KIO 1363/16

Sygn. akt: KIO 1363/16

WYROK

z dnia 10 sierpnia 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Dagmara Gałczewska-Romek

Członkowie: Marek Koleśnikow

Piotr Kozłowski

Protokolant: Krzysztof Wasilewski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 sierpnia 2016 r. odwołania wniesionego do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej w 25 lipca 2016 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia: SITA WSCHÓD sp. z o.o., "ZIEL-BUD" Przedsiębiorstwo

Produkcyjno-Usługowe Budownictwa Ogólnego i Drogowego M.K., Lublin w

postępowaniu prowadzonym przez Miejski Zarząd Dróg i Komunikacji, Radom

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Ekola

Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Produkcyjno -Usługowo-Handlowe Interbud Sp. z o.o.,

Radom zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i unieważnia umowę nr 34/DR/2016 z dnia 26 lipca 2016

roku zawartą pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami wspólnie ubiegającymi się

o udzielenie zamówienia: Ekola Sp. z o.o. oraz Przedsiębiorstwo Produkcyjno -

Usługowo-Handlowe Interbud Sp. z o.o.

1

2. kosztami postępowania obciąża Miejski Zarząd Dróg i Komunikacji, Radom i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: SITA WSCHÓD sp. z o.o.,

"ZIEL-BUD" Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowe Budownictwa Ogólnego

i Drogowego M.K., Lublin tytułem wpisu od odwołania,

2.2 zasądza od Miejskiego Zarządu Dróg i Komunikacji, Radom na rzecz

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: SITA WSCHÓD

sp. z o.o., "ZIEL-BUD" Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowe Budownictwa

Ogólnego i Drogowego M.K., Lublin kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście

tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego

poniesione z tytułu wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Radomiu.

Przewodniczący: ……………..………..

……………………….

…………………………

2

Zamawiający - Miejski Zarząd Dróg i Komunikacji w Radomiu - prowadzi w trybie

przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem

jest utrzymanie czystości w pasach drogowych miasta Radomia. Zamówienie zostało

podzielone na 4 zadania (części). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane

w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 14.06.2016 roku pod poz. 2016/S 077-

137584.

W dniu 25 lipca 2016 roku Odwołujący - Sita Wschód Sp. z o.o. - wniósł do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec dokonania wyboru w zadaniu nr 2 (rejon

północno-zachodni) jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez konsorcjum Ekola Sp. z o.o.

oraz Przedsiębiorstwo Produkucyjno - Usługowo - Handlowe Interbud Sp. z o.o. (dalej

konsorcjum Ekola). Odwołujący zarzucił zaniechanie wykluczenia konsorcjum Ekola na

podstawie:

1. art. 24 ust. 2 pkt 2 PZP z powodu zaniechania wniesienia wadium przez Konsorcjum;

2. art. 24 ust. 2 pkt 4 PZP z powodu niewykazania spełnienia warunków udziału

w postępowaniu w zakresie wymaganej przez Zamawiającego wiedzy

i doświadczenia oraz niewykazania realnego i rzeczywistego dysponowania

potencjałem podmiotu trzeciego tj. potencjałem wiedzy i doświadczenia udzielonym

przez spółkę działającą pod firma Fagus sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie;

Odwołujący podniósł, że oferta konsorcjum Ekola winna zostać odrzucona na podstawie art.

89 ust. 1 pkt 1 i 2 PZP z powodu zaniechania złożenia przez Konsorcjum zgodnie

z wymaganiami ustawy Pzp i SIWZ zobowiązania w przedmiocie udzielenia potencjału

w zakresie wiedzy i doświadczenia przez podmiot udostępniający tj. spółkę Fagus sp. z o.o.

o treści zgodnej z PZP i SIWZ.

W konsekwencji Odwołujący wskazał na zaniechanie dokonania wyboru oferty

Odwołującego jako najkorzystniejszej spełniającej wymagania SIWZ, zgodnej z PZP.

Odwołujący zarzucił naruszenie:

1. art. 24 ust. 2 pkt 2 PZP poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania

Konsorcjum pomimo niewniesienia przez nie wadium do upływu terminu składania

ofert;

2. art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 PZP poprzez zaniechanie wykluczenia

z postępowania Konsorcjum, które nie wykazało spełnienia warunków udziału w

postępowaniu dotyczących posiadania wiedzy i doświadczenia w świadczeniu usług

obejmujących mechaniczne zamiatanie jezdni o łącznej wartości co najmniej 1.200

000,00 pin brutto, o których mowa w punkcie 9 ppkt 9.3.2 lit. (a) SIWZ;

3

3. art. 26 ust. 2b w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 PZP poprzez zaniechanie wykluczenia z

postępowania Konsorcjum pomimo niewykazania przez nie faktycznego i realnego

dysponowania potencjałem podmiotu trzeciego w zakresie wymaganej w

postępowaniu wiedzy i doświadczenia, o której mowa w punkcie 9 ppkt 9.3.2 lit. (a)

SIWZ;

4. art. 87 ust. 1 PZP poprzez wybór oferty Konsorcjum, które w toku badania i oceny

ofert w sposób niezgodny z PZP składając pisemne wyjaśnienia z dnia 7 lipca 2016 r.

zmieniło sposób wykonania Zamówienia wskazując, wbrew jednoznacznemu

brzmieniu zobowiązania Fagus sp. z o.o. z siedziba w Warszawie, załączonego do

oferty Konsorcjum, iż ww. podmiot nie będzie wykonywał w toku realizacji

Zamówienia usług mechanicznego zamiatania ulic w Radomiu (zamiana

podwykonawstwa w zakresie realizacji mechanicznego zamiatania jezdni na

użyczenie sprzętu, udzielanie konsultacji i pomoc techniczną);

5. art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP poprzez wybór oferty Konsorcjum, której treść jest niezgodna

z treścią SIWZ z uwagi na zaniechanie wskazania, iż usługa mechanicznego

zamiatania ulic realizowana będzie przy udziale podwykonawcy tj. Fagus sp. z o.o.

z siedzibą w Warszawie, co wynika z treści załączonego do oferty Konsorcjum

zobowiązania w przedmiocie udostępnienia wiedzy i doświadczenia;

6. art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 25 ust. 2 PZP i § 1 ust. 6 pkt 2 Rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać

Zamawiający od Wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane

poprzez wybór oferty Konsorcjum pomimo złożenia zobowiązania w przedmiocie

udostępnienia wiedzy i doświadczenie, którego treść i zakres nie odpowiadają

wymaganiom PZP, Rozporządzenia i SIWZ (punkt 10 ppkt 10.1.6).

Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty Konsorcjum Ekola oraz

o dokonanie wyboru oferty Odwołującego, która spośród ofert spełniających warunki udziału

w postępowaniu jest ofertą najkorzystniejszą.

4

Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron

i uczestnika postępowania zaprezentowane w trakcie rozprawy, Izba ustaliła

i zważyła co następuje:

Odwołanie zasługuje na uznanie.

I. Izba postanowiła oddalić wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie o

art. 189 ust. 2 pkt 7 ustawy Pzp z uwagi na to, że Odwołujący nie przesłał Zamawiającemu

kopii odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia. Złożone w toku posiedzenia

przed Krajową Izbą Odwoławczą wyjaśnienia stron, wskazują, że Odwołujący dochował

należytej staranności i w dniu 25 lipca 2016 roku przesłał kopię odwołania na numer faksu

podany w treści ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Kopia odwołania została przesłana zamawiającemu w taki sposób, że zamawiający mógł

zapoznać się z jego treścią, co wynika z załączonych przez Odwołującego do akt sprawy

dowodów w postaci raportu transmisji faksowej oraz bilingu operatora Orange, które

pokazują, że w dniu 25 lipca 2016 roku pomiędzy godzinami 11:00, a 11:30 zostały

nawiązane cztery połączenia z numerem faksu Zamawiającego. Zamawiający w toku

posiedzenia oświadczył jednak, że w dniu 25 lipca 2016 roku nie otrzymał kopii odwołania a

jak wynika z informacji uzyskanych przez Zamawiającego od operatora Orange tego dnia

istotnie zostały nawiązane cztery połączenia z numerem faksu Odwołującego, jednak

wiadomości nie zostały „ściągnięte” na serwer Orange i tym samym nie zostały przekazane

w formie e-mailowej Zamawiającemu. Na potwierdzenie Zamawiający załączył

korespondencję z operatorem Orange. Nie ulega wątpliwości, że Zamawiający dopuścił

porozumiewanie się za pośrednictwem faksu, a Odwołujący w dniu 25 lipca przekazał na

wskazany przez Zamawiającego numer kopię odwołania w taki sposób, aby mógł on

zapoznać się z jego treścią. Dla skuteczności dopełnienia obowiązku wynikającego z art.

180 ust. 5 ustawy Pzp tj. przesłania zamawiającemu kopii odwołania, istotne jest samo

przesłanie kopii odwołania przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób,

aby zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem tego terminu. Nie

ma natomiast znaczenia okoliczność, czy doszło do rzeczywistego zapoznania się przez

zamawiającego z treścią przekazanego mu odwołania. Zgodnie z ogólną teorią doręczeń,

wynikającą z art. 61 kc oświadczenie woli jest złożone z chwilą, gdy doszło do drugiej strony

w taki sposób, że mogła zapoznać się z jego treścią. Sąd Najwyższy w wyrokach z dnia

16.03.1995 r. I PRN 2/95 OSN 1995, nr 18. Poz. 229 oraz z 9.12.1999 r. I PKN 430/99 OSN

2001, Nr 9, poz. 309 wskazał, że możliwość zapoznania się z treścią oświadczenia woli nie

musi równać się faktycznemu zapoznaniu z jego treścią. Skuteczne doręczenie

oświadczenia woli to takie, które daje adresatowi możliwość zapoznania się z nim, choćby

5

nawet w rzeczywistości adresat tego nie uczynił. Problemy techniczne z przekazaniem

wiadomości przez samego operatora do Zamawiającego, to problemy niezależne od samego

Odwołującego, który dochował należytej staranności i skutecznie przekazał kopie odwołania

przed upływem terminu do jego wniesienia w taki sposób, że Zamawiający miał możliwość

zapoznania się z jego treścią. Problemy techniczne w postaci braku przekazania wiadomości

przez operatora nie mogą w tym przypadku obciążać samego Odwołującego, który uczynił

zadość obowiązkom wynikającym z art. 180 ust. 5 ustawy Pzp.

II. Izba stwierdziła, że Odwołujący, jako podmiot ubiegający się o udzielenie przedmiotowego

zamówienia publicznego, który złożył ofertę na zadanie nr 2, niewątpliwie legitymuje się

interesem we wniesieniu odwołania a na skutek działań i zaniechań Zamawiającego,

kwestionowanych w odwołaniu może ponieść szkodę w postaci braku możliwości uzyskania

przedmiotowego zamówienia, co powoduje, że zostały spełnione przesłanki z art. 179 ust. 1

ustawy Pzp, uprawniające Odwołującego do wniesienia odwołania.

III. W zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania wniesienia wadium przez konsorcjum

Ekola, Izba ustaliła co następuje:

Zgodnie z pkt 12 SIWZ Zamawiający zobowiązał wykonawców, składających oferty w

zadaniu nr 2 do wniesienia wadium w wysokości 25 000 zł. Wskazał, że wadium może być

wniesione w pieniądzu w formie przelewu na konto Miejskiego Zarządu Dróg

i Komunikacji w Radomiu nr 19124032591111000030026085 w PEKAO S.A. II O/Radom,

, poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej

(z tym że poręczenie kasy jest zawsze poręczeniem pieniężnym), gwarancjach bankowych,

gwarancjach ubezpieczeniowych, poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których

mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 09.11.2000r. o utworzeniu Polskiej Agencji

Rozwoju Przedsiębiorczości. (Dz. U. z 2007 r. Nr 42, poz. 275, ze zm.). Podał także, że

gwarancja bankowa lub gwarancja ubezpieczeniowa, stanowiąca formę wniesienia wadium,

winna spełniać co najmniej następujące wymogi:

- ustalać beneficjenta gwarancji, tj.: jego nazwę i adres,

- określać kwotę gwarantowaną w PLN,

- określać termin ważności gwarancji,

- podać przedmiot gwarancji, nazwę zamówienia wynikającą ze specyfikacji istotnych

warunków zamówienia,

- być gwarancją samoistną, nieodwołalną i bezwarunkową, płatną na każde żądanie,

- przewidywać wszystkie przypadki utraty wadium – zgodnie z art. 46 ust. 4a i ust. 5

ustawy Pzp (wymienione w pkt 12.5 specyfikacji).

6

Do oferty złożonej przez konsorcjum Ekola załączono dokument Gwarancja

ubezpieczeniowa zapłaty wadium nr 998-A 608 660 z dnia 10.06.2016 roku, w którym

ubezpieczyciel - UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. udziela gwarancji ubezpieczeniowej

na rzecz Miejskiego Zarządu Dróg i Komunikacji - działającego w imieniu i na rzecz Gminy

Miasta Radomia (Beneficjenta - Organizatora przetargu) tytułem zabezpieczenia zapłaty

wadium przez Ekola Sp. z o.o. (Zobowiązanego - Oferenta) do wysokości sumy

gwarancyjnej 25 000 zł zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, którego

przedmiotem jest utrzymanie czystości w pasach drogowych miasta Radomia. Gwarant

zobowiązuje się nieodwołalnie i bezwarunkowo do zapłacenia kwoty nie wyższej, niż suma

gwarancyjna na pierwsze pisemne wezwanie Beneficjenta, przedłożone w okresie

obowiązywania gwarancji, zawierające oświadczenie, że wystąpiła jedna z następujących

sytuacji określonych w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 29

stycznia 2014 r. z późn. zmianami, zwanej dalej Ustawą:

- oferta Zobowiązanego została wybrana ale:

• zobowiązany odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na

warunkach określonych w ofercie.

• zobowiązany nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy,

• zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn

leżących po stronie Zobowiązanego,

• zobowiązany, w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 6 ust. 3 ustawy Pzp,

z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o

których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy, pełnomocnictw, listy podmiotów należących do

tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy, lub informacji

o tym, że nie należy do grupy kapitałowej, lub nie wyraził zgody na poprawienie

omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, co spowodowało brak możliwości

wybrania oferty złożonej przez Zobowiązanego jako najkorzystniejszej.

Do oferty załączono także pełnomocnictwo do umowy z dnia 13.06.2016 roku o powołaniu

Konsorcjum, w którym partner konsorcjum - Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe Interbud

sp. z o.o. upoważnia lidera konsorcjum - Ekola sp. z o.o. do reprezentowania konsorcjum w

przetargu nieograniczonym na utrzymanie czystości w pasach drogowych miasta Radomia –

rejon północno-zachodni zad. II w zakresie: a. podpisania i złożenia oferty oraz załączników

do oferty, b. w przypadku wyboru oferty do zawarcia z Zamawiającym umowy w sprawie

realizacji przedmiotu zamówienia, c. składania środków odwoławczych i skarg

przewidzianych ustawą o zamówieniach publicznych, d. występowania przed właściwymi

organami we wszystkich sprawach zabezpieczających cele konsorcjum, e. dochodzenia

wobec Zamawiającego oraz osób trzecich roszczeń związanych z przedmiotem zamówienia,

f. prowadzenia korespondencji oraz dokonanie rozliczeń z Zamawiającym, g. dokonywania

7

innych czynności faktycznych i prawnych wymaganych ze względu na postanowienia SIWZ,

przedmiot kontraktu i wymagania Zamawiającego.

Pismem z dnia 4 lipca 2016 roku Zamawiający wezwał konsorcjum Ekola do złożenia

wyjaśnień m.in. w zakresie gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium, wskazując, że w

złożonej do oferty gwarancji jako zobowiązany - oferent występuje wyłącznie Ekola Sp. z

o.o., natomiast oferta została złożona przez konsorcjum, w skład którego wchodzą dwie

firmy. Zamawiający zwrócił się o wyjaśnienie i udokumentowanie, czy firma Ekola sp. z o.o.

była upoważniona do złożenia wadium w imieniu konsorcjum oraz czy gwarancja zapłaty

wadium wystawiona przez UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. zabezpiecza roszczenia

Zamawiającego w stosunku do wszystkich członków konsorcjum tj. firm Ekola sp. z o.o. i

PPUH Interbud Sp. z o.o.

W odpowiedzi, w pkt 4 pisma z dnia 7 lipca 2016 roku lider konsorcjum Ekola, wyjaśnił, że

złożona wraz z ofertą przez konsorcjum Ekola Sp. z o.o. oraz PPUH Interbud sp. z o.o.

gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty wadium nr 998A 608 660 z dnia 10.06.2016 r.,

stanowiąca wadium w przedmiotowym postępowaniu, obejmuje zabezpieczenie dla

Miejskiego Zarządu Dróg i Komunikacji z siedzibą w Radomiu w stosunku do wszystkich

uczestników konsorcjum: tj. zarówno Ekola sp. z o.o. jak również PPUH Inetrbud sp. z o.o.

Wskazano, że Ekola sp. z o.o. była upoważniona do wniesienia wadium, co potwierdza

umowa konsorcjum z dnia 9.06.2016 roku wraz z pełnomocnictwem. Do pisma załączono

m.in.:

1. pełnomocnictwo z dnia 9.06.2016 o powołaniu konsorcjum, upoważniające lidera

konsorcjum Ekola Sp. z o.o. do reprezentowania konsorcjum w przetargu

nieograniczonym na utrzymanie czystości w pasach drogowych miasta Radomia –

rejon północno-zachodni zad. II w zakresie m.in. w lit. b - wniesienia wadium.

Pozostały zakres upoważnienia jest zbieżny z treścią pełnomocnictwa z dnia

13.06.2016 roku, załączonego do oferty.

2. umowę konsorcjum zawartą pomiędzy Ekola Sp. z o.o. a PPUH Interbud z dnia

9.06.2016 roku.

3. pismo z dnia 7.07.2016 roku UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeń S.A., w którym

ubezpieczyciel informuje, że przedmiotowa gwarancja udzielona na rzecz Miejskiego

Zarządu Dróg i Komunikacji obejmuje zabezpieczenie MZDIK w stosunku do całego

konsorcjum w składzie: Ekola sp. z o.o. oraz PPUH Interbud sp. z o.o.

8

Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła co następuje:

Izba uznała za zasadny zarzut zaniechania wykluczenia konsorcjum Ekola z uwagi na

nieprawidłowe zabezpieczenie oferty wadium.

Z treści gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium nr 998 -A 608 660 z dnia 10.06.2016

roku, wynika, że ubezpieczyciel - UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeń S.A.- udziela gwarancji

ubezpieczeniowej na rzecz Miejskiego Zarządu Dróg i Komunikacji - działającego w imieniu i

na rzecz Gminy Miasta Radomia (Beneficjenta - Organizatora przetargu) tytułem

zabezpieczenia zapłaty wadium przez Ekola Sp. z o.o. (Zobowiązanego - Oferenta) do

wysokości sumy gwarancyjnej 25 000 zł zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków

zamówienia, którego przedmiotem jest utrzymanie czystości w pasach drogowych miasta

Radomia. Nie ulega wątpliwości, że gwarancja została wystawiona wyłącznie na zlecenie

Ekola Sp. z o.o. działającego jako wykonawca w związku ze złożeniem oferty w tym

postępowaniu o zamówienie publiczne a nie na zlecenie całego konsorcjum.

W judykaturze zarysowały się dwa odmienne poglądy co do skuteczności złożenia gwarancji

wadialnej wystawionej na jednego z członków konsorcjum. Stanowisko, zgodnie z którym

gwarancja zapłaty wadium wystawiona na jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia jest złożona skutecznie, nawet bez wyraźnego wskazania w treści

gwarancji wadialnej faktu istnienia konsorcjum i wielości wykonawców składających razem

ofertę, odwołuje się - w jednym ze swoich istotnych argumentów - do prawidłowości

umocowania pełnomocnika, działającego w imieniu i na rzecz współkonsorcjanta (tak np.

wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 14 października 2015 roku, Sygn. akt XXII Ga

1313/15). W analizowanym stanie faktycznym brak podstaw, aby uznać, że na dzień

wystawienia gwarancji zapłaty wadium tj. na dzień 10.06.2016 roku wykonawca Ekola Sp. z

o.o. był prawidłowo umocowany do działania w imieniu i na rzecz członka konsorcjum PPUH

Interbud Sp. z o.o.

Izba uznała, że złożone w dniu 7.07.2016 roku wraz z udzielonymi wyjaśnieniami:

pełnomocnictwo do umowy z dnia 9.06.2016 o powołaniu konsorcjum oraz sama umowa

konsorcjum są niewiarygodne a całokształt okoliczności sprawy wskazuje, że konsorcjum nie

istniało w dniu wystawienia gwarancji wadialnej. Przede wszystkim nie można podzielić

stanowiska zaprezentowanego przez pełnomocnika Przystępującego, że w treści

pełnomocnictwa do umowy z dnia 13.06.2016 roku, załączonego do oferty doszło do omyłki

pisarskiej w podanej dacie, a prawidłową jest datą 9.06. Izba zwróciła uwagę na różnicę w

treści obu pełnomocnictw: w pełnomocnictwie do umowy z dnia 9.06 (uzupełnionym)

wskazano w lit. b jako uprawnienie dla lidera konsorcjum - wniesienie wadium, czego nie

ujęto w pełnomocnictwie do umowy z dnia 13.06 (załączonym do oferty). Okoliczności te

powodują, że nieprawdziwym jest stanowisko Przystępującego, że oba pełnomocnictwa są

9

identyczne w swej treści a jedynie doszło do omyłki pisarskiej w podanej dacie. W ocenie

Izby nie było żadnych podstaw prawnych i faktycznych, aby wykonawca wezwany jedynie do

udzielenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, złożył nowe pełnomocnictwo z inną

datą i zakresem uprawnień lidera konsorcjum. Z tych też względów Izba uznała, że

dokumenty uzupełnione przez wykonawcę w dniu 7.07.2016r tj. pełnomocnictwo do umowy z

dnia 9.06.2016r. oraz sama umowa konsorcjum są niewiarygodne i zostały one

antydatowane jedynie na potrzeby wykazania, że konsorcjum faktycznie istniało w dniu

wystawienia gwarancji wadialnej. Skoro w dniu wystawienia gwarancji zapłaty wadium

(10.06) konsorcjum nie istniało a Ekola Sp. z o.o. działał wyłącznie w imieniu własnym, to nie

można uznać, że złożona gwarancja obejmuje całe konsorcjum. Okoliczności sprawy

wskazują, że Gwarant w dniu wystawienia gwarancji zapłaty wadium nie mógł obiektywnie

wiedzieć o istnieniu umowy konsorcjum z dnia 13.06 i pełnomocnictwie do tej umowy i

udzielił gwarancji jedynie Ekola Sp. z o.o.

Niezależnie od powyższego, podnieść należy, że gwarancja wadialna ma charakter

abstrakcyjny i samoistny, czyli niezależny od istnienia, zakresu i ważności innego

zobowiązania, w tym będącego przedmiotem zabezpieczenia zobowiązania podstawowego.

Oznacza to, że o zakresie odpowiedzialności gwaranta i uprawnieniach beneficjenta decyduje

wyłącznie treść gwarancji, która powinna być sformułowana w sposób precyzyjny, jasny i

interpretowana w sposób ścisły. Treść gwarancji wadialnej musi obejmować wszystkie

enumeratywnie wymienione w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp okoliczności. Dla

skutecznego zabezpieczenia ewentualnych roszczeń Zamawiającego winna wskazywać

jasno na wykonawcę lub wykonawców, wspólnie ubiegających się o udzielenie danego

zamówienia. W analizowanym stanie faktycznym, gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty

wadium Uniqa z dnia 10.06.2016 roku wskazuje wprost, że zobowiązanym - oferentem jest

wyłącznie Ekola Sp. z o.o. Jak wskazano wyżej brak także podstaw, aby uznać, że Ekola

w dniu wystawienia tejże gwarancji działał w imieniu i na rzecz członka konsorcjum - PPUH

Interbud sp. z o.o.

Za niemające znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, Izba uznała złożone w wyniku

uzupełnienia pismo z dnia 7.07.2016 roku Towarzystwa Ubezpieczeń Uniqa, w którym

informuje się, że udzielona gwarancja nr 998A 608 660 z dnia 10.06.2016 obejmuje

zabezpieczenie MZDIK w stosunku do całego konsorcjum w składzie: Ekola sp. o.o. oraz

PPUH Interbud Sp. z o.o. Wyjaśnienie tego rodzaju nie może zmieniać treści samego listu

gwarancyjnego i pozostaje ono bez wpływu na skuteczność wniesienia wadium do upływu

terminu składania ofert.

10

Przytoczyć należy także orzeczenie Sądu Okręgowego w Warszawie z 10 września 2015 r.

(Sygn. akt XXIII Ga 1041/15), w którym sąd wskazał, że objęcie gwarancją bankową tylko

jednego wykonawcy wspólnie ubiegającego się o udzielenie zamówienia spowoduje, że

gwarant będzie miał możliwość uchylenia się od zapłaty sumy gwarancyjnej w sytuacji, gdy

przyczyny uzasadniające zatrzymanie wadium zaistnieją po stronie drugiego z wykonawców.

W ocenie sądu (…), mimo braku wymogu w SIWZ, ale z uwagi na abstrakcyjny charakter

gwarancji bankowej, wadium wnoszone w postaci gwarancji bankowej winno w swej treści

zawierać informację, że podmiotem zabezpieczającym zapłatę wadium jest konsorcjum,

a nie wyłącznie lider konsorcjum.

IV. W zakresie zarzutu dotyczącego braku spełnienia warunku udziału w postępowaniu

w zakresie wiedzy i doświadczenia, Izba ustaliła co następuje:

W pkt 9. 3.2. siwz Zamawiający podał, że na potwierdzenie spełniania warunku

posiadania wiedzy i doświadczenia Wykonawca winien wykazać, że wykonał (a w przypadku

świadczeń okresowych lub ciągłych wykonuje) w okresie ostatnich trzech lat przed upływem

terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie)

następujące usługi:

a) mechaniczne zamiatanie jezdni o łącznej wartości co najmniej 1.200.000,00 PLN

brutto (słownie: jeden milion dwieście tysięcy złotych).

W pkt 9.5 Zamawiający podał, że Wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu,

potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia innych podmiotów,

niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej

sytuacji zobowiązany jest udowodnić Zamawiającemu, iż będzie dysponował tymi zasobami

w trakcie realizacji zamówienia oraz przedłoży dokumenty (informacje), o których mowa w

pkt 10.1.6. SIWZ.

W sytuacji, gdy Wykonawca polega na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym,

osobach zdolnych do wykonania zamówienia innych podmiotów, na zasadach określonych w

art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, zobowiązany jest udowodnić Zamawiającemu, iż będzie

dysponował tymi zasobami w trakcie realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając

w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji

niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia oraz dokumenty (informacje)

dotyczące:

a. zakresu dostępnych Wykonawcy zasobów innego podmiotu,

b. sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez Wykonawcę, przy

wykonywaniu zamówienia,

c. charakteru stosunku, jaki będzie łączył Wykonawcę z innym podmiotem,

d. zakresu i okresu udziału innego podmiotu w wykonywaniu zamówienia.

11

Na potwierdzenie spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i

doświadczenia, wykonawca załączył wykaz usług wraz z referencjami i wskazał na usługi

mechanicznego zamiatania jezdni realizowane przez PPUH Interbud Sp. z o.o. o wartości

951 620,70 zł oraz usługi realizowane przez Fagus sp. z o.o. o wartości 647 906,79 zł.

Do oferty załączono zobowiązanie z dnia 10.06.2016 roku Fagus Sp. z o.o. do oddania do

dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu

zamówienia. W treści tego zobowiązania wskazano, że Fagus sp. z o.o. zobowiązuje się do

oddania swoich zasobów wiedza i doświadczenie do dyspozycji wykonawcy Ekola Sp. z o.o.

przy wykonywaniu zamówienia pod nazwą utrzymanie czystości w pasach drogowych miasta

Radomia - rejon północno- zachodni zad. II. Podmiot trzeci oświadczył, że udostępnia

wykonawcy ww. zasoby w zakresie wiedzy i doświadczenia, sposób wykorzystania

udostępnionych zasobów: współpraca przy realizacji zadania, charakter łączącego stosunku

z wykonawcą: umowa cywilna, zakres udziału przy wykonywaniu zamówienia: mechaniczne

zamiatanie ulic, okres udziału przy wykonywaniu zamówienia: czas realizacji zadania.

W dniu 4.07.2016 roku Zamawiający w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp zwrócił się do

konsorcjum Ekola o podanie jaka jest wartość usług mechanicznego zamiatania jezdni

wykonanych przez Fagus Sp. z o.o. (pkt 2 pisma) oraz wyjaśnienie rozbieżności pomiędzy

zobowiązaniem podmiotu trzeciego, gdzie wpisano, że Fagus Sp. o.o. będzie wykonywała

mechaniczne zamiatanie ulic a formularzem oferty, gdzie nie wpisano, że ww. usługi będą

podzlecone podwykonawcy (pkt 3 pisma).

W odpowiedzi, w dniu 7.07.2016 roku wykonawca podał, że podmiot użyczający wiedzę i

doświadczenie Fagus sp. z o.o. w zakresie wskazanym w poz. 2 wykazu wykonał usługi

mechanicznego zamiatania ulic o całkowitej wartości 267 662,83 zł. Wyjaśnił także, że Fagus

sp. z o.o. nie będzie podwykonawcą Konsorcjum w realizacji przedmiotowego postępowania.

Spółka Fagus użyczy Konsorcjum sprzęt oraz będzie udostępniać swoje doświadczenie przy

wykonywaniu przedmiotowych usług poprzez konsultacje merytoryczne oraz doradztwo

techniczne. Do wyjaśnień załączono zobowiązanie podmiotu trzeciego z dnia 10.06.2016

roku, w którym Fagus sp. z o.o. zobowiązuje się do oddania swoich zasobów wiedza i

doświadczenie do dyspozycji Ekola Sp z o.o. . Jako sposób wykorzystania udostępnionych

zasobów wskazano współpracę przy realizacji zadania na podstawie umowy cywilnej

(charakter stosunku łączącego Fagus sp. z o.o. z wykonawcą). Jako zakres udziału przy

wykonywaniu zamówienia podano: użyczenie sprzętu, doradztwo, konsultacje i pomoc

techniczna.

12

Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła, co następuje:

Izba uznała także za zasadny zarzut zaniechania wykluczenia konsorcjum Ekola z

uwagi na niewykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i

doświadczenia oraz niewykazania realnego i rzeczywistego dysponowania potencjałem

podmiotu trzeciego tj. potencjałem wiedzy i doświadczenia udzielonym przez Fagus Sp. z

o.o..

Zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się

wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące posiadania wiedzy i doświadczenia. W myśl

art. 26 ust. 2b ustawy Pzp wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale

technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia, zdolnościach finansowych lub

ekonomicznych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi

stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż

będzie dysponował tymi zasobami w trakcie realizacji zamówienia, w szczególności

przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do

dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia. Dyspozycja art. 26

ust. 2b ustawy Pzp wymaga, aby wykonawca powołujący się na zasoby podmiotu trzeciego

„udowodnił” dostępność zasobów na które się powołuje przez złożenie stosownych

dowodów. W uchwale KIO/KD113/13 Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę na to, że

„dysponowanie wymienionymi w przepisie art. 26 ust. 2b Pzp. zasobami musi być

jednoznaczne i nie może wynikać z dedukcji, czy domysłów zamawiającego, co do tego czy

podmiot, który przedstawia zobowiązanie innego podmiotu do udzielenia odpowiedniego

zasobu rzeczywiście nim dysponuje, a także w jakim zakresie nastąpiło udzielenie potencjału

innego podmiotu. Jeśli złożone (...) zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania do

dyspozycji wykonawcy odpowiedniego zasobu wymaga podjęcia zabiegów interpretacyjnych

w celu ustalenia jego treści, w tym zakresu udostępnienia zasobu, to nie sposób uznać za

udowodnione jego udostępnienia”.

W analizowanym stanie faktycznym przedłożono dwa różniące się zakresem udziału

podmiotu trzeciego zobowiązania Fagus Sp. z o.o. do oddania do dyspozycji zasobów w

postaci wiedzy i doświadczenia. W pierwszym - złożonym wraz z ofertą - wskazano, że

podmiot trzeci będzie wykonywał mechaniczne zamiatanie ulic, w drugim - złożonym do

pisma z dnia 7.07.2016 r. wskazano, że podmiot trzeci użyczy sprzęt, będzie brał udział w

realizacji zamówienia na zasadzie doradztwa, konsultacji i pomocy technicznej. Podkreślić

należy, że oba zobowiązania opatrzone są tą samą datą tj. 10.06.2016 r., co sprawia, że nie

wiadomo tak naprawdę które z nich jest dla Zamawiającego wiążące. W efekcie w oparciu o

złożone Zamawiającemu dowody w postaci zobowiązań podmiotu trzeciego, nie można w

sposób jednoznaczny ustalić jaki będzie faktyczny, rzeczywisty udział podmiotu trzeciego w

realizacji zamówienia. Niezależnie od powyższego, nawet gdyby przyjąć, jak twierdzi

13

Zamawiający i Przystępujący, że prawidłowym jest uzupełnione zobowiązanie podmiotu

trzeciego, w którym wskazano, że udział podmiotu trzeciego będzie polegał na: użyczeniu

sprzętu, doradztwie, konsultacjach i pomocy technicznej, to w ocenie Izby taki zakres nie

zapewnia realności udostępnienia zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia.

Izba wielokrotnie w orzeczeniach podkreślała, że przekazanie wykonawcy przez podmiot

trzeci danego potencjału musi być realne. W art. 63 ust. 1 Dyrektywy Parlamentu

Europejskiego I Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych,

uchylającej dyrektywę 2004/18/WE wskazano wprost, że w odniesieniu do kryteriów

dotyczących wykształcenia i kwalifikacji zawodowych lub dotyczących stosownego

doświadczenia zawodowego, wykonawcy mogą polegać na zdolności innych podmiotów

tylko wtedy, gdy te ostatnie zrealizują roboty budowlane lub usługi, odnośnie do których takie

zdolności są niezbędne. Zdaniem Izby skuteczne przekazanie zasobu wiedzy i

doświadczenia nie może polegać na udostępnieniu sprzętu, jak wskazano w treści

zobowiązania, bowiem wiedza i doświadczenie są immanentnie związane z pracownikami a

samo użyczenie sprzętu dotyczy potencjału technicznego a nie wiedzy i doświadczenia. Nie

można uznać także, że przez doradztwo, konsultacje i pomoc techniczną doszło do

realnego przekazania wiedzy i doświadczenia w zakresie usług mechanicznego zamiatania

ulic. Aby doradztwo i konsultacje mogło być uznane za realne udostępnienie zasobu wiedzy

i doświadczenia w usługach polegających na utrzymaniu czystości na pasach drogowych

musi mieć ono charakter ścisły i wskazywać konkretnie na czym ten udział będzie polegał i w

jaki sposób zapewniona jest rzeczywista możliwość wykorzystania tego potencjału w trakcie

realizacji zamówienia. W złożonym wraz z pismem z dnia 7.07.2016r zobowiązaniu podmiotu

trzeciego takich informacji brak, nie dostarcza ich również złożona w toku rozprawy przez

Przystępującego umowa cywilna z Fagus sp. z o.o. dotyczącą udostępnienia zasobów

wiedzy i doświadczenia. Z tych względów nie można uznać, że doszło do realnego i

rzeczywistego udostępnienia zasobów podmiotu trzeciego, co w konsekwencji oznacza, że

konsorcjum Ekola nie wykazało spełniania warunku wiedzy i doświadczenia na wymaganym

przez Zamawiającego poziomie.

Z uwagi na potwierdzenie się zarzutu zaniechania wniesienia wadium przez konsorcjum

Ekola oraz okoliczność złożenia Zamawiającemu w dniu 7.07.2016 roku zobowiązania

podmiotu trzeciego, niemożliwym jest zastosowanie dyspozycji art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i

wezwanie wykonawcy do złożenia dokumentów i oświadczeń potwierdzających spełnianie

warunku wiedzy i doświadczenia. Przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp można stosować

wyłącznie jednokrotnie w odniesieniu do danej okoliczności i nie może on mieć zastosowania

w sytuacji, gdy mimo uzupełnienia dokumentów i oświadczeń oferta wykonawcy podlegałaby

i tak odrzuceniu.

14

V. Z uwagi na to, że umowa w sprawie przedmiotowego zamówienia publicznego została

zawarta w dniu 26 lipca 2016 roku, a zatem przed ogłoszeniem przez Izbę wyroku lub

postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze co powoduje, że zachodzi przesłanka

określona w art. 146 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 183 ust. 1 ustawy Pzp, a także mając na

uwadze, że Zamawiający w toku rozprawy oświadczył, że nie przystąpił do realizacji umowy,

Izba na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 2 lit. a ustawy Pzp uwzględniając odwołanie orzekła o

unieważnieniu umowy w sprawie tego zamówienia publicznego. Unieważnienie umowy na

podstawie art. 192 ust. 3 pkt 2 lit a ustawy Pzp następuje z urzędu a konsekwencją

prawomocnego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej unieważniającego umowę w oparciu o

przywołaną przesłankę jest jej nieważność od momentu zawarcia (ex tunc).

15

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt

1, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w

sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ……………….…..….

………………………..

…………………………

16