KIO 341/14

Sygn. akt: KIO 341/14

WYROK

z dnia 7 marca 2014 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Emil Kawa

Członkowie: Przemysław Dzierzędzki

Magdalena Grabarczyk

Protokolant: Paulina Nowicka

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 marca 2014 r. w Warszawie, odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 lutego 2014 r. przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Stadler Polska Sp. z

o.o., NEWAG S.A., ul. Targowa 50, 08-110 Siedlce w postępowaniu prowadzonym przez

"PKP Intercity" Spółka Akcyjna, ul. elazna 59a, 00-848 Warszawa,

przy udziale wykonawcy Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz SA, ul. Zygmunta Augusta

11, 85-082 Bydgoszcz zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego

po stronie zamawiającego.

orzeka:

1. Oddala odwołanie

2. kosztami postępowania obcią a wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia Stadler Polska Sp. z o.o., NEWAG S.A., ul. Targowa 50, 08-110 Siedlce i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających

się o udzielenie zamówienia Stadler Polska Sp. z o.o., NEWAG S.A., ul. Targowa 50, 08-

110 Siedlce tytułem wpisu od odwołania,

1

2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Stadler

Polska Sp. z o.o., NEWAG S.A., ul. Targowa 50, 08-110 Siedlce na rzecz "PKP Intercity"

Spółka Akcyjna, ul. elazna 59a, 00-848 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy

tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego

poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (tj. Dz. U. z 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……………

……………

……………

2

Sygn. akt 341/14

PKP Intercity Spółka Akcyjna ul. elazna 59 A, 00-848 Warszawa, zwany dalej

„zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie

przetargu nieograniczonego na dostawę 20 elektrycznych zespołów trakcyjnych wraz ze

świadczeniem usług ich utrzymania.

Zamawiający w trakcie oceny zło onych ofert przychylił się do wniosku wykonawcy

Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz SA, ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz,

zwany dalej jako” przystępujący* lub „PESA” o uznanie części ze zło onej przez tego

wyboru wykonawcę oferty, jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiający dokonał ju

najkorzystniejszej oferty za którą została uznana oferta PESY.

Od dokonanego zastrze enia części oferty ww. wykonawcy jako tajemnicy

przedsiębiorstwa, odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zło ył wykonawca -

konsorcjum firm Stadler Polska Sp. z o.o., NEWAG S.A., ul. Targowa 50, 08-110 Siedlce.

We wniesionym odwołaniu zarzucił zamawiającemu:

1. zaniechania udostępnienia informacji dotyczących treści oferty zło onej w

postępowaniu przez wykonawcę Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz SA dotyczących masy

pojazdu zaoferowanego przez PESĘ (248,5 t), zawartych w wyjaśnieniach, które PESA

zło yła w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z 19 listopada 2013 r. w części

dotyczącej punktu pierwszego tego wezwania, a tak e zło onych w ewentualnej dalszej

korespondencji w tym przedmiocie na linii PESA — zamawiający;

2. zaniechania udostępnienia odwołującemu innych informacji ni wskazane powy ej w

punkcie 1.1 odwołania, które PESA niesłusznie zastrzegła w wyjaśnieniach, składanych w

odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z 19 listopada 2013 r. oraz ewentualnych innych,

późniejszych pismach;

3. zaniechanie starannego sprawdzenia przez zamawiającego przesłanek skuteczności

zastrze enia tajemnicy przedsiębiorstwa, które PESA zło yła 29 listopada 2013 r. i oparcie

się tym zakresie jedynie na zakomunikowaniu przez tego wykonawcę, e wcześniej składane

wyjaśnienia taką tajemnicę właśnie stanowią.

Wskazanym czynnościom zamawiającego zarzucił naruszenie: art. 7 ust. 1, art. 8 ust.

1 - 3, art. 86 ust. 4, art. 96 ust. 3 Pzp oraz art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez brak sprawdzenia skuteczności zastrze enia

tajemnicy przedsiębiorstwa zło onego przez PESĘ 29 listopada 2013 r. oraz poprzez brak

udostępnienia informacji dotyczących wyjaśnień treści oferty PESY w odpowiedzi na

3

wezwanie zamawiającego z 19 listopada 2013 r. a tak e w ewentualnej dalszej

korespondencji w tym przedmiocie w takim zakresie, w jakim zawierają one informacje objęte

bezprawnym, a tym samym bezskutecznym zastrze eniem tajemnicy przedsiębiorstwa:

Podnosząc powy sze zarzuty wniósł o nakazanie zamawiającemu:

1. uwzględnienie odwołania;

2. nakazanie Zamawiającemu odtajnienia i udostępnienia odwołującemu informacji

zawartych w dokumentach wskazanych w punkcie I odwołania w takim zakresie, jakim PESA

nie mogła ich skutecznie zastrzec jako tajemnicy przedsiębiorstwa.

W uzasadnieniu podniesionych zarzutów podał i w okolicznościach sprawy,

informacje zawarte w wyjaśnieniach do oferty PESY, zło onych w wykonaniu wezwania

zamawiającego z 19 listopada 2013 r. w części dotyczącej zaoferowanej masy pojazdu

{248,5 t) powinny podlegać udostępnieniu, a ponadto PESA zło yła spóźnione, a przy tym

bezskuteczne oświadczenie o zastrze eniu tajemnicy przedsiębiorstwa.

Podniósł, e pismem z 19 listopada 2013 r. PESA została wezwana do zło enia

wyjaśnień treści zło onej oferty. W punkcie pierwszym pisma z 19 listopada 2013 r. PESA

została zobowiązana do wskazania zasadniczych elementów, które mają wpływ na

zaoferowaną masę (248,5 t.), jak równie o wskazanie rozwiązań w obrębie danego

elementu, które mają wpływ na ten parametr. Parametr był istotnym dla kryteriów oceny

zło onych ofert, gdy masa pojazdu stanowiła kryterium oceny ofert o 25% wadze. Pozostałe

75 % rozkładało się odpowiednio: (a) na wskaźnik NPV (30%) oraz (b) cenę za wykonanie

przedmiotu zamówienia (45%) w rozbiciu na dostawę Pojazdów (33%) oraz cenę brutto

usługi utrzymania (12%).

PESA składając ww. wyjaśnienia pismem z dnia 28 listopada 2013 roku, doręczonym

zamawiającemu w dniu 29 listopada 2013 roku nie objęła ich pierwotnie zastrze eniem

tajemnicy przedsiębiorstwa. Zastrze enie takie usiłowała wnieść dopiero później, ju po

zło eniu wyjaśnień, w kolejnych dniach, poprzez wysłanie przedmiotowego pisma o numerze

MMH/DL/810/11/2013- pismo PESA z 28.11.2013, zło one zamawiającemu 29 listopada

2013 roku. Według odwołującego, aby zło one wyjaśnienia mogły być skutecznie

zastrze one jako tajemnica przedsiębiorstwa to takie zastrze enie powinno nastąpić

najpóźniej w terminie składania tych wyjaśnień. Zasada jawności w postępowaniu jest

bowiem zasadą nadrzędną i wyjątki od niej, zarówno w kontekście faktów, jak i prawa, nie

mogą być interpretowane tak, aby prowadziło to do jej ograniczenia (por. KIO 1080/11).

Przyjęcie punktu czasowego wprowadza zobiektywizowaną, a przy tym z góry znaną

danemu wykonawcy miarę tego, do jakiego momentu czasowego mo na składać

zastrze enie tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do wyjaśnień, o których mowa w art.

87 ust. 1 Pzp. Zobiektywizowany moment czasowy, stosowany do wszystkich wykonawców

w danym postępowaniu, pozostaje w zgodzie z zasadą równego traktowania wykonawców i

4

przyczynia się do konkurowania na uczciwych zasadach (art. 7 ust. 3 PZP).

Ponadto zarzucił zamawiającemu, e Informacje zawarte w wyjaśnieniach PESY są

prawdopodobnie na tyle ogólnej natury, e opisują raczej ogólne mo liwość redukcji masy

pociągów ni indywidualizują szczegółowe rozwiązania techniczne tego wykonawcy.

Ponadto dodał, e fakt i wyjaśnienia dotyczą pierwotnie utajnionego elementu oferty nie

przesądza o ich tajności. W realiach sprawy nawet i taki argument byłby jednak bez

większego znaczenia, gdy sam parametr jest jawny i wynosi 248,5t co wynika nie tylko z

wezwania zamawiającego z 19 listopada 2013 r., ale równie z informacji o wyborze

najkorzystniejszej oferty z 19 lutego 2014 r. (parametr ten mo na obliczyć).

Wskazał równie , e odwołanie zostało wniesione w wymaganym przez ustawę Pzp

terminie. W dniu 12 lutego 2014. r. zamawiający poinformował odwołujących, e „z

zastrze eniem art. 8 ust. 3 Pzp udostępnia protokół, jak i załączniki do protokołu, o których

mowa w art. 96 ust. 3 Pzp. Jednak e zamawiający nie udostępnił odwołującemu wglądu do

treści wyjaśnień PESY z 27 listopada 2014 r. Zatem zdaniem odwołującego odwołanie

zostało wniesione w ustawowym terminie.

Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o odrzucenie odwołania, a w

przypadku ustalenia przez KIO braku podstaw do odrzucenia odwołania wniósł o jego

oddalenie.

W uzasadnieniu wniosku o odrzucenie podał, e odwołanie zostało zło one po

upływie ustawowego terminu na jego wniesienie. Odwołujący uzasadnia zachowanie 10

dniowego terminu na wniesienie odwołania tym, e z protokołem postępowania zapoznał się

w dniu 11 lutego 2014 r. i dopiero wówczas powziął informację o czynnościach, wobec

których składa odwołanie. Czynności te, co jest okolicznością bezsporną i przyznaną w

odwołaniu miały miejsce w dniach 19 listopada, 27 listopada i 28 listopada. Czynność tego

samego rodzaju (którą odwołujący zapewne określa w odwołaniu mianem „ewentualnej

dalszej korespondencji’) miała miejsce ponadto 3 i 9 grudnia (prośba zamawiającego o

wyjaśnienie i zło one wyjaśnienia wykonawcy). Wszystkie te czynności miały więc miejsce

co najmniej 2 miesiące przed zło eniem odwołania. Odwołujący w czasie pomiędzy 9

grudnia a 11 lutego nie składał wniosków o udostępnienie protokołu. Zapoznał się z

protokołem 7 listopada 2013 r., a następnie dopiero 11 lutego 2014. Istotne jest przy tym, e

po zapoznaniu się z treścią protokołu w dniu 7 listopada odwołujący wniósł odwołanie na

nieujawnienie składników oferty PESA, które uznał za niemo liwe objęciem tajemnicą

przedsiębiorstwa. Odwołanie to (z dnia 15 listopada) zostało w całości uwzględnione przez

zamawiającego i zamawiający przekazał przy pismach z dnia 26 listopada oraz 29 listopada

2013 r. wszelkie informacje o których ujawnienie zwracał się odwołujący. Odwołanie z 15

listopada z ądaniem ujawnienia informacji nie obejmowało informacji zawartych w ofercie

PESA, o których wyjaśnienie zamawiający zwracał się pismami wskazywanymi w obecnym

5

odwołaniu. Skoro więc odwołujący znając zakres zastrze enia tajemnicy w ofercie nie

negował tych pozycji w odpowiednim terminie - to nie mo e obecnie skutecznie domagać się

ujawnienia informacji, które znajdują się w prośbach o wyjaśnienie i składanych

wyjaśnieniach a dotyczą pozycji skutecznie zastrze onych jako tajemnica przedsiębiorstwa.

Są to informacje o charakterze wyjaśniającym techniczne aspekty rozwiązań, które pozwoliły

na osiągnięcie parametrów podawanych zgodnie z ądaniem Specyfikacji. Przyznanie przez

odwołującego, i tajemnicą mo e być sam parametr, nale y uznać za równoznacznie z tym,

e wszelkie informacje dotyczące uzyskiwania tego parametru tak e są skutecznie

zastrze one tajemnicą. Zło enie odwołania obecnie, wskutek zapoznania się z protokołem

dopiero w dniu 11 lutego mimo oczywistej mo liwości wcześniejszego dostępu do protokołu,

jest jego zdaniem niedopuszczalne. Przepis art. 182 ust. 3 pkt 1) uzale nia bowiem termin

na wniesienie odwołania nie od powzięcia okoliczności stanowiących podstawę do

wniesienia odwołania, lecz od mo liwości ich powzięcia.

Wskazał, e odwołanie równie jest niezasadne z przyczyn merytorycznych. Pytania

zawarte w pismach zamawiającego kierowanych do wykonawcy PESA dotyczyły części

oferty zastrze onych jako tajemnica przedsiębiorstwa, a uzasadnienie takiego zastrze enia

zamawiający otrzymał w odpowiedzi na własną prośbę z dnia 30.10.2013 w dniu 5.11.2013.

W odpowiedziach PESA z dnia 27 listopada oraz 9 grudnia zawarte są informacje odnoszące

się do skutecznie zastrze onej części oferty PESA - nie podwa anej przez odwołującego w

swym odwołaniu z 15 listopada. Korespondencja między zamawiającym a wykonawcą

dotycząca prawidłowo zastrze onej tajemnicy przedsiębiorstwa nie musi być, zdaniem

zamawiającego zastrzegana powtórnie. Wyraźne j jednoznaczne zastrze enie tych

informacji w ofercie jest wystarczające by zamawiający będąc poinformowany o charakterze

tych informacji nie ujawnił ich, komukolwiek innemu. Ponadto korespondencja od PESA

kierowana do zmawiającego w dniu 27.11.2013r. (odpowiedzi na pytania zamawiającego)

oraz 28 listopada 2013r. (przypomnienie o ich niejawnym charakterze) wpłynęły do

zamawiającego w tym samym czasie. Nie istniała więc obawa potraktowania informacji jako

jawnych.

Przystępujący do postępowania wykonawca PESA w zło onym na posiedzeniu piśmie

procesowym, oraz stanowisku prezentowanym w trakcie rozprawy, wniósł o odrzucenie

odwołania z takiego samego powodu jak to wywodził zamawiający, a w przypadku nie

uwzględnienia tego wniosku wniósł o oddalenie odwołania. Stanowiska przystępującego w

tym zakresie było zbie ne ze stanowiskiem zaprezentowanym przez zamawiającego.

Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w

szczególności: protokół postępowania, postanowienia SIWZ, odwołanie, zgłoszenia

przystąpienia do postępowania odwoławczego, jak równie biorąc pod uwagę pisma,

oświadczenia, dokumenty i stanowiska stron i uczestnika postępowania zło one w

6

trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zwa yła, co

następuje - Odwołanie jest niezasadne i podlega oddaleniu.

Na wstępie Izba stwierdziła, e odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie w

dostateczny sposób wykazał swój interes w zło eniu niniejszego środka ochrony prawnej w

rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, gdy w razie uwzględnienie odwołania jego

oferta mo e zostać wybrana jako najkorzystniejsza w tym postępowaniu. Równie

przystępujący wykazał interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego, gdy

jego oferta została uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu, a uwzględnienie odwołania

mogło by tą sytuacje zmienić.

W trakcie badania skuteczności zgłoszonego przystąpienia odwołujący podniósł

zarzut, i podpisujący to zgłoszenie nie posiadał właściwego pełnomocnictwa

uprawniającego do zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego w imieniu

PESA.

Wskazał na pełnomocnictwo nr 390/2013 z dnia 2 grudnia 2013 r. z którego wynika,

i osoba je podpisująca posiadała tylko umocowanie do reprezentowania spółki przed KIO,

natomiast zgodnie z przepisami przystąpienie zgłasza się Prezesowi KIO, który według

odwołującego jest innym podmiotem ni Krajowa Izba Odwoławcza. Ponadto z

pełnomocnictwa nie wynikało, aby pełnomocnik był uprawniony do dokonywania innych

czynności, takich jak przesłanie kopii zgłoszenia stronom postępowania.

Izba postanowiła nie uwzględnić wniosku o nieskuteczności zgłoszonego

przystąpienia przez wykonawcę PESA, uznając i z ww. pełnomocnictwo uprawniało do

podpisania zgłoszenia przystąpienia. Prezes KIO zgodnie z treścią przepisu art. 172 ust. 1

e pełnomocnictwo do ustawy Pzp jest organem Izby. Nale y ponadto uznać,

reprezentowania danego podmiotu - jeśli z jego treści nie wynika nic innego, obejmuje

równie pełnomocnictwo do wnoszenia pism w imieniu tego podmiotu. Natomiast przesłanie

kopii zgłoszonego przystąpienia stronom jest czynnością czysto techniczną związaną ze

zgłoszeniem przystąpienia i dla dokonania tej czynności nie jest wymagane posiadanie

stosownego pełnomocnictwa.

Ponadto treść pełnomocnictwa nale y tłumaczyć zgodnie z ogólnymi regułami

wykładni określonymi w dyspozycji art. 65 § 1 kodeksu cywilnego, mając na uwadze

okoliczności i kontekst sytuacyjny w jakich pełnomocnictwo zostało udzielone.

Izba nie uwzględniła równie wniosku o odrzucenie odwołania z powodu

niedochowania- jak twierdził zamawiający i przystępujący terminu na jego wniesienie, gdy

zamawiającego nie wykazał, e odwołujący posiadł wiedzę w zakresie wyjaśnień o których

mowa w odwołaniu, wcześniej ni na dzień przesłania przez zamawiającego informacji o

wyborze najkorzystniejszej oferty.

Zgodnie z art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy – wobec czynności innych ni wskazane w ust.1 i

7

2 tego artykułu – takich jak np. zaniechanie udostępnienia wykonawcom treści ofert

konkurentów, odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy

zachowaniu nale ytej staranności mo na było powziąć wiadomość o okolicznościach

stanowiących podstawę jego wniesienia.

Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej oraz doktrynie, ustawa Pzp

w odniesieniu do pism kierowanych przez zamawiającego do wykonawców i otrzymanych

odpowiedzi - w trakcie badania ofert, nie zobowiązuje zamawiającego do powiadamiania

wykonawców uczestniczących w postępowaniu o treści tych pism, bądź o zastrze eniu ich

treści jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Z drugiej strony brak jest podstaw do tego aby uznać,

e dla zachowania nale ytej staranności wykonawcy, o której mowa w ww. przepisie Pzp,

jest on zobowiązany w sposób permanentny i ciągły śledzić czynności zamawiającego w

postępowaniu, np. co kilka dni śląc pisma do zamawiającego o poinformowanie go o

czynnościach zamawiającego podjętych w trakcie badani ofert. Co jednak nie oznacza, e

wykonawca mo e pozostać całkowicie bierny w tym zakresie.

Izba stoi na stanowisku, e kwestia czy dany wykonawca dochował nale ytej staranności

w powzięciu określonych informacji o przebiegu postępowania, jest elementem

podlegającym indywidualnej ocenie Izby, stosownie do dynamiki danego postępowania.

Poza sporem pozostaje kwestia, e odwołujący w trakcie postępowania zapoznał się z

treścią protokołu postępowania dwukrotnie tj. w dniu 7 listopada 2013 roku oraz w dniu 11

lutego 2014 roku ( str. 3 odpowiedzi na odwołanie). Niewątpliwym jest, e w tym

postępowaniu zarówno wezwanie zamawiającego skierowane do PESY w dniu 19 listopada

2013 roku, jak i przesłana odpowiedź nie znajdowała się w części jawnej oferty. Podnieść

nale y równie fakt, e w przesłanym odwołującemu w dniu 11 lutego 2014 roku protokole

ZP nie zostały ujęte czynności zamawiającego podejmowane w postępowaniu co wskazuje,

na to, e zamawiający na bie ąco nie uzupełniał jego treści. Tym samym nawet gdyby

zapoznał się z protokołem postępowania w okresie wcześniejszym ni po odwołujący

wyborze najkorzystniejszej oferty to i tak wiedzy w tym zakresie by nie posiadł.

Przy takim stanie faktycznym Izba uznała, e odwołujący dochował terminu na

wniesienie odwołania i nie uwzględniła wniosku o odrzucenie odwołania.

W zakresie zarzutu dotyczącego braku podstaw do uznania wyjaśnień PESY jako

tajemnicy przedsiębiorstwa odwołujący twierdził i zastrze enie winno być uznane za

nieskuteczne, gdy : po pierwsze nie zostały spełnione przesłanki ustawowe dla przyjęcia

takiego stanowiska, po drugie, wraz z przesłaniem wyjaśnień nie przesłano zamawiającemu

równocześnie pisma o zastrze eniu tych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa i po

trzecie, odwołujący zakładał, e zło one wyjaśnienia są natury ogólnej i nie kwalifikują się do

objęcia ich tajemnicą.

Zamawiający oponując powy szym twierdzeniom wskazał, e wyjaśnienia dotyczyły

8

pozycji skutecznie zastrze onych przez PESE jako tajemnica przedsiębiorstwa ju w ofercie.

Objęcie tajemnicą samego parametru w ofercie nale y uznać za równoznacznie z tym, e

wszelkie informacje dotyczące uzyskiwania tego parametru tak e są skutecznie zastrze oną

tajemnicą.

Odnosząc się do powy szych stanowisk Izba stwierdza i brak jest podstaw do

przyjęcia jako zasady, i objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa jakiegoś parametru, rozciąga

się automatycznie na wszystkie wyjaśnienia wykonawcy z nim związane. Ka da sytuacja

wymaga indywidualnej oceny biorąc pod uwagę okoliczności i kontekst sytuacyjny danego

postępowania. W tym postępowaniu niewątpliwy jest fakt, e przedmiotowe wyjaśnienia

dotyczą parametru masy pojazdu, który po pierwsze został objęty przez PESE tajemnicą

przedsiębiorstwa ju w ofercie, a po drugie odwołujący nie występował o zdjęcie tej klauzuli z

tego parametru.

Dokonując merytorycznej oceny tego zarzutu wskazać nale y i sam odwołujący w

odwołaniu stwierdził, e „PESA nie wykonała do tej pory w Polsce adnego pojazdu klasy

Intercity, którego „okrojenie” np. o 10% masy uzasadniałoby zminimalizowanie poziomu

masy pojazdu w tym postępowaniu do 248,5t.”, a tym samym przyznał, e zaoferowane

rozwiązanie odnośnie masy pojazdu jest rozwiązaniem, dotychczas nie występującym na

polskim rynku. Izba po szczegółowym zapoznaniu się z wyjaśnieniami PESY zawartych w

przedmiotowych wyjaśnieniach zgadza się ze stanowiskiem przystępującego i

zamawiającego, e informacje techniczne i technologiczne w odniesieniu do pojazdów

w będących w eksploatacji są powszechne dostępnie. Natomiast te dotyczące opracowań

fazie projektu lub prototypu, są ściśle strze one przez biura projektowe przed konkurencją.

Często nawet pojedynczy parametr wyjęty z dokumentacji technicznej niesie ze sobą

znaczną wartość techniczną, a tym bardziej, jeśli dotyczy to wielu informacji przedstawionych

w połączeniu z parametrem. Informacje te stanowią uporządkowany zbiór, którego

szczegółowa analiza mo e prowadzić do identyfikacji zastosowanych rozwiązań

konstrukcyjnych i technologicznych. Powzięcie tych informacji przez firmy konkurencyjne

mo e być wykorzystane w celu osłabienia pozycji rynkowej danego przedsiębiorcy- na którą

sam zapracował, a tym samym osłabienie jego mo liwości uzyskania zamówienia w tej

bran y.

Zasad jawności postępowania nie mo e być interpretowana w ten sposób, e ka dy

wykonawca ma prawo wejścia w posiadanie wiedzy na temat rozwiązań technicznych innego

podmiotu, takich które do tej pory nie były stosowane. Tym samym dą enie do zbudowania

przewagi konkurencyjnej poprzez opracowywania coraz lepszych rozwiązań

konkurencyjnych zdaniem Izby, w pełni uzasadniają podjęte przez PESE działania, w celu

ich ochrony przed ujawnieniem innym konkurującym wykonawcom.

Odwołujący nadto nie wykazał, e informacje zawarte w zło onych przez

9

przystępującego w wyjaśnieniach (z dnia 27 listopada 2013 r. i 9 grudnia 2013 r.) są danymi

powszechnie dostępnymi na tym rynku dostaw. Wobec tego Izba uznała, e powy sze

informacje zastrze one jako tajemnica przedsiębiorstwa dotyczą nowo pojazdu

zaprojektowanego, mają charakter techniczny oraz mają wartość gospodarczą do PESY,

Dlatego te zasługują na ich ochronę przed ich udostępnieniem konkurencji.

Odwołujący równie pomimo podniesienia w odwołaniu kwestii i wyjaśnienia PESY z

dnia 27 listopada 2014 roku nie zostały równocześnie zastrze one jako tajemnica

przedsiębiorstwa, a miało to miejsce dopiero w dniu 28 listopada 2013 roku nie wykazał i

oba te pisma pomimo i opatrzono ich inną datą nie zostały zamawiającemu dostarczone

jednocześnie ( co poniekąd wynika równie z pkt 10 i 11 odwołania).

Wobec powy szego Izba uznała, e takie informacje zasługują na objęcie ich

zostały spełnione wszystkie przesłanki ochroną, jako tajemnicę przedsiębiorstwa, gdy

ustawowe w tym zakresie a podnoszone zarzuty są niezasadne.

W zakresie zarzutu naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 86 ust. 4 ustawy

Pzp stwierdzić nale y, e odwołujący oprócz przywołania w zarzutach odwołania tego

przepisu nie dokonał jego rozwinięcia w uzasadnieniu odwołania, celem wykazania jego

zasadności. Ponadto zarzut ten (art. 86 ust.4) dotyczący czynności zamawiającego

podejmowanych w trakcie jawnej czynności otwarcia ofert, nale y uznać na tym etapie

postępowania zarzutem spóźnionym.

Wobec niepotwierdzenia się w przedło onym Izbie materiale dowodowym zasadności

podnoszonych zarzutów, odwołanie zostało oddalone.

Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba

Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, je eli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,

które miało wpływ lub mo e mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie

zamówienia, co – ze wskazanych wy ej względów – nie miało miejsca w analizowanej

sprawie.

Biorąc pod uwagę powy sze rozwa ania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji

wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 ustawy Pzp,

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust.

9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i 2 b) rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania

(Dz. U. Nr 41 poz. 238).

Przewodniczący …………………….

Członkowie: …………………….

……………………..

10