedmiotowej sprawy odmowa udostępnienia nastąpiła w dniu 16 września

2014 roku. Zatem pierwszym dniem terminu do wniesienia odwołania był 17 września 2014 r.

Termin ten upływa skutecznie w dniu 26 września 2014 roku. Z tej także przyczyny

odwołanie nie może zostać uznane za wniesione przedwcześnie. Po upływie terminu jego

skuteczne wniesienie nie byłoby możliwe. Pogląd ten znajduje wsparcie w z dnia 09 marca

2012 roku , Sygn. akt KIO 392/12:

6

Na gruncie niniejszego stanu faktycznego, w ocenie Izby od daty nieudostępnienia

dokumentacji, tj. części ofert, zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa rozpoczął się

bieg terminu na wniesienie odwołania w zakresie skuteczności zastrzeżenia tajemnicy

przedsiębiorstwa.(...) Skoro Zamawiający nie udostępnił ofert w pełnym zakresie, to należy

uznać, że respektował zasadność zastrzeżenia a wykonawca miał prawo domniemywać, że

Zamawiający zaakceptował takie zastrzeżenie (...) (Podobnie KIO 1262/13)

W trakcie rozprawy odwołujący podtrzymując zarzuty podkreślił obowiązującą w Pzp zasadę

jawności postępowania. Wskazał na treść załącznika 3 do SIWZ, tj. formularza cenowego.

Zauważył, że wykonawcy podawali w formularzu konkretne ceny składowe ogólnej ceny

ryczałtowej za czynności określone w formularzu przez zamawiającego. Wskazał także na

zawartą w formularzu uwagę, iż wynagrodzenie za wykonanie etapu 1 nie może przekroczyć

pięciu procent ceny.

Odnośnie wymaganego wykazu wykonanych dostaw stwierdził, iż wie, że wykaz ten

uzupełniany był przez wybranego wykonawcę, jednakże nie zna tych informacji. Treść

wykazu, stosownie do postanowień ogłoszenia w punkcie 3.2.1.1 oraz SIWZ, nie może

zawierać informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Są to informacje obiektywne,

handlowe, w odróżnieniu np. od wykazu osób lub informacji

o technologiach know-how, koncepcjach mających wpływ na wybór oferty, które ewentualnie

mogłyby zostać zastrzeżone.

Zauważył, że składowe ceny w formularzu nie dotyczą konkretnych czynności

i produktów lecz połączonych blokowo, a zatem z tych informacji nie można wnioskować

konkretnych danych, jakie sugerował zamawiający. Stwierdza, że przystępujący na

potwierdzenie zasadności zastrzeżenia tajemnicy wskazuje na informacje nie wymagane

w postępowaniu. Stwierdza, że bezpieczeństwo teleinformatyczne i przemysłowe, na które

wskazuje przystępujący jest w tej branży normą. Zauważa, że przedmiotowy rynek jest

znany i nie ma rzeczywistych podstaw do utajniania referencji. Kwestionuje informacje

przystępującego o okolicznościach postępowania w 2013 prowadzonego przez Tauron.

Zamawiający

Wnosi o oddalenie odwołania. Stwierdza, że informacje zawarte w formularzu

cenowym oraz dotyczące wiedzy i doświadczenia (wykaz dokumentów i referencje) są to

informacje wzajemnie powiązane składające się na istotne elementy oferty. W opinii

zamawiającego, dokumenty dotyczące wykazanego doświadczenia, mogą i w tym wypadku

stanowią, tajemnice przedsiębiorstwa. Wskazuje na częstą praktykę utajniania referencji,

7

jako dokumentów mających wymierną wartość handlową. W niniejszym postępowaniu uznał

za uzasadnione zastrzeżenie przez przystępującego dokumentów ofertowych, jako

zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa. Składa do akt kolejny dokument zastrzeżony,

który otrzymał od wykonawcy na potwierdzenie wymaganego doświadczenia. Stwierdza, że

ewentualne odtajnienie zastrzeżonych dokumentów nie będzie mieć wpływu na wynik

postępowania.

Przystępujący

Popiera stanowisko zamawiającego. Wnosi o oddalenie odwołania. Wskazuje na

szerszy kontekst zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w złożonych dokumentach.

Wskazuje na specyfikę zamówienia na system łączności Tetra; w zakresie tego przedmiotu

głównym wykonawcą na rynku jest firma Motorola. Stwierdza, że uczestniczył w ubiegłym

roku w postępowaniu na analogiczny przedmiot zamówienia i złożył najkorzystniejszą ofertę,

przy czym nie utajniał dokumentów ofertowych, a po wyborze najkorzystniejszej oferty

Motorola wycofała autoryzację dostawcom, z którymi wykonawca współpracował, co

spowodowało znaczne straty. Składa kopie pisma z 20 sierpnia 2013 r. firmy Motorola.

Stwierdza, że w wykazie dostaw wymieniony jest podmiot realizujący zamówienie, co na tym

specjalistycznym rynku pozwala na zidentyfikowanie wykonawców, dostawców i sprzętu.

Wskazuje na str. 57 oferty (utajnioną), gdzie z treści referencji wynika zarówno technologia

jak i sprzęt. Składa pisemne oświadczenie kontrahenta zawierające informację o wzajemnym

zastrzeżeniu danych nt. współpracy i wzajemnych umów z przystępującym.

Stwierdza, że także formularz cenowy zawarty w informacji o elementach składowych

ceny, mają istotne znaczenie handlowe. Na ich podstawie możliwe jest pozyskanie wiedzy

o warunkach współpracy, cenach sprzętu. Wskazuje na orzecznictwo Izby, co do

dopuszczalności zastrzegania kalkulacji cenowej, jako zawierającej tajemnicę

przedsiębiorstwa. Stwierdza, że przewidziane przeniesienie informacji o składowych do

paragrafu 12 umowy nie oznacza, że te informacje będą podlegały odtajnieniu (wyrok MSA

IOSK/13) dotyczące art. 5 ust. 2 Ustawy o dostępie do informacji publicznej. Podkreśla, że

podejmuje stałe starania w celu ochrony zastrzeżonych informacji, dysponuje świadectwem

akredytacji bezpieczeństwa teleinformatycznego oraz świadectwem bezpieczeństwa

przemysłowego. Podkreśla, że w odniesieniu do informacji zastrzeżone, są spełnione

przesłanki z art. 11 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, co oznacza skuteczne

dokonanie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w dokumentach.

r. prowadzonego

8

przez Tauron. Zauważa, że w ofercie nie podaje się informacji o producentach,

nazwach, typach konkretnych wyrobów. W odniesieniu do stwierdzenia zamawiającego, czy

ewentualne odtajnienie dokumentów zastrzeżonych nie będzie mieć wpływu na wynik

postępowania, odwołujący stwierdza, czy jako specjalista musi mieć możliwość zbadania

realności spełniania warunków udziału w postępowaniu jak i realności zaoferowanej ceny

przedmiotu.

Wnosi o zasądzenie kosztów. Składa fakturę na kwotę 3690 zł.

Zamawiający

Podtrzymuje stanowisko. Wskazuje na zakres odwołania i brak zarzutów, co do ceny

rażąco niskiej, jak i wymaganego doświadczenia. Stwierdza, że jako uczestnik rynku ma

instrumenty niezbędne do weryfikacji deklarowanego doświadczenia i w tym postępowaniu

takie czynności sprawdzające wykonał. Zauważa także, że wykonawca z reguły nie ma

bezpośredniego wpływu na treść referencji uzyskanych od innego podmiotu.

Przystępujący

Podtrzymuje stanowisko, iż na tak wąskim specjalistycznym rynku nie jest trudne

z cząstkowych danych dowiedzieć się o szeregu informacji mających wartość handlową.

Dotyczy to zarówno danych o doświadczeniu, jak i zawartych w formularzu cenowym.

Wskazuje na niewielką różnicę cen ofertowych, co ma dowodzić ostrej walki konkurencyjnej.

Przewodniczący:

………………………

9