KIO 368/14

Sygn. akt: KIO 368/14

WYROK

z dnia 11 marca 2014 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Bogdan Artymowicz

Protokolant: Mateusz Michalec

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 marca 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 lutego 2014 r. przez wykonawcę Doosan

Babcock Energy Polska Sp. z o. o., 44-207 Rybnik, ul. Podmiejska 7, w postępowaniu

prowadzonym przez Enea Wytwarzanie S.A., 26-900 Kozienice, Świer e Górne,

przy udziale wykonawcy Polimex-Mostostal S.A., 00-950 Warszawa, ul. Czackiego 15/17

zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

Zamawiającego,

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obcią a Odwołującego Doosan Babcock Energy Polska

Sp. z o. o., 44-207 Rybnik, ul. Podmiejska 7 i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego

Doosan Babcock Energy Polska Sp. z o. o., 44-207 Rybnik, ul. Podmiejska 7

tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od Odwołującego – Doosan Babcock Energy Polska Sp. z o. o., 44-207

Rybnik, ul. Podmiejska 7, na rzecz Zamawiającego - Enea Wytwarzanie S.A.,

26-900 Kozienice, Świer e Górne, kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące

sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego

poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Radomiu.

Przewodniczący: …………………….…

2

KIO 368/14

Zamawiający, Enea Wytwarzanie S.A. z siedzibą w Świer e Górne prowadzi

postępowanie, którego przedmiotem jest modernizacja kotła bloku nr 10 w 2014 r.

W dniu 24 lutego 2014 r., wobec wyboru, jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy

Polimex-Mostostal S.A, odwołanie zło ył wykonawca Doosan Babcock Energy Polska

Sp. z o. o. z siedzibą w Rybniku. Odwołujący zarzucił zamawiającemu:

1) nieprawidłowe badanie i ocenę ofert dokonane przez Zamawiającego, co miało wpływ

na wynik postępowania,

2) wybór, jako najkorzystniejszej oferty zło onej przez Polimex-Mostostal,

3) zaniechanie odrzucenia oferty Polimex-Mostostal, jako oferty zawierającej ra ąco

niska cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,

4) zaniechanie odrzucenia oferty Polimex-Mostostal, mimo e jej zło enie stanowi czyn

nieuczciwej konkurencji,

5) zaniechanie odrzucenia oferty Polimex-Mostostal, mimo e jest ona niewa na na

podstawie odrębnych przepisów oraz niezgodna z ustawą,

6) zaniechanie wykluczenia wykonawcy Polimex-Mostostal, który zło ył nieprawdziwe

informacje mające wpływ na wynik postępowania,

7) zaniechanie zwrócenia się do wykonawcy Polimex-Mostostal o wyjaśnienie

elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny oferty,

8) zaniechanie wyboru, jako najkorzystniejszej oferty zło onej przez Odwołującego.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z

dnia 29 stycznia 2004 r., Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.),

[dalej tak e, jako „Pzp”]: art. 7, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 87 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 1, pkt 3, pkt

4 i pkt 8, art. 90 ust. 1-3.

Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu:

1) uniewa nienia czynności badania i oceny ofert, w tym wyboru oferty wykonawcy

Polimex-Mostostal, jako oferty najkorzystniejszej;

2) dokonania powtórnego badania i oceny oferty wykonawcy Polimex-Mostostal, a w

konsekwencji odrzucenia oferty tego wykonawcy, wykluczenia go z postępowania i

wyboru, jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego.

W uzasadnieniu odwołujący podnosił, i dokonując interpretacji postanowień SIWZ

oczywistym było, e Zamawiający nadał samodzielny charakter ka dej z cen zaoferowanych

za dane etapy wskazane w załączniku A3 do formularza ofertowego. W ocenie

3

Odwołującego zaoferowana przez Polimex-Mostostal wycena przedmiotu zamówienia

wskazuje na fakt dokonania czynu nieuczciwej konkurencji. W szczególności zwracał uwagę

na wycenę etapu 2 polegającego na modernizacji przegrzewacza. W ocenie Odwołującego

oferta Polimex-Mostostal w w/w zakresie zawiera ra ąco zani oną wycenę a o 43% (a w

zakresie ppkt 2.3 nawet o ponad 50%) w stosunku do oferty Odwołującego. Odwołujący

wskazywał, i analiza ofert Polimex-Mostostal w powy szym zakresie prowadzi do wniosku,

e wykonawca ten nie wziął pod uwagę wszystkich kosztów zamówienia, co jest niezgodne z

rozdziałem 17 pkt 4 SIWZ. Przykładowo w pkt 2.2 Etapu 2 wykonawca Polimex-Mostostal

dostawę 82 dolnych części przegrzewaczy pary wtórnej wycenił na kwotę 1.880.825,60 zł

netto, natomiast cena samego materiału potrzebnego do realizacji dostaw wynosi

1.676.484,25 zł netto. Kwota, która pozostaje Polimex-Mostostal na wytworzenie

przegrzewacza wynosi jedynie 204.341,34 zł netto. Kwota ta jest nierealna i

niewystarczająca dla prawidłowego wykonania zamówienia, gdy pod uwagę nale y wziąć

wszystkie czynności, które oprócz zakupu surowego materiału nale y wykonać w trakcie

wytworzenia przegrzewacza. Odwołujący wskazywał, i manipulacja cenowa w postaci

wyceny podstawowych składników przedmiotu umowy, składających się na najwa niejsze

etapy jej realizacji w sposób istotnie odbiegający od ich rzeczywistej wartości oraz cen

rynkowych jest przykładem czynu nieuczciwej konkurencji. Czynem nieuczciwej konkurencji

mo e być ju samo zaoferowanie pojedynczych usług poni ej kosztów wytworzenia. Takie

działanie Polimex-Mostostal zdaniem Odwołującego nie tylko mogło utrudnić dostęp

konkurentów do rynku, ale wręcz faktycznie ten dostęp utrudniło, poniewa w przypadku

prawidłowej rynkowej wyceny usług Polimex-Mostostal nie uzyskałby przedmiotowego

zamówienia. Zatem z punktu widzenia ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji obojętne

jest czy dana usługa wchodzi w zakres większej umowy tj. czy jej cena jest ceną

jednostkową czy te ceną za cały zbiór usług. Odwołujący podnosił, e je eli wykonawca w

przetargu oferuje cenę jednostkową to powinna ona być zgodna ze wszystkimi bezwzględnie

obowiązującymi przepisami prawa. W ocenie Odwołującego zaoferowanie przez

prac nawet Polimex-Mostostal dumpingowej wyceny (niepokrywającej kosztów

bezpośrednich, tj. kosztów materiałów niezbędnych do wykonania tych prac i kosztów

robocizny) jest niezgodne z przepisami prawa, je eli w konsekwencji powoduje to

pokrzywdzenie innych wykonawców oraz nie gwarantuje wykonania całego zamówienia.

Tym samym oferta Polimex-Mostostal powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1

pkt 3 ustawy Pzp.

Odwołujący wskazywał, e skoro z zapisów SIWZ wynika, i ka da z wartości

wskazanych za etapy wyszczególnione w załączniku A3 ma samodzielny charakter to ka da

z nich powinna być rozpatrywana pod kątem ra ąco niskiej ceny. Zdaniem Odwołującego

biorąc pod uwagę obszerny zakres czynności koniecznych dla wytworzenia przegrzewacza,

4

czyli obligatoryjnych dla prawidłowej realizacji zamówienia, nie sposób uznać, e

zaoferowana przez Polimex-Mostostal cena jest ceną realistyczną, adekwatną do zakresu

i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia. Cena taka mo e wskazywać

na realizację zamówienia poni ej kosztów ponoszonych przez wykonawcę, a przyczyną

wyraźnie ni szej ceny od innych ofert mo e być albo świadome działanie Polimex-Mostostal

albo nierzetelność kalkulacji tego wykonawcy. W ocenie Odwołującego, Zamawiający

zobowiązany był do podjęcia względem oferty Polimex-Mostostal działań wyjaśniających

określonych przepisem art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego obowiązek

wszczęcia procedury wyjaśnień zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp jest podyktowany

koniecznością dbałości przez Zamawiającego o nale yte wykonanie zamówienia

publicznego, a przyjęcie oferty wykonawcy Polimex-Mostostal bez sprawdzenia realności

zaoferowanej ceny, mo e mieć negatywne skutki na etapie realizacji zamówienia. Zdaniem

Odwołującego dyspozycja art. 90 ust. 1-3 ustawy Pzp chroni równie wykonawców przed

niekonkurencyjnymi zachowaniami innych wykonawców, a zatem jego zastosowanie nie

mo e być rozwa ane wyłącznie przez pryzmat zasady ekwiwalentności wydatkowania

środków publicznych, a powinno uwzględniać tak e zasadę uczciwej konkurencji na stra y

której stoi zamawiający w postępowaniu. W okolicznościach niniejszej sprawy Zamawiający

powinien był wszcząć procedurę wyjaśnień zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, a

obowiązkowi temu zaniechał.

Dalej Odwołujący wskazywał, i Polimex-Mostostal zobowiązał się do realizacji

zamówienia w terminie od 31 marca 2014 r. do 5 lipca 2014 r., w tym prace na obiekcie do

dnia 28 czerwca 2014 r. (wymóg z rozdz. 5 pkt 5.1 SIWZ). Ponadto próba wodna kotła

została wyznaczona na dzień 7 czerwca 2914 r. (pkt 3.4 ppkt f c ęsci 2 SIWZ), strona 120

oferty Polimex-Mostostal). W ocenie Odwołującego zadeklarowany przez Polimex-Mostostal

termin realizacji zamówienia jest niemo liwy do dotrzymania przez tego wykonawcę.

Odwołujący zwracał uwagę, e prawidłowe i terminowe wykonanie zamówienia wymaga od

wykonawcy wykorzystania m.in. rury o średnicy fi 57 o grubości ścianki 5,6 z materiału

X10CrMoVNb9-1 na przegrzewacz pary III stopnia. Odwołujący wskazywał, i rury o

wskazanych parametrach z wy ej wskazanego materiału są rzadkim i specjalistycznym

materiałem produkowanym tylko na specjalne zamówienie. Materiał ten nie jest

produkowany na skład i nie jest dostępny w powszechnym obrocie materiałami hutniczymi a

tym bardziej w ilościach wymaganych dla wytworzenia przegrzewacza pary III stopnia. Krąg

podmiotów dostarczających wymagany przez zamawiającego materiał ogranicza się do

trzech. Wymagane jest znacznie wcześniejsze zamówienie tego materiału a czas dostawy

wynosi ok 3 miesiące. Według wiedzy Odwołującego na dzień 20 lutego 2014 r.

Polimex-Mostostal nie był w posiadaniu ani nie dokonał zamówienia przedmiotowych rur.

Nie jest zatem w stanie wykonać zamówienia w zaoferowanym terminie. Nawet teoretycznie

5

przyjmując, e Polimex-Mostostal zło ył zamówienie na dostawę przedmiotowych rur w dniu

wyboru jego oferty, jako najkorzystniejszej, termin dostawy wypadałby w połowie maja br.

Jednocześnie Zamawiający wyznaczył próbę ciśnieniową kotła na dzień 7 czerwca 2014 r.

Powy sze oznacza, e Polimex-Mostostal na wytworzenie przegrzewacza oraz jego

zamontowanie miałby w takim wypadku ok 3 tygodnie od dnia dostarczenia surowej rury.

Zdaniem Odwołującego z technicznego punktu widzenia jest to niemo liwe, biorąc pod

uwagę czynności, jakie nale y wykonać celem wytworzenia przegrzewacza, jak równie fakt,

i przegrzewacz ten nale y jeszcze zainstalować w kotle, co jest procesem długotrwałym

i trudnym. W konsekwencji w Ocenie Odwołującego nale ało przyjąć, e Polimex-Mostostal

zaoferował termin realizacji zamówienia nierealny i niemo liwy do dotrzymania przez tego

wykonawcę. Oferta tego wykonawcy jest zatem niewa na oraz niezgodna z ustawą, a tak e

stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Ponadto informacja o terminie realizacji zamówienia

zawarta w ofercie Polimex-Mostostal, zdaniem Odwołującego miała bezpośredni wpływ na

wynik postępowania. Zatem będąc informacją nieprawdziwą, przesądza tak e o

konieczności wykluczenia Polimex-Mostostal z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt

3 ustawy Pzp.

Izba ustaliła, co następuje:

Zamawiający, Enea Wytwarzanie S.A. z siedzibą w Świer e Górne prowadzi

postępowanie, którego przedmiotem jest modernizacja kotła bloku nr 10 w 2014 r.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej w dniu 17 grudnia 2013 r., pod numerem 2013/S 244-425559.

Zgodnie z postanowieniami rozdziału 5, pkt 5.1. SIWZ, Zamawiający określił

następujący wymagany termin realizacji zamówienia: od 31.03.2014 r. do 05.07.2014 r.

w tym prace na obiekcie do 28.06.2014 r. Ponadto zgodnie z postanowieniami pkt 5.4.

wykonawca winien sporządzić i załączyć do oferty propozycję „Szczegółowego

harmonogramu realizacji przedmiotu zamówienia” (sporządzonego z uwzględnieniem

zapisów w Części 2. Zakres i Wymagania Techniczne Wykonania w pkt 3.4. Warunki ogólne

na prace monta owe i demonta owe lit. f). W pkt 5.6. wskazanego rozdziału 5 SIWZ

zamawiający wskazał, i harmonogram rzeczowo-finansowy (załącznik nr 3, o którym mowa

we wzorze umowy) będzie utworzony i uzgodniony z zamawiającym przed podpisaniem

umowy.

6

Zgodnie z rozdziałem 17 pkt 2 SIWZ cenę oferty nale y podać w załączniku nr A3 do

formularza „Oferta” z dokładnością do 2 miejsc po przecinku zgodnie, z przyjętymi zasadami

rachunkowości. W formularzu oferty nale y podać cenę oferty netto, kwotę podatku VAT

oraz cenę oferty brutto. Zgodnie z treścią w/w załącznika do formularza Oferta wykonawcy

zobowiązani byli do podania m.in. wartości robót netto i brutto wyszczególnionych w

załączniku A3.

Zgodnie z postanowieniami rozdziału 18 SIWZ Zamawiający określił następujące kryteria

wyboru oferty:

1) cena ofertowa brutto – 90%,

2) gwarancja ogólna (w miesiącach) – 10%.

Szczegółowe wymagania techniczne jak i zakres prac modernizacyjnych kotła zawarte

zostały w części II SIWZ.

Zgodnie z postanowieniami § 2 wzoru umowy przewidywany termin rozpoczęcia prac

stanowiących przedmiot umowy ustala się na dzień 31.03.2014 r., a przewidywany termin

zakończenia na dzień 05.07.2014 r., w tym prace na obiekcie do 28.06.2014 r., co jest

zgodne z Harmonogramem rzeczowo-finansowym stanowiącym załącznik nr 3 do

przedmiotowej umowy. Zgodnie z postanowieniami § 3 ust. 1 wzoru umowy za wykonanie

przedmiotu umowy ustala się wynagrodzenie ryczałtowe.

Do upływu terminu składania ofert, swoje oferty zło yli następujący wykonawcy:

1) Doosan Babcock Energy Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku na kwotę

19.223.976,27 zł brutto z terminem realizacji odpowiadającym wprost wymogom

SIWZ,

2) Polimex-Mostostal S.A. z siedzibą w Warszawie na kwotę 15.731.394,56 zł brutto z

terminem realizacji odpowiadającym wprost wymogom SIWZ.

Opierając się na danych zawartych w pkt 2 protokołu postępowania, Izba ustaliła

równie , i wartość zamówienia została ustalona przez Zamawiającego na kwotę

14.620.000,00 zł.

Ponadto ustalono, i zgodnie z treścią załącznika nr A3 do formularza ofertowego

zło onego przez wykonawcę Polimex-Mostostal S.A., wykonawca ten pozycję „Modernizacja

przegrzewacza IIIst. p.p.wt" wycenił na kwotę 3.096.033,10 zł brutto w tym dostawa 82

dolnych części przegrzewaczy pary wtórnej III-go stopnia – 2.313.415.49 zł brutto.

Wykonawca Doosan Babcock Energy Polska Sp. z o. o. elementy powy sze wycenił

odpowiednio na kwotę: 5.385.890,79 zł brutto, w tym 3.959.687,34 zł brutto za dostawę 82

dolnych części przegrzewaczy pary wtórnej III-go stopnia.

Pismem z dnia 13 lutego 2014 r., zamawiający poinformował o wyborze oferty

wskazując, jako najkorzystniejszą ofertę zło oną przez wykonawcę Polimex-Mostostal S.A.

7

Czynność ta le y bezpośrednio u podstaw przedmiotowego postępowania

odwoławczego.

Izba ustaliła równie , i Zamawiający w dniu 25 lutego 2014 r. wezwał wykonawców

do przystąpienia do postępowania odwoławczego. W terminie określonym w art. 185 ust. 2

ustawy Pzp swoje przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca

stając się postępowania Polimex-Mostostal S.A., uczestnikiem przedmiotowego

odwoławczego.

Uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, w szczególności treść SIWZ, treść oferty Przystępującego

jak równie biorąc pod uwagę oświadczenia Stron i Przystępującego zło one w trakcie

rozprawy, skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej zwa ył, co następuje:

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, i nie została

wypełniona adna z przesłanek negatywnych, uniemo liwiających merytoryczne rozpoznanie

odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp, jak równie Izba uznała, i Odwołujący

posiada interes w zło eniu środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179

ust. 1 ustawy Pzp, gdy w przypadku uwzględnienia odwołania, oferta Odwołującego

mogłaby być uznana za najkorzystniejszą.

Odnosząc się do podniesionych zarzutów, Izba nie podzieliła stanowiska

prezentowanego przez Odwołującego. W zakresie twierdzeń Odwołującego, i Zamawiający

w adnym punkcie SIWZ nie przewidział obowiązku ani uprawnienia wykonawców do

z samego faktu podania ceny zbiorczej za wykonanie całego zamówienia nale y wskazać, i

braku wy ej opisanego wymogu podania całościowej ceny oferty nie sposób wywodzić, i

cenę nale ało rozpatrywać w rozbiciu na poszczególne etapy i w ramach tych etapów ceny

te oceniać. Niewątpliwie we wzorze umowy w § 3 ust. 1 Zamawiający przewidział za

wykonanie przedmiotu umowy wynagrodzenie ryczałtowe, ponadto zgodnie z

postanowieniami rozdziału 18 pkt 18.1. SIWZ jako jedno z kryteriów wyboru oferty

najkorzystniejszej Zamawiający przewidział cenę nadając jej wagę 90%. W ocenie Izby ju

tylko te postanowienia pozwalają stwierdzić, i cenom za poszczególne etapy Zamawiający

nie dał szczególnego charakteru pozwalającego na ocenę ka dej z tych cen w oderwaniu od

ceny za całość zamówienia. Na wstępie nale y zgodzić się, e Zamawiający jest uprawniony

8

do badania ceny oferty oraz jej poszczególnych elementów, nawet w przypadku, gdy

wynagrodzenie wykonawcy ma charakter ryczałtowy. Niemniej, o ile mo na zgodzić się, i

przedmiotem badania celem ustalenia czy cena oferty nie jest ra ąco niska mo e być

równie cena za jeden z elementów składających się na cały przedmiot zamówienia to nie

zmienia to faktu, i nadal cenę takiego elementu trzeba będzie odnosić do całościowej ceny

oferty i jego wpływu na tą cenę. W ocenie Izby z taką sytuacją nie mamy do czynienia w

przedmiotowej sprawie. Jak trafnie wskazywał Zamawiający, cena oferty Przystępującego

nie odbiega od wartości zamówienia ustalonej przez zamawiającego gdy ró nica wynosi

zaledwie 8,64%. Ponadto w przedmiotowym stanie faktycznym wystąpienia ra ąco niskiej

ceny w ofercie Przystępującego nie mo e w ocenie Izby potwierdzać porównanie jej z ceną

oferty Odwołującego za kwestionowany przez niego element. Porównanie takie nale y uznać

za niemiarodajne skoro w przedmiotowym postępowaniu zło ono tylko dwie oferty.

Odwołujący poza własnymi twierdzeniami nie przedstawił adnych dowodów, z których

wynikałoby w sposób obiektywny, i cena skalkulowana przez Przystępującego za realizacje

2 etapu jest ceną nierealną, poni ej kosztów wytworzenia, niezapewniającą wykonawcy

adnego zysku. Przedstawione przez Odwołującego oferty na zakup materiałów do

wykonania modernizacji przegrzewacza potwierdzają jedynie ceny niezbędnych materiałów

dostępne Odwołującemu, co nie oznacza, i Przystępujący nie jest w stanie nabyć tych

materiałów na korzystniejszych warunkach. Stanowisko takie potwierdzają dokumenty

załączone przez Przystępującego do pisma procesowego, z których wynika, i ma on

mo liwość nabycia przedmiotowych materiałów po cenach korzystniejszych ni wskazywał

Odwołujący. Stanowiska Odwołującego w zakresie nierealności wyceny prac objętych

etapem nr 2 nie potwierdzają równie przedło one przez niego wyliczenia dotyczące

zarówno niezbędnego nakładu pracy jak i kosztów osobowych. Izba wskazuje, i brak jest

dowodów, które potwierdzałyby, i przyjęty przez Odwołującego nakład pracy do wykonania

robót objętych etapem nr 2 stanowił niezbędne minimum, które nale ało uwzględnić w

wyliczeniach. Jak trafnie wskazywał Przystępujący liczba potrzebnych roboczogodzin

wynikać będzie z przyjętej przez wykonawcę technologii wytworzenia. Tym samym przyjęta

przez Odwołującego liczba roboczogodzin mo e potwierdzać jedynie, nakład pracy przyjęty

przez Odwołującego. W ocenie Izby brak jest argumentów na to, aby wskazywana przez

Odwołującego liczba roboczogodzin mogła stanowić obiektywny współczynnik, na którym

nale ało oprzeć wyliczenia ceny za realizację etapu nr 2, aby stwierdzić realność dokonanej

wyceny. Reasumując brak jest argumentów, które potwierdzałyby stanowisko Odwołującego,

i oferta Przystępującego zawiera ra ąco niską cenę i tym samym powinna być odrzucona

na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Jednocześnie równie za niezasadny nale ało

uznać zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z dyspozycją wskazanego

przepisu zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera ra ąco niską cenę w stosunku do

9

przedmiotu zamówienia zwraca się do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie

wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Niewątpliwie z

treści wskazanego przepisu nie mo na wyprowadzić wniosku, i postępowanie wyjaśniające

jest obligatoryjne i zamawiający winien je wszcząć zawsze w stosunku do oferty najtańszej.

Izba wskazuje, i dopiero powzięcie przez Zamawiającego wątpliwości, co do prawidłowości

kalkulacji ceny oferty, uzasadniałoby wszczęcie procedury wyjaśniającej. W ocenie Izby z

taką sytuacją nie mamy do czynienia w przedmiotowym stanie faktycznym gdy brak jest

znaczących rozbie ności pomiędzy ceną oferty Przystępującego a wartością zamówienia

ustaloną przez Zamawiającego. Niemiarodajne jest równie zdaniem Izby odnoszenie ceny

oferty Przystępującego czy nawet ceny za etap 2 do ceny zaproponowanej przez

Odwołującego gdy samo stwierdzenie ró nicy pomiędzy składanymi ofertami jest

naturalnym objawem konkurencji i nie jest wystarczające dla wykazania ra ąco niskiej ceny.

Tym samym skoro Zamawiający nie wszczynał postępowania wyjaśniającego (w ocenie Izby

zasadnie), za nietrafne nale ało równie uznać zarzuty naruszenia art. 90 ust. 2 i 3 ustawy

Pzp, gdy Zamawiający nie dokonywał oceny adnych wyjaśnień.

Jednocześnie za niezasadny nale ało równie uznać zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3

ustawy Pzp. W ocenie Izby zło enie przez Przystępującego oferty nie stanowi czynu

nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Zdaniem Izby popełnienia przez Przystępującego czynu nieuczciwej konkurencji nie

potwierdza skalkulowanie przez niego ceny za etap 2 na poziomie przez niego przyjętym.

Jak ju wcześniej wskazywano, brak jest dowodów do przyjęcia, i Przystępujący dokonał

manipulacji cenami za poszczególne elementy poprzez ich wycenę w sposób odbiegający od

ich rzeczywistej wartości rynkowej. W ocenie Izby, opierając się na przedło onych przez

Przystępującego dowodach, mo na było dojść do wniosku, i cena za wykonanie etapu 2

została skalkulowana w sposób rzetelny z uwzględnieniem chocia by najbardziej

kosztotwórczego elementu, jakim jest zakup rur o wymaganych właściwościach. Stanowiska

Odwołującego, w zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego, jako

stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji nie potwierdza równie podnoszony przez niego

brak realności wykonania przez Przystępującego przedmiotu zamówienia w zadeklarowanym

terminie. W tym miejscu nale y przypomnieć, i Zamawiający redagując postanowienia

SIWZ nie pozostawił wykonawcom dowolności w zakresie terminu wykonania zamówienia.

Termin ten został przez Zamawiającego określony w sposób precyzyjny. Tym samym trudno

oczekiwać, aby Przystępujący zło ył ofertę, która w swej treści nie odpowiadałaby wymogom

SIWZ, co do terminu realizacji zamówienia. Słusznie wskazywał Przystępujący, i

Odwołujący nie kwestionował realności terminu wykonania zamówienia przyjętego przez

Zamawiającego, a przypisywał włącznie sobie mo liwość wykonania zamówienia w

narzuconym terminie, co miałoby prowadzić do wniosku, i Przystępujący zło ył w tym

10

zakresie nieprawdziwe oświadczenie gdy dla niego termin ten jest nierealny i niemo liwy.

Argumentacja taka w ocenie Izby nie znajduje adnego uzasadnienia. Brak jest dowodów na

to, i Przystępujący zło ył fałszywe oświadczenie i e tylko Odwołujący jest w stanie

wykonać przedmiot zamówienia w terminie wskazanym przez Zamawiającego. Stanowiska

Odwołującego nie potwierdza wskazywany przez niego termin dostawy rur niezbędnych do

wykonania modernizacji przegrzewacza. Podobnie jak w zakresie ceny, przedło one przez

odwołującego oferty potwierdzają terminy w jakich Odwołujący mo e nabyć niezbędne

materiały co nie oznacza, i nie jest mo liwa dostawa tych materiałów w krótszym czasie.

Izba wzięła w tym miejscu pod uwagę ofertę zło oną przez Przystępującego, z której wynika

krótszy ni zakładany przez Odwołującego termin dostawy rur do wykonania modernizacji

przegrzewacza. Mając na względzie powy sze, Izba nie podzieliła stanowiska

Odwołującego, i Przystępujący poprzez sposób kalkulacji cen w swojej ofercie, czy

zadeklarowanie wykonania przedmiotu zamówienia w terminie wynikającym z SIWZ dopuścił

uznać się czynu nieuczciwej konkurencji. Tym samym za niezasadne nale ało równie

zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 i 8 ustawy Pzp gdy brak było podstaw do

stwierdzenia, i oferta Przystępującego jest niezgodna z ustawą Pzp czy te jest niewa na

na podstawie odrębnych przepisów.

Mając na względzie powy sze Izba orzekła, jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

ustawy Pzp stosownie do wyniku postępowania oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania

wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich

rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: …………………....……

11