KIO 334/12

Sygn. akt KIO 334/12

WYROK

z dnia 1 marca 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk

Protokolant: Paulina Nowicka

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 lutego 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 lutego 2012 r. przez wykonawcę TECO

Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym

przez Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością

w Gorzowie Wielkopolskim

przy udziale wykonawcy "Energopol - Szczecin" Spółka Akcyjna w Szczecinie zgłaszającego

swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego i wykonawcy

Per Aarsleff Polska Spółka. z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie zgłaszającego

swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o po stronie zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania obciąża TECO Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością we

Wrocławiu i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez TECO Spółkę z

ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania;

2.2. zasądza od TECO Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu na rzecz

Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji Spółki z ograniczoną

odpowiedzialnością w Gorzowie Wielkopolskim kwotę 4.360 zł 08 gr (słownie: cztery

tysiące trzysta sześćdziesiąt złotych osiem gorszy) stanowiącą koszty postępowania

odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz związanych z

dojazdem na wyznaczone posiedzenie.

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gorzowie Wielkopolskim.

Przewodniczący: ……………

2

Sygn. akt KIO 334/12

Zamawiający – Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji sp. z o. o. w Gorzowie

Wielkopolskim - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia

29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze

zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia, którego

przedmiotem jest budowa i renowacja sieci wodociągowej i kanalizacji sanitarnej w Gorzowie

Wlkp.

Wartość zamówienia jest większa niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art.

11 ust. 8 Pzp.

Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 8

lutego 2012 r., pod numerem 2012/S 26-041915.

Specyfikacja istotnych warunków zamówienia, dalej jako ”specyfikacja” została zamieszona

na stronie internetowej zamawiającego w tym samym dniu.

Wykonawca TECO Sp. z o.o. we Wrocławiu wniósł odwołanie wobec specyfikacji. Zachowany

został termin przewidziany ustawa na wniesienie odwołania oraz obowiązek przekazania

zamawiającemu kopii odwołania.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1. naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 29 ust. 2 Pzp przez opisanie przedmiotu

zamówienia w sposób wykluczający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe

traktowanie wykonawców, gdyż w Części III specyfikacji tj. w Specyfikacji Technicznej

Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych dalej jako: „STWiORB", zamawiający wskazał, że

renowacja przykanalików włączonych do kanału na wcinkę lub trójnik ma przebiegać

wyłącznie przy wykorzystaniu kształtki kapeluszowej „długiej" o długości L = 5mb oraz

kształtki kapeluszowej „krótkiej" o długości L = 1,0 mb. Wskutek takiego opisania przedmiotu

zamówienia zamawiający bez podstaw merytorycznych ze względu na cel inwestycji, zawęził

zakres dopuszczonych do zastosowania kształtek kapeluszowych, co doprowadziło, zdaniem

odwołującego, do niezgodnej z prawem sytuacji ograniczenia kręgu potencjalnych

wykonawców, mogących spełnić ww. wymóg, do jednego tylko wykonawcy, firmy Per

Aarsleff Sp. z o.o., dysponującego sprzętem do instalacji kształtek o wskazanych

parametrach;

2. naruszenie art. 29 ust. 2 Pzp oraz art. 30 ust. 1 i ust. 4 Pzp przez niezgodne z

przepisami ustawy opisanie przedmiotu zamówienia w STWiORB gdyż:

3

a) zamawiający wskazał wśród dokumentów odniesienia normę PN-EN 13566 (Systemy

przewodów rurowych z tworzyw sztucznych do renowacji podziemnych bezciśnieniowych

sieci kanalizacji deszczowej i sanitarnej), obecnie zastąpioną przez normę PN-EN ISO

11296, tj. opisał przedmiot zamówienia przez odesłanie do wymogów określonych ww.

normą, a jednocześnie wskazał wyższe parametry aniżeli przewidziane ww. normą dla

niektórych właściwości mechanicznych rur, co jest niezgodne z prawem. Zgodnie bowiem z

art. 30 ust. 1 Pzp zamawiający opisuje przedmiot zamówienia za pomocą cech technicznych

i jakościowych, z zachowaniem Polskich Norm przenoszących normy europejskie lub norm

innych państw członkowskich Europejskiego Obszaru Gospodarczego przenoszących te

normy, zgodnie zaś z art. 30 ust. 4 Pzp, opisując przedmiot zamówienia za pomocą m .in.

norm, o których mowa w ust. 1, zamawiający jest obowiązany wskazać, że dopuszcza

rozwiązania równoważne opisywanym. Zatem wskazując w treści specyfikacji, z

naruszeniem art. 30 ust. 1 i ust. 4 Pzp, że parametry użytego rękawa muszą spełniać

wymagania normy PN-EN 13566 (na dzień wnoszenia odwołania przez normę PN-EN ISO

11296), a jednocześnie wskazując wartości wybranych parametrów rękawa, które to wartości

dalece wykraczają poza wymogi wynikające z ww. normy, zamawiający doprowadził do

niezgodnego z prawem wyeliminowania z postępowania potencjalnych wykonawców, w tym

odwołującego, którzy stosują rękawy o parametrach wymaganych przez normę PN-EN

13566 (na dzień wnoszenia odwołania przez normę PN-EN ISO 11296), a nie o parametrach

wyższych, przy czym, z punktu widzenia prawidłowego wykonania zadania publicznego i

osiągnięcia jego celu, wymóg udokumentowania parametrów wyższych niż wymagane ww.

normą należy uznać za wygórowany i zbędny;

b) zamawiający wskazał wśród wymagań, jakie musi spełniać rękaw, właściwość nie objętą

normą PN-EN ISO 11296-4, mającą zastosowanie do przewodów rurowych z tworzyw

sztucznych do renowacji podziemnych bezciśnieniowych sieci kanalizacji deszczowej i

sanitarnej, tj. wskazał, że w zakresie odporności rękawa na ścieranie wymagana jest wartość

zużycia ściernego, proponowanego rękawa samonośnego po wykonaniu 100 000 cykli

badawczych zgodnie z normą PN-EN 295-3 nie większa niż 0,2 mm. Zamawiający wskazał

zatem wymóg odnoszący się do cechy technicznej (odporność na ścieranie), jaka w

przypadku przewodów rurowych z tworzyw sztucznych - a takie są objęte zakresem

niniejszego zamówienia - nie podlega badaniom, gdyż wskazany ww. wymóg wynika z

normy PN-EN 295-3:1999 „Rury i kształtki kamionkowe i ich połączenia w sieci drenażowej i

kanalizacyjnej. Metody badań", dotyczącej przewodów rurowych kamionkowych, i

niewskazanej w pkt. 10 STWiORB zatytułowanym „Dokumenty odniesienia". Powyższe

stanowi o naruszeniu art. 30 ust. 1 i ust. 4 Pzp gdyż zamawiający w sposób niezgodny z

prawem postawił potencjalnym wykonawcom wymóg techniczny nieznajdujący podstawy w

żadnej z norm, za pomocą których został opisany przedmiot zamówienia.

4

Odwołujący wniósł o .

1) usunięcie przez zamawiającego z pkt. 1.3. STWiORB „Zakres robót objętych

Specyfikacją Techniczną" następującego zapisu niezgodnego z przepisami Pzp:

„wykonanie przebudowy kanalizacji sanitarnej metodą bezwykopową zgodnie z

projektami technicznymi dotyczy renowacji przykanalików włączonych do kanału na

wcinkę lub trójnik wyszczególnionych na załączonych rysunkach schematycznych:

• kształtka kapeluszowa „ długa " o długości L = 5 mb - ilość zgodnie z ST 00.00 pkt.

1.3.1.-TER;

• kształtka kapeluszowa „krótka" o długości L = 1,0 mb - ilość zgodnie z ST 00.00pkt.

1.3.1.-TER."

i zastąpienie go zapisem opisującym kształtki o długości ok. 30,0 cm , tj. zgodnym z

wykonanymi dla tej inwestycji i załączonymi do specyfikacji projektami budowlanymi;

2) usunięcie przez zamawiającego z pkt. 2.2. STWiORB „Wymagania dotyczące

wykładziny do renowacji kanału" następujących zapisów niezgodnych z przepisami

PZP:

• pkt. 2.2. tiret ósme oraz szesnaste: „odporność na ścieranie - wartość zużycia

ściernego proponowanego rękawa samonośnego po wykonaniu 100 000 cykli badawczych

zgodnie z normą PN-EN 295-3 nie większa niż 0,2 mm ";

• pkt. 2.2. tiret piętnaste: „współczynnik pełzania w powietrzu określanego zgodnie z

normą PN-EN 761 - wymagana wartość nie mniejsza niż 0,75 ";

• pkt. 2.2. tiret siedemnaste: „wydłużenie rękawa przy zerwaniu - określana zgodnie z

normą PN-EN 1393 oraz PN-EN ISO 527 - 2 - minimalna wymagana wartość 8% "

i zastąpienie ich zapisami zgodnymi z wykonanymi dla tej inwestycji i załączonymi do SIWZ

projektami budowlanymi;

Do postępowania odwoławczego przystąpienia zgłosili Energopol Szczecin S.A. w

Warszawie po stronie odwołującego oraz Per Aarsleff Polska Sp. z o. o w Warszawie po

stronie zamawiającego. Przystępujący wnieśli odpowiednio o uwzględnienie i o oddalenie

odwołania.

Przed otwarciem rozprawy zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o

oddalenie odwołania.

Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas której

strony i uczestnicy podtrzymali dotychczasowe stanowiska.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

5

Odwołujący jako wykonawca, któremu postanowienia specyfikacji uniemożliwiają złożenie

oferty, jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp.

Brzmienie kwestionowanych postanowień Części III specyfikacji – STWiORB są niesporne.

Przedmiotem sporu jest ich zgodność z przepisami ustawy.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 29 ust. 2 Pzp przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który

mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Przywołany przepis wskazuje na obowiązek

obiektywnego opisu przedmiotu zamówienia, co oznacza, iż zamawiający winien unikać

stosowania wszelkich parametrów, które wskazywałyby na konkretny wyrób lub konkretnego

wykonawcę, zwłaszcza jeśli skutkiem tego następuje eliminacja innych potencjalnych

uczestników postępowania. W orzecznictwie i doktrynie przyjmuje się jednolicie, że

dokonanie opisu przedmiotu zamówienia przez wskazanie rygorystycznych wymagań,

nieuzasadnionych potrzebami zamawiającego uprawdopodabnia naruszenie uczciwej

konkurencji i jest sprzeczne z art.29 ust. 2 Pzp. Zgodnie z poglądem wyrażonym przez Izbę

w wyroku o sygn. KIO 361/10 „należy (…) odmówić zamawiającym prawa do zupełnie

dowolnego kształtowania postanowień siwz, które mogą prowadzić do nadmiernego

ograniczenia konkurencji i preferencji dla określonych wykonawców w stopniu ponad

potrzeby zamawiającego wykraczającym."

Zamawiający może obalić zarzut naruszenia art. 29 ust. 2 Pzp jeśli wykaże, że opis

przedmiotu zamówienia ma źródło w jego uzasadnionych potrzebach lub jeśli wykonawca

spełnia kwestionowane postanowienie specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Pogląd

taki jednak zawsze musi znajdować oparcie w wyraźnym wskazaniu oraz przekonywającym

uzasadnieniu tych potrzeb.

Izba uznała, że opis przedmiotu zamówienia znajduje uzasadnienie w potrzebach

zamawiającego i nie stanowi ograniczenia zasad uczciwej konkurencji.

Odwołujący, w odniesieniu do pierwszego zarzutu, nie kwestionował, że prawidłowa

realizacja przedmiotu zamówienia wymaga kształtki kapeluszowej „długiej" o długości L =

5mb oraz kształtki kapeluszowej „krótkiej" o długości L = 1,0 mb. Nie wskazał też, ani nie

uprawdopodobnił, że prawidłowa realizacja przedmiotu zamówienia jest możliwa przy użyciu

kształtek kapeluszowych o długości do 30 cm. Zatem opis przedmiotu zamówienia w tej

mierze jest obiektywnie uzasadniony uwarunkowaniami zamawiającego – położeniem złącz

kanalizacyjnych w różnych odległościach od punktu włączenia do kolektora zbiorczego (od

6

32 do 600 cm), przesunięciami na złączach przykanalików oraz koniecznością ograniczenia

się do remontu pasa drogowego z racji braku zgód użytkowników i właścicieli przyległych

nieruchomości w momencie wszczęcia postępowania. Odwołujący przywołanych

uwarunkowań zamawiającego nie podważył skutecznie – twierdząc całkowicie gołosłownie -

że te i inne powoływane w toku rozprawy przyczyny opisują stan kanalizacji w wielu polskich

miastach. Uznał również odwołujący, że przywoływane uwarunkowania winny być opisane w

dokumentacji postępowania.

Wbrew twierdzeniom odwołującego zamawiający nie jest zobowiązany do tego, aby w treści

specyfikacji wskazywać przyczyny, dla których wymaga rozwiązań niestandardowych.

Wystarczające jest, że uzasadnienie takie rzeczywiście istnieje i w sposób przekonujący oraz

umotywowany zostanie przedstawione w toku rozprawy.

Nie można też pominąć, że rzeczywistą przeszkodą dla odwołującego nie jest wymaganie

przez zamawiającego wykonania przedmiotu zamówienia z zastosowaniem kształtek

kapeluszowych „długiej" o długości L = 5mb oraz „krótkiej" o długości L = 1,0 mb. Jest nim

natomiast brak odpowiedniego sprzętu. Na rozprawie odwołujący oświadczył nawet, że skoro

dotychczas takich realizacji nie wykonywał, uzyskanie wymaganego sprzętu wiązałoby się z

kosztami. Już to oczywiste twierdzenie wskazuje na nietrafność zarzutu odwołania. Z

samego faktu, że opis przedmiotu zamówienia nie jest tak samo “wygodny” poszczególnym

wykonawcom lub jego wykonanie wiązałoby się z koniecznością poczynienia dodatkowych

nakładów finansowych, inwestycji w sprzęt, nie jest tożsame z ograniczeniem uczciwej

konkurencji przez zamawiającego.

Racjonalne oraz uzasadnione okazały się również wymagania zamawiającego dotyczące

wartości współczynników pełzania w powietrzu i wydłużenia rękawa przy zerwaniu, oraz

zastosowanie współczynnika odporności na ścieranie, który niespornie nie został ujęty w

normie PN-EN ISO11296-4. Przede wszystkim, wynikający z art. 30 ust. 1 Pzp obowiązek

opisu przedmiotu zamówienia z zachowaniem stosownych norm, nie oznacza zakazu

ustalenia współczynników o wyższych wartościach lub dodatkowych współczynników, niż

wynikające z normy. Ustalony w art. 30 ust. 4 Pzp wymóg dopuszczenia rozwiązań

równoważnych opisanym zgodnie z art. 30 ust. 1 Pzp nie oznacza też, w konsekwencji,

konieczności dopuszczenia rozwiązań równoważnych w stosunku do opisanych normą, lecz

rozwiązań równoważnych w stosunku do rozwiązań opisanych przy zachowaniu norm.

Obowiązuje przepisy nie dają podstaw do konstatacji przeciwnej. Zachowanie norm przy

opisie przedmiotu zamówienia oznacza, w ocenie Izby, obowiązek utrzymania standardów

wynikających z norm właściwych ze względu na przedmiot zamówienia – wymogów

materiałowych, jakościowych, technologicznych i innych - na poziomie nie gorszym, niż

wynikający z normy. Zastosowanie w opisie przedmiotu zamówienia współczynników innych,

7

niż zawarte w normie lub współczynników na poziomie wyższym, podlega ocenie według

reguł dotyczących opisu przedmiotu zamówienia.

Izba uznała za wiarygodne stanowisko zamawiającego co niekorzystnych warunków

gruntowo-wodnych oraz stanu kanalizacji mających wpływ na trwałość rękawa

termoutwardzalnego oraz jego samonośność. Wobec powyższego nie dopatrzyła się

podstaw do tego, aby odmówić zamawiającemu, który na realizację zamówienia uzyskał

dofinansowanie zw ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko, Priorytet I –

Gospodarka Wodnościekowa, prawa do ustalenia współczynników opisujących sztywność

rękawa na poziomie umożliwiającym bezawaryjność instalacji w całym wymaganym okresie

trwałości.

Powyższe jest wystarczające dla uznania, że zarzut naruszenia art. 29 ust. 2 i art. 7 ust. 1

Pzp nie znalazły potwierdzenia.

Odwołanie podlega oddaleniu również i z tego względu, że wyniki postępowania

dowodowego nie dały podstaw do przyjęcia, że istnieje jeden potencjalny wykonawca

zamówienia – przystępujący po stronie zamawiającego. Istotne dla sprawy jest oświadczenie

zamawiającego i przystępującego, któremu odwołujący nie zaprzeczył, że w poprzednio

prowadzonym postępowaniu, które zostało unieważnione na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1

Pzp, zamawiający opisał przedmiot zamówienia za pomocą takich samych współczynników.

W postępowaniu tym złożono trzy oferty. Ofertę złożył również odwołujący wraz z

podmiotami austriackimi. Obecnie z samego faktu, że odwołujący nie może samodzielnie

ubiegać się o udzielenie zamówienia nie należy wywodzić skutku w postaci naruszenia przez

zamawiającego przepisów ustawy, skoro niewątpliwie na rynku polskim i europejskim są

obecni wykonawcy, którzy są w stanie spełnić wymagania zamawiającego przewyższający

standard wynikający z normy PN-EN ISO 11296-4.

Na podstawie dokumentów złożonych przez przystępującego Izba ustaliła, że długość

kształtek kapeluszowych nie eliminuje z udziału w postępowaniu wszystkich wykonawców

działających w tym obszarze rynku. Istnieją co najmniej dwa podmioty które wykonały

kształtki kapeluszowe o długości, co najmniej 1m. A skoro technologicznie – czemu

odwołujący nie zaprzeczył – po przekroczeniu długości 1 m długość kształtki dla sposobu jej

wykonania nie ma znaczenia, uznać należy, że wymóg wykonania kształtek o długości 5m

nie jest przeszkodą dla zachowania konkurencyjności postępowania.

Wyrażone oceny zapadły, stosownie do art. 192 ust. 7 Pzp, ściśle w granicach zarzutów

odwołania badanych osobno – odwołujący nie zarzucał naruszenia art. 29 ust. 2 i art. 7 Pzp

przez łączne ustalenie kwestionowanych wymagań. Zarzut naruszenia przepisów ustawy

przez wymaganie współczynnika w zakresie odporności rękawa na ścieranie, którego okres

8

badania i uzyskania wyniku przekracza czas przewidziany na złożenie oferty został

podniesiony na rozprawie i nie mógł zostać zbadany.

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła jak w pkt 1 sentencji, na

podstawie arie t. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp. O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

Pzp, uwzględniając koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego oraz koszty związane

z dojazdem na posiedzenie, zgodnie z § 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia

15 marca 2010r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz

rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz.

238).

Przewodniczący:

.................................

9