KIO 1470/11

Sygn. akt: KIO 1470/11

WYROK

z dnia 26 lipca 2011 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Katarzyna Brzeska

Protokolant: Paweł Nowosielski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 lipca 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego w

dniu 11 lipca 2011 r. przez Sezam – Instal P. Cecuga i R. Cecuga sp. j., ul. Cygana 1, 45-

131 Opole w postępowaniu prowadzonym przez Przedsiębiorstwo Wodociągów i

Kanalizacji Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej, ul. Powstańców 13, 41-300

Dąbrowa Górnicza

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu modyfikację odpowiednich

zapisów ogłoszenia oraz SIWZ w sposób wskazany w uzasadnieniu orzeczenia.

Ponadto nakazuje Zamawiającemu uwzględnienie konsekwencji ww. zmian w

pozostałych postanowieniach ogłoszenia oraz SIWZ wraz z załącznikami.

2. Kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o.

z siedzibą w Dąbrowie Górniczej, ul. Powstańców 13, 41-300 Dąbrowa Górnicza i:

1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr.

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Sezam – Instal

P. Cecuga i R. Cecuga sp. j., ul. Cygana 1, 45-131 Opole tytułem wpisu od

odwołania,

2) zasądza od Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. z siedzibą

w Dąbrowie Górniczej, ul. Powstańców 13, 41-300 Dąbrowa Górnicza na

rzecz Sezam – Instal P. Cecuga i R. Cecuga sp. j., ul. Cygana 1, 45-131 Opole

1

kwotę 18 600 zł 00 gr. (słownie: osiemnaście tysięcy złotych sześćset złotych)

stanowiącą tytułem wpisu i koszty strony poniesione z tytułu wpisu.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. Nr 119, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7

dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.

Przewodniczący:

……………………

2

Sygn. akt KIO 1470/11

Zamawiający – Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. z siedzibą w

Dąbrowie Górniczej, ul. Powstańców 13, 41-300 Dąbrowa Górnicza prowadzi w trybie

przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo

zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.)

(zwanej dalej również „ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na: „Zakup 2

samochodów ciśnieniowych do czyszczenia kanalizacji”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane Urzędowi Oficjalnych Publikacji

Wspólnot Europejskich w dniu 29 czerwca 2011 r. oraz opublikowane w Dzienniku

Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 1 lipca 2011 r. pod numerem 2011/S 124-206280.

Wykonawca Sezam – Instal P. Cecuga i R. Cecuga sp. j., ul. Cygana 1, 45-131 Opole

w dniu 11 lipca 2011 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej za

pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej) złożył odwołanie wobec treści ogłoszenia

o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu naruszenie następujących

przepisów ustawy:

- art. 36 ust. 1 pkt 16 i art. 7 ust 1 ustawy Pzp w zw. z art. 14 i 139 ustawy Pzp i art. 3531 KC

oraz art. 29 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 2 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zawarcie we wzorze

formularza oferty i wzorze umowy postanowień zmuszających wykonawcę do nabycia od

Zamawiającego używanego 10-letniego samochodu ciśnieniowego Kaiser Aquastar oraz do

zaoferowania ceny za ww. samochód używany (nie znając jego stanu technicznego, stopnia

zużycia, itp.);

- art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 91 ust 2 i 3 ustawy Pzp oraz art. 2 pkt 1 ustawy Pzp

poprzez sformułowanie w pkt. 17.1.1 cz. I SIWZ swoistego kryterium oceny ofert

odnoszącego się do poszczególnych elementów składowych zamówienia (samochodów

ciśnieniowych), jak też do ceny oferowanej za nabycie od zamawiającego używanego

samochodu ciśnieniowego Kaiser Aquastar a co za tym idzie niezgodność pomiędzy treścią

ogłoszenia o zamówieniu a treścią SIWZ;

- art. 7 ust 1 art. 29 ust i i 2 ustawy Pzp poprzez sformułowanie opisu przedmiotu

zamówienia – wymagań odnośnie: pomp wysokociśnieniowych, kąta obrotu dla obrotowego

bębna z wysuwanym wysięgnikiem teleskopowym z wężem ssącym, jednostopniowości

systemu odzysku wody, miejsca montażu obrotowego filtra bębnowego oraz dodatkowych

3

elementów płuczących obrotowy filtr bębnowy w sposób niejednoznaczny oraz taki, który

mógłby utrudnić uczciwą konkurencję;

- art. 29 ust 1 2 i 3 ustawy Pzp poprzez sformułowanie opisu przedmiotu zamówienia -

wymagań odnośnie pomp i silników hydraulicznych oraz sprężynowych pachołków z

lampami LED z bezpodstawnym użyciem nazw konkretnych marek i brakiem określenia „lub

równoważny"

- art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 4 oraz art. 29 ust. 2 ustawy Pzp poprzez

sformułowanie szczegółowych wymagań odnośnie terminu realizacji zamówienia w sposób

utrudniający uczciwą konkurencję oraz sprzeczny z treścią pkt II.3 Ogłoszenia o zamówieniu;

- art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp w zw. z art. 140 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 38 ust. 4

ustawy Pzp i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zawarcie we wzorze umowy postanowienia

przyznającego Zamawiającemu możliwość jednostronnego wprowadzania drobnych zmian i

korekt do Opisu przedmiotu zamówienia na etapie realizacji zamówienia (tj. już po zawarciu

umowy w sprawie zamówienia publicznego).

W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o:

- Nakazanie Zamawiającemu:

• zmiany dotychczasowych punktów 1.2.1 12 2 1 2 3 i 1 2 4 cz I SIWZ i nadanie im

następującej treści: 1.2.1 Dostawa samochodu ciśnieniowego (ssąco płuczącego) do

czyszczenia kanalizacji o dopuszczalnej masie całkowitej 18 ton (samochód nr 1) wraz z

przeszkoleniem pracowników Zamawiającego w zakresie pełnej obsługi i eksploatacji

samochodu nr 1 nastąpi w terminie: ... dni (podaje Oferent), lecz nie więcej niż 240 dni od

dnia zawarcia Umowy. 1.2.2 Dostawa samochodu ciśnieniowego (ssąco płuczącego) do

czyszczenia kanalizacji o dopuszczalnej masie całkowitej 26 ton (samochód nr 2) wraz z

przeszkoleniem pracowników Zamawiającego w zakresie pełnej obsługi i eksploatacji

samochodu nr 2 nastąpi w terminie: ... dni (podaje Oferent), lecz nie więcej niż 240 dni od

dnia zawarcia Umowy. 1.2.3 (skreślony); 1.2.4 (skreślony), a co za tym idzie dokonanie

odpowiednich modyfikacji wzoru umowy oraz korespondujących z nimi postanowień SIWZ, w

tym wzoru formularza oferty;

• zmiany dotychczasowego punktu 17.1.1.1 cz. I SIWZ i nadanie mu następującej treści:

„Zamawiający wybierze jako najkorzystniejszą ofertę z ceną za wykonanie przedmiotu

zamówienia";

• zmiany dotychczasowego punktu 17.1.1.2 cz. I SIWZ i nadanie następującej treści: „Jeżeli

w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w którym jedynym kryterium ofert jest cena, nie

można dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej ze względu na to, że zostały złożone oferty

o takiej samej cenie, zamawiający wzywa wykonawców, którzy złożyli te oferty, do złożenia

w terminie określonym przez zamawiającego ofert dodatkowych";

4

• zmiany dotychczasowego pkt. 3.1.1.3 ppkt 4 cz. II SIWZ oraz pkt 2.1.3 ppkt 4 załącznika nr

1 do Umowy i nadanie mu następującego brzmienia: „Obrotowy bęben do nawijania węża

ssącego. Obracany o kąt min. 180 stopni wysuwany wysięgnik teleskopowy. Wąż ssący

podnoszony i opuszczany hydraulicznie na wysięgniku o długości min. 1 m. io węża ssącego

obracane hydraulicznie";

• zmiany dotychczasowego punktu 3.1.1.4 ppkt 1 cz. II SIWZ oraz pkt 2.1.4 ppkt 1 załącznika

nr 1 do Umowy i nadanie mu następującego brzmienia: „Pompa wysokociśnieniowa o

wydatku nie mniejszym niż 220 l/min i maksymalnym ciśnieniu roboczym 200 bar lub

wyższym";

• zmiany dotychczasowego punktu 3.1.1.4 ppkt 4 cz. II SIWZ oraz pkt 2.1.4 ppkt 4 wzoru

załącznika nr 1 do Umowy i nadanie mu następującego brzmienia: „Wąż ciśnieniowy o

średnicy min. NW 25 i długości 120 m, zamontowany na bębnie wykonanym w całości ze

stali nierdzewnej. Napęd hydrauliczny bębna z płynną regulacją prędkości pracy. Kąt obrotu

ramienia 180° ";

• zmiany dotychczasowego punktu 3.1.1.5 ppkt 1 cz. II SIWZ oraz pkt 2.1.5 ppkt 1 wzoru

załącznika nr 1 do Umowy i nadanie mu następującego brzmienia: „System odzysku wody

zapewniający ciągłą pracę urządzenia";

• zmiany dotychczasowego punktu 3.1.1.5 ppkt 3 cz. II SIWZ oraz pkt 2.1.5 ppkt 3 wzoru

załącznika nr 1 do Umowy i nadanie mu następującego brzmienia: „Obrotowy filtr bębnowy o

stopniu oczyszczania frakcji 0,5 mm, zamontowany wewnątrz zbiornika";

• zmiany dotychczasowego punktu 3.1.1.5 ppkt 4 cz. II SIWZ oraz pkt 2.1.5 ppkt 3 wzoru

załącznika nr 1 do Umowy i nadanie mu następującego brzmienia: „System płukania i

samooczyszczania filtra bębnowego";

• zmiany dotychczasowego punktu 3.1.1.6 ppkt 9 cz. II SIWZ oraz pkt 2.1.6 ppkt 6 wzoru

załącznika nr 1 do Umowy i nadanie mu następującego brzmienia: „Pompy oraz silniki

hydrauliczne zabudowy";

• zmiany dotychczasowego punktu 3.1.1.6 ppkt 20 cz. II SIWZ oraz pkt 2.1.6 ppkt 20 wzoru

załącznika nr 1 do Umowy i nadanie mu następującego brzmienia: „Zastaw sprężynowych

pachołków z lampami LED - 3 kpi.";

• zmiany dotychczasowego punktu 3.1.2.2 ppkt 1 lit. h) cz. II SIWZ oraz pkt 2.1.2 ppkt 1 lit h)

wzoru załącznika nr 1 do Umowy i nadanie mu następującego brzmienia: „Zbiornik

wyposażony w funkcję umożliwiającą pol

np. rura przelewowa albo zawór przelewowy w ścianie działowej albo ruchoma przegroda lub

inne rozwiązanie równoważne umożliwiające zrealizowanie żądanej funkcji)";

• zmiany dotychczasowego punktu 3.1.2.3 ppkt 5 cz. II SIWZ oraz pkt 2.1.3 ppkt 5 wzoru

załącznika nr 1 do Umowy i nadanie mu następującego brzmienia: „Obrotowy bęben z

wysuwanym wysięgnikiem teleskopowym z wężem ssącym. Napęd bębna z wysięgnikiem -

5

hydrauliczny. Kąt obrotu wysięgnika min. 180 stopni. Zasięg pracy wysięgnika - min. 2,80 m

od osi podłużnej pojazdu";

• zmiany dotychczasowego punktu 3.1.2.4 ppkt 1 cz. II SIWZ oraz pkt 2.1.4 ppkt 1 wzoru

załącznika nr 1 do Umowy i nadanie mu następującego brzmienia: „Pompa

wysokociśnieniowa o wydatku nie mniejszym niż 500 l/nim i max. ciśnieniu roboczym 200 bar

lub wyższym";

• zmiany dotychczasowego punktu 3.1.2.4 ppkt 4 cz. II SIWZ oraz pkt 2.1.4 ppkt 4 wzoru

załącznika nr 1 do Umowy i nadanie mu następującego brzmienia: „Wąż ciśnieniowy

długości 150 m, NW 32 mm termoplastyczny". • zmiany dotychczasowego punktu 3.1.2.5

ppkt 1 cz. II SIWZ oraz pkt 2.1.5 ppkt 1 wzoru załącznika nr 1 do Umowy i nadanie mu

następującego brzmienia: „System odzysku wody zapewniający ciągłą pracę urządzenia.

Obrotowy filtr bębnowy o stopniu oczyszczania frakcji 0,5 mm, zamontowany wewnątrz

zbiornika";

• zmiany dotychczasowego punktu 3.1.2.5 ppkt 3 cz. II SIWZ oraz pkt 2.1.5 ppkt 3 wzoru

załącznika nr 1 do Umowy i nadanie mu następującego brzmienia: „System płukania i

samooczyszczania filtra bębnowego";

• zmiany dotychczasowego punktu 3.1.2.6 ppkt 5 cz. II SIWZ oraz pkt 2.2.6 ppkt 5 wzoru

załącznika nr 1 do Umowy i nadanie mu następującego brzmienia: „Pompy oraz silniki

hydrauliczne zabudowy";

• zmiany dotychczasowego punktu 3.1.2.6 ppkt 19 cz. II SIWZ oraz pkt 2.2.6 ppkt 19 wzoru

załącznika nr 1 do Umowy i nadanie mu następującego brzmienia: „Zastaw sprężynowych

pachołków z lampami LED - 3 kpi.";

• wykreślenia w całości § 3 ust. 3 wzoru umowy oraz pkt. 3.2.3 cz. II SIWZ;

• wykreślenia § 4 ust. 4 wzoru umowy w całości, a co za tym idzie dokonanie odpowiednich

modyfikacji § 5, § 6 wzoru umowy oraz korespondujących z nimi postanowień SIWZ, w tym

wzoru formularza oferty;

II. Zasądzenie od Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym

zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu (wg rachunków, które

zostaną przedłożone na posiedzeniu bądź rozprawie).

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz

postanowienia SIWZ, jak również oświadczenia i stanowiska stron postępowania

złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:

Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych

oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Ze względu

6

na brak przesłanek uzasadniających odrzucenie odwołania Izba przeprowadziła rozprawę

merytorycznie je rozpoznając.

Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania

ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Izba ustaliła również, że wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym

miało miejsce w dniu 13 lipca 2011 r. poprzez:

- umieszczenie wezwania do postępowania odwoławczego na stronie internetowej

Zamawiającego,

- poprzez wysłanie do wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia: Dobrowolski

Sp. z o.o.

W terminie przewidzianym ustawą Pzp do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej nie

wpłynęło przystąpienie do postępowania odwoławczego zarówno po stronie Zamawiającego jak i

Odwołującego.

Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na

podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

Ponadto Izba ustaliła, że Specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawierała,

między innymi następujące postanowienia:

Pkt 1.2 „Termin realizacji zamówienia”:

1.2.1. Dostawa samochodu ciśnieniowego (ssąco-płuczącego) do czyszczenia kanalizacji o

dopuszczalnej masie całkowitej 18 ton (samochód nr 1) nastąpi w terminie:

Do ……dni (podaje oferent, lecz nie więcej niż 120 dni od dnia zawarcia umowy

1.2.2 Przeszkolenie pracowników Zamawiającego w zakresie pełnej obsługi i eksploatacji

samochodu nr 1 nastąpi w terminie do 60 dni od dnia dostarczenia samochodu nr 1 do

siedziby Zamawiającego wraz z kompletem dokumentacji.

1.2.3 Dostawa samochodu ciśnieniowego (ssąco-płuczącego) do czyszczenia kanalizacji o

dopuszczalnej masie całkowitej 26 ton (samochód nr 2) nastąpi w terminie:

Do…… dni (podaje oferent), lecz nie więcej niż 180 dni od dnia zawarcia umowy

1.2.4 Przeszkolenie pracowników Zamawiającego w zakresie pełnej obsługi i eksploatacji

samochodu nr 2 nastąpi w terminie do 60 dni od dnia dostarczenia samochodu nr 2 do

siedziby Zamawiającego wraz z kompletem dokumentacji

Pkt 17”Kryteria oceny ofert”

17.1 Kryteria i ich wagi: Oferty złożone w postępowaniu o udzielenie zamówienia będą

oceniane według kryteriów podanych poniżej.

17.1.1 Cena – 100%

7

17.1.1.1 Cena za zakup i dostawę samochodu nr 1 wraz z przeszkoleniem pracowników

wytypowanych po stronie Zamawiającego – 50% ceny.

Do oceny ofert brana będzie cena brutto za wykonanie całości zadania t.j. wszystkich prac

opisanych w SIWZ pkt 1.6.1 wykonanych w całym okresie obowiązywania umowy

- najniższa cena otrzyma max. Ilość pkt, t.j. 5

- najwyższa cena otrzyma min ilość pkt, t.j. 1,

- pozostałe oferowane wartości otrzymają proporcjonalną ilość punktów.

17.1.1.2 Cena za zakup i dostawę do siedziby Zamawiającego samochodu nr 2 wraz z

przeszkoleniem pracowników wytypowanych po stronie Zamawiającego pomniejszona o

wartość samochodu ssąco-płuczącego posiadanego przez Zamawiającego – 50%

Do oceny ofert brana będzie cena brutto za wykonanie całości zadania t.j. wszystkich prac

opisanych w SIWZ pkt 1.6.2 wykonanych w całym okresie obowiązywania umowy

- najniższa cena otrzyma max. Ilość pkt, t.j. 5

- najwyższa cena otrzyma min ilość pkt, t.j. 1,

- pozostałe oferowane wartości otrzymają proporcjonalną ilość punktów.

Zamawiający wybierze ofertę najkorzystniejszą z największą ilością punktów na podstawie

ww. kryterium oceny ofert.

Specyfikacja Istotnych warunków zamówienia – cz. II – część techniczna:

Pkt 3.1.1.3 ppkt 4 „Układ ssania” – Obrotowy bęben z wysuwanym wysięgnikiem

teleskopowym z wężem ssącym. Obracany o kąt min. 300 wysięgnik z wężem ssącym. Wąż

ssący podnoszony i opuszczany hydraulicznie na wysięgniku o długości min 1 m. Zwijadło

węża ssącego obracane hydraulicznie.

Pkt 3.1.1.4 ppkt 1 i 4 „Układ wysokociśnieniowy”:

- pompa wysokociśnieniowa – typ przemiennik ciśnienia – o wydatku nie mniejszym niż 220

l/min i ciśnieniu roboczym 200 bar.

- Wąż ciśnieniowy o średnicy min. NW 25 i długości 120 m, termoplastyczny ESH-250 marki

CanalJet, zamontowany na bębnie wykonanym w całości ze stali nierdzewnej. Napęd

hydrauliczny bębna z płynną regulacją prędkości pracy. Kąt obrotu ramienia 180 st.

Pkt 3.1.1.5 „Odzysk wody” ppkt 1 i ppkt 9 i ppkt 20 – jednostopniowy system odzysku wody

zapewniający ciągłą pracę urządzenia, oraz pompy oraz silniki hydrauliczne zabudowy marki

Parker, zestaw sprężynowych pachołków z lampami LED marki Lifton Polska Sp. J. – 3 kpl.

Pkt 3.1.2.2 „Nadbudowa” 1. Zbiornik – ppkt h) zbiornik wyposażony w obrotową ścianę

działową (przegrodę) otwieraną i zamykaną hydraulicznie, uszczelnianą pneumatycznie,

nieprzesuwaną.

8

Pkt 3.1.2.3 „Układ ssania”, ppkt 5 – Obrotowy bęben z wysuwanym wysięgnikiem

teleskopowym z wężem ssącym. Napęd bębna z wysięgnikiem – hydrauliczny. Kąt obrotu

wysięgnika min. 300 st. Zasięg pracy wysięgnika min. 280 m od osi podłużnej pojazdu.

Pkt 3.1.2.4 „Układ wysokociśnieniowy”, ppkt 1 – pompa wysokociśnieniowa – typ

przemiennik ciśnienia o napędzie hydraulicznym – o wydatku nie mniejszym 500 l/min i

maksymalnym ciśnieniu roboczym min. 200 bar, ppkt 4 – wąż ciśnieniowy długości 150 m,

NW 32 mm termoplastyczny ESH – 250 marki CanalJet.

Pkt 3.1.2.5. „Odzysk wody”, ppkt 1 – jednostopniowy system odzysku wody zapewniający

ciągłą pracę urządzenia. Obrotowy filtr bębnowy (szczelinowy) o stopniu oczyszczania frakcji

0,5 mm umiejscowiony wewnątrz zbiornika w jego przedniej części, ppkt 3 – dodatkowe

elementy płuczące filtr: a) wysokim ciśnieniem (min. 190 bar) podczas pracy urządzenia bez

konieczności stosowania mechanicznego czyszczenia filtrów, b) niskim ciśnieniem o dużej

wydajności (min. 250 l/min.) podczas pracy urządzenia.

Pkt 3.1.2.6. „Inne wymagania”, ppkt 5 – pompy oraz silniki hydrauliczne marki Parker, ppkt

19 – Zestaw sprężynowych pachołków z lampami LED marki Lifton Polska Sp. J. – 3 kpl.

Załącznik nr 1 do SIWZ „Deklarujemy”:

1. Wykonanie całości zadania za ostatecznym wynagrodzeniem w wysokości:

Netto ………….zł słownie ……………………………………………………………

Brutto …………zł słownie ……………………………………………………………

W tym:

1.1 cena za dostawę samochodu nr 1 wraz z przeszkoleniem pracowników

wytypowanych po stronie Zamawiającego:

Netto ………….zł słownie ……………………………………………………………

Brutto …………zł słownie ……………………………………………………………

1.2 cena za samochód nr 2 wraz z przeszkoleniem pracowników wytypowanych po

stronie Zamawiającego:

Netto ………….zł słownie ……………………………………………………………

Brutto …………zł słownie ……………………………………………………………

1.3. cena za podany przez Zamawiającego samochód zabudowany urządzeniem ssąco-

płuczącym Kaiser Aquastar, marki i typu Mercedes – Benz 2648 o nr

VINWDB9501431K587969, rok produkcji – 2001 i nr rejestracyjnym SD10301.

Netto ………….zł słownie ……………………………………………………………

Brutto …………zł słownie ……………………………………………………………

9

1.4 cena za dostawę samochodu nr 2 wraz z przeszkoleniem pracowników wytypowanych

po stronie Zamawiającego pomniejszona o wartość posiadanego przez Zamawiającego

samochodu zabudowanego urządzeniem ssąco-płuczącym Kaiser Aquastar, marki i typu

Mercedes – Benz 2648 o nr VINWDB9501431K587969, rok produkcji – 2001 i nr

rejestracyjnym SD10301.

Netto ………….zł słownie ……………………………………………………………

Brutto …………zł słownie ……………………………………………………………

Wzór umowy:

§ 3 Obowiązki i prawa stron, ust. 3 w czasie wstępnego odbioru technicznego, Zamawiający,

po konsultacji z dostawcą, zastrzega sobie możliwość wprowadzenia drobnych zmian i

korekt do warunków technicznych wykonania prac zawartych w załączniku nr 1 do umowy.

§ 4 Warunki odbioru i realizacji umowy, ust. 4 odbiór każdego z samochodów nastąpi w

dwóch etapach:

4.1. po dostawie samochodu przez dostawcę do siedziby Zamawiającego wraz z kompletem

dokumentacji – z ww. czynności zostanie spisany protokół odbioru częściowego zadania,

który nastąpi w terminie do 3 dni, licząc od dnia dostawy.

4.2. po przeszkoleniu pracowników po stronie Zamawiającego w zakresie pełnej obsługi i

eksploatacji samochodu – z ww. czynności zostanie spisany protokół odbioru końcowego

zadania.

Ponadto Zamawiający na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron złożył odpowiedź

na odwołanie, wskazując iż uwzględnił część zarzutów podniesionych w odwołaniu i dokonał

częściowej modyfikacji SIWZ w następującym zakresie: co do zarzutów zawartych w

odwołaniu dotyczących sformułowania opisu przedmiotu zamówienia tj. wymagań odnośnie

pomp i silników hydraulicznych oraz sprężynowych pachołków z lampami LED, w pkt 3.1.1.4

ppkt 4 został dodany zapis „lub równoważny, wyprodukowany w Unii Europejskiej”. Ponadto

w pkt 3.1.1.6 ppkt 9 zostało dodane „lub równoważne wyprodukowane w Unii Europejskiej”

(inne wymagania pompy i silniki hydrauliczne), w pkt 3.1.1.6 ppkt 20 zestaw sprężynowych

pachołków został wykreślony w całości przez zamawiającego, pkt 3.1.2.4 ppkt 4 wąż

ciśnieniowy zostało dodane sformułowanie „lub równoważny, wyprodukowany w Unii

Europejskiej”, pkt 3.1.2.6 ppkt 5 pompy oraz silniki hydrauliczne zostało dodane

sformułowanie „lub równoważne, wyprodukowane w Unii Europejskiej” oraz w pkt 3.1.2.6

ppkt 19 zestaw sprężynowych pachołków został wykreślony. Ponadto par. 3 ust. 3 wzoru

umowy zamawiający w całości wykreślił.

Odwołujący zaś w odpowiedzi na stanowisko Zamawiającego oświadczył, iż nie cofa

żadnego z zarzutów, dokonana modyfikacja po wniesionym odwołaniu stanowi stanowisko

10

Zamawiającego w niniejszej sprawie a zarzuty odwołania powinny być badane przez Izbę na

moment wniesienia odwołania.

Izba uznała mając powyższe na względzie, iż należy skierować sprawę na rozprawę,

celem merytorycznego jej rozpoznania.

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia

i stanowiska stron przedstawione podczas rozprawy, Izba uznała, iż odwołanie jest zasadne

i zasługuje na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności Izba rozpatrzyła zarzut dotyczący naruszenia art. 36 ust. 1 pkt

16 i art. 7 ust 1 ustawy Pzp w zw. z art. 14 i 139 ustawy Pzp i art. 3531 KC oraz art. 29 ust. 1

ustawy Pzp w zw. z art. 2 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zawarcie we wzorze formularza oferty i

wzorze umowy postanowień zmuszających wykonawcę do nabycia od Zamawiającego

używanego 10-letniego samochodu ciśnieniowego Kaiser Aquastar oraz do zaoferowania

ceny za ww. samochód używany. Izba zważyła, co następuje:

Izba ustaliła, że w świetle § 3 (obowiązki i prawa stron) ust. 1 wzoru umowy

Zamawiający przewidział, że jako częściowe rozliczenie zakupu towaru, przekaże dostawcy

aktualnie posiadany samochód zabudowany urządzeniem ssąco-płuczącym Kaiser

Aquastar, marki i typu Mercedes – Benz 2648 o nr VINWDB9501431K587969, rok produkcji

– 2001 o numerze rejestracyjnym SD10301.

Ponadto w załączniku nr 1 do SIWZ Zamawiający zawarł następujące postanowienia:

„Deklarujemy”:

1. Wykonanie całości zadania za ostatecznym wynagrodzeniem w wysokości:

Netto ………….zł słownie ……………………………………………………………

Brutto …………zł słownie ……………………………………………………………

W tym:

1.1 cena za dostawę samochodu nr 1 wraz z przeszkoleniem pracowników

wytypowanych po stronie Zamawiającego:

Netto ………….zł słownie ……………………………………………………………

Brutto …………zł słownie ……………………………………………………………

1.2 cena za samochód nr 2 wraz z przeszkoleniem pracowników wytypowanych po

stronie Zamawiającego:

Netto ………….zł słownie ……………………………………………………………

Brutto …………zł słownie ……………………………………………………………

1.3. cena za podany przez Zamawiającego samochód zabudowany urządzeniem ssąco-

płuczącym Kaiser Aquastar, marki i typu Mercedes – Benz 2648 o numerze

VINWDB9501431K587969, rok produkcji – 2001 o numerze rejestracyjnym SD10301.

Netto ………….zł słownie ……………………………………………………………

11

Brutto …………zł słownie ……………………………………………………………

1.4 cena za dostawę samochodu nr 2 wraz z przeszkoleniem pracowników wytypowanych

po stronie Zamawiającego pomniejszona o wartość posiadanego przez Zamawiającego

samochodu zabudowanego urządzeniem ssąco-płuczącym Kaiser Aquastar, marki i typu

Mercedes – Benz 2648 o nr VINWDB9501431K587969, rok produkcji – 2001 o numerze

rejestracyjnym SD10301.

Netto ………….zł słownie ……………………………………………………………

Brutto …………zł słownie ……………………………………………………………

W pierwszej kolejności Izba zwróciła uwagę na definicję dostaw zawartą w art. 2 pkt 2

ustawy Pzp zgodnie z którą przez dostawę należy rozumieć nabywanie rzeczy, praw oraz

innych dóbr, w szczególności na podstawie umowy sprzedaży, dostawy najmu, dzierżawy

oraz leasingu.

Z powyższego wynika, że definicja wskazana w ustawie Prawo zamówień

publicznych eliminuje obowiązek wytworzenia rzeczy, w przeciwieństwie do definicji zawartej

w kodeksie cywilnym (art. 605 kc). Ponadto Izba zauważa również, że w świetle przytoczonej

definicji, biorąc pod uwagę, iż katalog wymienionych w niej umów (umowy sprzedaży,

dostawy, najmu, dzierżawy oraz leasingu) nie jest zamknięty należy stwierdzić, że

ustawodawca nie ograniczył stronom przyszłej umowy o zamówienie publiczne (a w

szczególności Zamawiającemu przygotowującemu postępowanie o udzielenie zamówienia)

możliwości ukształtowania stosunku prawnego odpowiednio do swoich potrzeb w taki

sposób, aby zapewniło to w przyszłości właściwą realizację przedmiotu zamówienia.

Należy zatem stwierdzić, że otwartym katalogiem umów wskazanych w definicji

dostawy ustawodawca umożliwił ukształtowanie stosunku prawnego w inny sposób niż w

oparciu o umowę sprzedaży, dostawy, najmu, dzierżawy cz też leasingu, a polegającą

chociażby na wzajemnej wymianie bez konieczności sięgania po środki pieniężne (tzw.

„umowa barterowa”) bądź też dopuszczającą częściowe rozliczenie środkami niepieniężnymi

z zastrzeżeniem jednak, że taka umowa powinna wypełniać wszystkie przesłanki zawarte w

definicji „zamówienia publicznego”.

Zgodnie z definicją „zamówienia publicznego” sformułowaną w art. 2 pkt 13 ustawy

Pzp, przez zamówienie publiczne należy rozumieć umowy odpłatne zawierane między

zamawiającym a wykonawcą, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane.

Tym samym do wskazania, że zawarcie określonej umowy cywilnoprawnej jest udzieleniem

zamówienia publicznego, konieczne jest aby umowa była odpłatna, jej stronami byli

12

zamawiający i wykonawca, zaś przedmiotem tej umowy muszą być usługi, dostawy lub

roboty budowlane.

Odnosząc się do przywołanej definicji zamówienia publicznego szczególną uwagę

zwrócić należy na odpłatność umowy o takie zamówienie. W doktrynie prawa cywilnego

przyjęto, że odpłatną czynnością prawną jest taka czynność, w której każda ze stron

uzyskuje korzyść majątkową (rozumianą zarówno jako korzyść o charakterze pieniężnym,

jak również inną korzyść majątkową w postaci świadczeń niepieniężnych). Zatem biorąc pod

uwagę definicję zamówienia publicznego należy stwierdzić, iż jest nim umowa zawierana

pomiędzy zamawiającym a wykonawcą, w wyniku której, - korzyść majątkową otrzyma

zamawiający w postaci wykonanego na jego rzecz zamówienia (usługi, dostawy lub roboty

budowlanej), jak i wykonawca, otrzymujący korzyść w postaci zapłaty lub w innej formie, nie

zawsze pieniężnej (jednak w postaci, której wartość możliwa jest do przedstawienia w

pieniądzu). Tym samym na gruncie ustawy Pzp brak jest podstaw do przyjęcia, iż

niedopuszczalnym byłoby uiszczenie wynagrodzenia wykonawcy częściowo bądź w całości

w formie niepieniężnej. Powyższe zostało również potwierdzone przez Wojewódzki Sąd

Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 30 listopada 2005 r., sygn. akt III SA/Wa

1671/05, Lex nr 239145.

Zatem, argumentacja Odwołującego, iż rozwiązanie przyjęte w SIWZ dopuszczające

formę rozliczenia w postaci przekazania używanego przez Zamawiającego pojazdu jest

niedopuszczalne na gruncie zamówień publicznych, i nie może przez Izbę być podzielone.

Umowę, której wzór Zamawiający zawarł w SIWZ, niewątpliwie cechuje odpłatność.

Przewidziano w nim, iż częściową formę zapłaty będzie stanowił posiadany przez

Zamawiającego samochód zabudowany urządzeniem ssąco-płuczącym Kaiser Aquastar,

marki i typu Mercedes – Benz, którego wartość można przedstawić w jednostkach

pieniężnych. Zatem przekazanie ww. samochodu ma być sposobem rozliczenia wzajemnych

należności pomiędzy stronami (Zamawiającym a wykonawcą), co w świetle definicji

zamówienia publicznego nie odbiera przyszłej umowie waloru odpłatności, jak również

mieści się w ramach przyjętej - ustawą Prawo zamówień publicznych - definicji dostawy.

Jednocześnie, Izba zgodziła się z argumentacją Odwołującego, iż brak w SIWZ opisu

przedmiotowego samochodu ciśnieniowego jest istotnym uchybieniem, w świetle ustawy Pzp

niemożliwym do akceptacji. Zdaniem Izby informacja co do stanu technicznego używanego

samochodu, który ma być formą rozliczenia, powinna zostać upubliczniona przez

Zamawiającego w SIWZ, stanowi ona bowiem element niezbędny wykonawcom do

prawidłowego wyliczenia ceny. Sposób obliczenia ceny natomiast zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt

12 ustawy Pzp jest obligatoryjnym elementem SIWZ. Zaniechanie Zamawiającego w tym

13

zakresie nie daje się także pogodzić z zasadą jawności postępowania oraz fundamentalną

dla systemu zamówień publicznych zasadą równości i uczciwej konkurencji. Wykonawcy

powinni wiedzieć jaki dokładnie pojazd, o jakim stanie technicznym, ma być przedmiotem

rozliczenia, biorąc pod uwagę, iż w konsekwencji zawartej z Zamawiającym umowy, nabędą

prawo własności tegoż samochodu, ale przede wszystkim dla tego, iż stan techniczny

samochodu bezpośrednio rzutuje na zaoferowaną przez wykonawców cenę.

Nie można zgodzić się również z argumentacją Zamawiającego, że zamiast opisu

przedmiotowego samochodu wystarczającym byłoby dokonanie – na indywidualną prośbę

wykonawcy – jego oględzin oraz udostępnienie przez Zamawiającego opinii. Izba zauważa,

że możliwość dokonania oględzin powinna być przewidziana w SIWZ, tak aby każdy

zainteresowany wykonawca na równych zasadach miał jednakową możliwość skorzystania z

tego uprawnienia. W konsekwencji brak informacji co stanu technicznego używanego

samochodu oraz brak jakiejkolwiek informacji o możliwości uzyskania niezbędnych dla

wyceny oferty danych stałoby w sprzeczności z zasadą zachowania uczciwej konkurencji i

równego traktowania wykonawców.

Mając powyższe na względzie Izba nakazuje Zamawiającemu dokonanie modyfikacji

SIWZ w ten sposób, aby informacja co do stanu technicznego używanego pojazdu

(samochodu zabudowanego urządzeniem ssąco-płuczącym Kaiser Aquastar, marki i typu

Mercedes – Benz) znalazła się w specyfikacji, z uwzględnieniem informacji (w SIWZ i

ogłoszeniu o zamówieniu) o możliwości dokonania oględzin w siedzibie Zamawiającego.

W następnej kolejności Izba rozpoznała zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp

w zw. z art. 91 ust 2 i 3 ustawy Pzp oraz art. 2 pkt 1 ustawy Pzp poprzez sformułowanie w

pkt. 17.1.1 cz. I SIWZ swoistego kryterium oceny ofert odnoszącego się do poszczególnych

elementów składowych zamówienia (samochodów ciśnieniowych), jak też do ceny

oferowanej za nabycie od Zamawiającego używanego samochodu ciśnieniowego Kaiser

Aquastar. Izba uznała, że powyższy zarzut częściowo potwierdził się.

Izba ustaliła, że Specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawierała, między

innymi następujące postanowienia:

Pkt 17”Kryteria oceny ofert”

17.1 Kryteria i ich wagi: Oferty złożone w postępowaniu o udzielenie zamówienia będą

oceniane według kryteriów podanych poniżej.

17.1.1 Cena – 100%

17.1.1.1 Cena za zakup i dostawę samochodu nr 1 wraz z przeszkoleniem pracowników

wytypowanych po stronie Zamawiającego – 50% ceny.

Do oceny ofert brana będzie cena brutto za wykonanie całości zadania t.j. wszystkich prac

opisanych w SIWZ pkt 1.6.1 wykonanych w całym okresie obowiązywania umowy

14

- najniższa cena otrzyma max. Ilość pkt, t.j. 5

- najwyższa cena otrzyma min ilość pkt, t.j. 1,

- pozostałe oferowane wartości otrzymają proporcjonalną ilość punktów.

17.1.1.2 Cena za zakup i dostawę do siedziby Zamawiającego samochodu nr 2 wraz z

przeszkoleniem pracowników wytypowanych po stronie Zamawiającego pomniejszona o

wartość samochodu ssąco-płuczącego posiadanego przez Zamawiającego – 50%

Do oceny ofert brana będzie cena brutto za wykonanie całości zadania t.j. wszystkich prac

opisanych w SIWZ pkt 1.6.2 wykonanych w całym okresie obowiązywania umowy

- najniższa cena otrzyma max. Ilość pkt, t.j. 5

- najwyższa cena otrzyma min ilość pkt, t.j. 1,

- pozostałe oferowane wartości otrzymają proporcjonalną ilość punktów.

Zamawiający wybierze ofertę najkorzystniejszą z największą ilością punktów na

podstawie ww. kryterium oceny ofert.

Izba nie zgodziła się z Odwołującym, że takie kryterium oceny ofert (uzależniające

pośrednio przyznaną punktację od wskazanej ceny samochodu używanego) jest

niedopuszczalne.

Zgodnie z treścią art. 91 ust. 2 ustawy kryteriami oceny ofert są cena albo cena i inne

kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia, w szczególności jakość, funkcjonalność,

parametry techniczne, zastosowanie najlepszych dostępnych technologii w zakresie

oddziaływania na środowisko, koszty eksploatacji, serwis oraz termin wykonania

zamówienia. W niniejszym stanie faktycznym kryterium oceny ofert odnosić się będzie do

zaoferowanej przez wykonawcę ceny. W opinii Izby przyjęcie, chociażby częściowej formy

rozliczenia niepieniężnego nie wyklucza jednocześnie możliwości oceny ofert w oparciu o

kryterium ceny, co ma miejsce na gruncie omawianego przypadku, jednakże z

zastrzeżeniem, ze wykonawca otrzyma w części świadczenie niepieniężne w postaci

używanego pojazdu.

Ponadto za chybiony uznać należy argument Odwołującego, iż kryteria oceny ofert w

niniejszym postępowaniu odnoszą się do właściwości wykonawcy. Izba nie dopatrzyła się,

aby kryteria oceny ofert, t.j. de facto cena - odnosiły się w jakikolwiek sposób do strony

podmiotowej wykonawcy, czyli np. jego doświadczenia, wiedzy czy też sytuacji finansowej i

ekonomicznej.

Niemniej jednak Izba zauważa, że kryteria oceny ofert powinny być opisane w sposób

jednoznaczny i precyzyjny, tak aby umożliwiały Zamawiającemu dokonanie wyboru oferty

najkorzystniejszej.

15

Izba zwróciła uwagę, iż Zamawiający zamierza oceniać cenę pojazdu nr 1 (waga –

50%) oraz różnicę ceny - pojazdu nr 2 i wartości samochodu używanego (50%). Dodać

trzeba, iż Zamawiający nie wprowadził podziału zamówienia na części.

Zamawiający nie przewidział w SIWZ żadnego wzoru umożliwiającego porównanie

oferty w tym kryterium w celu wyliczania liczby punktów przyznanej poszczególnym ofertom i

wyłonienia oferty najkorzystniejszej.

Zgodzić się należy z Odwołującym, że Zamawiający przy tak skonstruowanych

kryteriach nie będzie mógł w przyszłości dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej. Trafnie

obrazuje to przykład podany przez Odwołującego, który wskazał, iż w przypadku, gdy w

niniejszym postępowaniu zostaną złożone oferty z następującymi cenami:

1) samochód nr 1 z ceną 2.900.000, 00 zł (oferta najdroższa w kategorii samochodu nr

1 – otrzyma 1 pkt), samochód nr 2 (wartość samochodu nr 2 pomniejszona o wartość

używanego pojazdu) za cenę 100.000,00 zł (oferta najtańsza w kategorii samochodu

nr 2 – otrzyma 5 pkt) – razem oferta otrzyma 6 pkt, z łączną ceną 3.000.000,00 zł,

2) samochód nr 1 z ceną 900.000, 00 zł (oferta najtańsza w kategorii samochodu nr 1 –

otrzyma 5 pkt), samochód nr 2 (wartość samochodu nr 2 pomniejszona o wartość

używanego pojazdu) za cenę 100.000,00 zł (oferta najtańsza w kategorii samochodu

nr 2 – otrzyma 5 pkt) za cenę 1.700.000,00 zł (oferta najdroższa w kategorii

samochodu nr 2 – otrzyma 1 pkt) – razem oferta otrzyma 6 pkt, z łączną ceną

2.600.000,00 zł.

Powyższe bezspornie dowodzi, iż kryteria oceny ofert zostały przez Zamawiającego

ustalone wadliwie. Powołany przykład wprost wskazuje, iż w przypadku – złożenia w

postępowaniu wyłącznie dwóch ofert taką samą liczbę punktów (max 6 pkt) otrzymają obie

oferty różniące się cenowo. Nie wymaga dodatkowego dowodu zatem, iż postanowienia

SIWZ dotyczące kryteriów oceny ofert nie gwarantują wyboru oferty najkorzystniejszej. W

konsekwencji uznać je należy za nieprawidłowe i wymagające korekty.

Nie można zgodzić się z Zamawiającym, iż w powołanym wyżej przykładzie uprawniony

byłby do wyboru oferty najtańszej, niezależnie od przyznanej punktacji, ponieważ takie

zachowanie Zamawiającego przeczyłoby zapisom SIWZ oraz prowadziło do złamania

zasady równości i uczciwej konkurencji.

Kryteria oceny ofert powinny być jasne zarówno dla Zamawiającego (przyznającego

określoną punktację), jak i dla wykonawców, - biorących udział w postępowaniu, tak aby w

przyszłości mieli oni możliwość zweryfikowania działań Zamawiającego podejmowanych w

toku procedury oceny ofert.

W konsekwencji, Izba nakazała Zamawiającemu dokonanie modyfikacji SIWZ w

zakresie kryteriów oceny ofert w sposób umożliwiający Zamawiającemu dokonanie wyboru

oferty najkorzystniejszej. Zasadnym jest wprowadzenie postanowień dotyczących kryteriów

16

oceny ofert odnoszących się do całości zaoferowanej przez wykonawcę ceny (cena za oba

samochody pomniejszona o wartość pojazdu używanego wycenionego przez wykonawcę).

Ponadto należy w SIWZ określić wzór, na podstawie, którego Zamawiający będzie

dokonywał oceny złożonych ofert.

W następnej kolejności Izba zajęła się rozpoznaniem zarzutów dotyczących opisu

przedmiotu zamówienia.

Izba ustaliła, że Zamawiający w SIWZ wprowadził następujące zapisy:

Specyfikacja Istotnych warunków zamówienia – cz. II – część techniczna:

Pkt 3.1.1.1.4 pkt 4- Wąż ciśnieniowy o średnicy min. NW 25 i długości 120 m,

termoplastyczny ESH-250 marki CanalJet, zamontowany na bębnie wykonanym w całości ze

stali nierdzewnej. Napęd hydrauliczny bębna z płynną regulacją prędkości pracy. Kąt obrotu

ramienia 180 st.

Pkt 3.1.1.6 ppkt 9 – Pompy oraz silniki hydrauliczne zabudowy marki Parker

Pkt 3.1.2.4 „Układ wysokociśnieniowy”, ppkt 1 – pompa wysokociśnieniowa – typ

przemiennik ciśnienia o napędzie hydraulicznym – o wydatku nie mniejszym 500 l/min i

maksymalnym ciśnieniu roboczym min. 200 bar, ppkt 4 – wąż ciśnieniowy długości 150 m,

NW 32 mm termoplastyczny ESH – 250 marki CanalJet.

Pkt 3.1.2.6 pkt 5 - Pompy oraz silniki hydrauliczne zabudowy marki Parker

Zamawiający dokonał modyfikacji zapisów SIWZ dodając sformułowanie „lub

równoważny, wyprodukowany w Unii Europejskiej”, Odwołujący nie cofnął powyższych

zarzutów, uznając iż w takim kształcie nadal prowadzą do naruszenia przepisów ustawy Pzp.

Punkty 3.1.1.6 ppkt 20 (zestaw sprężynowych pachołków) oraz 3.1.2.6 ppkt 19 został

przez Zamawiającego wykreślony w wyniku dokonanej modyfikacji.

Izba zauważa, że Zamawiający zobowiązany jest opisać przedmiot zamówienia w

sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych

określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na proces

sporządzania oferty (art. 29 ust. 1 ustawy Pzp). Ponadto opisu przedmiotu zamówienia nie

można dokonywać w sposób, który mógłby utrudnić uczciwą konkurencję (art. 29 ust. 2

ustawy Pzp) oraz poprzez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia (nazw

producentów), chyba że jest to uzasadnione jego specyfiką i zamawiający nie może opisać

przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu

towarzyszą wyrazy "lub równoważny" (art. 29 ust. 3 ustawy Pzp).

Nie ulega wątpliwości, że przepis art. 29 ust. 3 ustawy Pzp ma charakter przepisu lex

specialis, oznacza to, iż w każdym przypadku, gdy Zamawiający ma możliwość opisania

przedmiotu zamówienia bez konieczności posłużenia się nazwami własnymi, powinien tak

17

postąpić. Uprawnienie, wskazane w art. 29 ust. 3 ustawy Pzp może być realizowane tylko w

wyjątkowych sytuacjach po spełnieniu wymienionych w tym przepisie przesłanek, a opisowi

towarzyszą wyrazy „lub równoważne”, co powoduje, iż konkretnie wskazane produkty

nabierają przykładowego charakteru, a wykonawca ma prawo przedstawić w składanej przez

siebie ofercie produkt bądź jego element inny niż wskazany przez zamawiającego, lecz

spełniający wszystkie jego wymagania (wyrok z dnia 25 stycznia 2006 r., sygn. akt II Ca

693/05, niepubl).

Zatem należy wyraźnie podkreślić, iż przepisy ustawy Pzp dopuszczają możliwość

opisu przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie znaków towarowych, patentów lub

pochodzenia tylko w ściśle określonych przypadkach tj. gdy jest to uzasadnione specyfiką

zamówienia lub gdy nie jest możliwe dokonanie opisu przedmiotu zamówienia za pomocą

dostatecznie dokładnych, zrozumiałych dla potencjalnych wykonawców określeń. Wskazanie

więc znaku towarowego, patentu lub pochodzenia jest wyjątkiem od reguły i nie powinno być

interpretowane rozszerzająco.

Jednakże, w opinii Izby Odwołujący w toku postępowania odwoławczego nie wykazał,

że Zamawiający nie był uprawniony do skorzystania z dyspozycji art. 29 ust. 3 ustawy Pzp, z

uwagi na specyfikę przedmiotu zamówienia. Przypomnienia wymaga, że ciężar dowodu,

zgodnie z art. 6 k.c. spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne, a

Odwołujący w opinii Izby takich dowodów nie przedstawił.

Jednocześnie wobec stawianych zarzutów, Izba uznała za stosowne odniesienie się

do dokonanej przez Zamawiającego modyfikacji dodającej sformułowanie „lub równoważny”.

Odnosząc się do powyższej kwestii, tj. obowiązku ujęcia w opisie określenia „lub

równoważne” w przypadku wykorzystania znaków towarowych, patentów lub pochodzenia

należy wskazać, iż oferta przedstawiająca produkt lub rozwiązanie równoważne to taka,

która zawiera produkt zbieżny, nie zaś identyczny. Zamawiający dopuszczając produkt

równoważny powinien więc w specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamieścić istotne

z jego punktu widzenia wymogi, jakim produkt ten powinien odpowiadać. Zatem

dopuszczeniu składania ofert równoważnych musi towarzyszyć precyzyjne określenie przez

Zamawiającego parametrów technicznych i wymogów jakościowych dotyczących ofert

równoważnych. Bez takiego określenia nie istnieje możliwość porównania ofert. Dla oceny

ofert w postępowaniach, w których przewidziano składanie ofert równoważnych nie

wystarczy dodanie sformułowania "lub równoważne", ale w SIWZ konieczne jest określanie

uściślające wymogi Zamawiającego, odnoszące się do dopuszczalnego przez niego zakresu

równoważności ofert. Zamawiający w SIWZ powinien doprecyzować zakres dopuszczalnej

równoważności ofert. W przeciwnym razie nie będzie w stanie ocenić ofert pod kątem

własnych potrzeb oraz porównać złożonych ofert. Koniecznym jest zatem użycie przez

18

zamawiającego sformułowań uściślających i podanie wymogów, (parametrów), odnoszących

się do dopuszczalnego zakresu równoważności ofert, bowiem jedynie precyzyjne określenie

równoważności daje bowiem Zamawiającemu możliwość oceny i porównania złożonych

ofert. Powyższy pogląd jest ugruntowanym stanowiskiem zarówno w orzecznictwie sądów

okręgowych jak i Krajowej Izby Odwoławczej. Zatem, Zamawiający w opisanych

przypadkach powinien doprecyzować zakres dopuszczalnej równoważności ofert, tak aby w

przyszłości mógł dokonać oceny złożonych ofert, nie naruszając jednocześnie zasady

równości i uczciwej konkurencji.

Odnosząc się do pozostałych zarzutów dotyczących opisu przedmiotu zamówienia,

Izba uznała, że powyższe zarzuty nie znalazły potwierdzenia z zebranym przez Izbę

materiale dowodowym.

Izba ustaliła, że Zamawiający w SIWZ wprowadził następujące zapisy:

Specyfikacja Istotnych warunków zamówienia – cz. II – część techniczna:

Pkt 3.1.1.4 ppkt 1 „Układ wysokociśnieniowy” - pompa wysokociśnieniowa – typ przemiennik

ciśnienia – o wydatku nie mniejszym niż 220 l/min i ciśnieniu roboczym 200 bar.

Pkt 3.1.1.5 „Odzysk wody” ppkt 1 – jednostopniowy system odzysku wody zapewniający

ciągłą pracę urządzenia.

Pkt 3.1.2.2 „Nadbudowa” 1. Zbiornik – ppkt h) zbiornik wyposażony w obrotową ścianę

działową (przegrodę) otwieraną i zamykaną hydraulicznie, uszczelnianą pneumatycznie,

nieprzesuwaną.

Pkt 3.1.2.3 „Układ ssania”, ppkt 5 – Obrotowy bęben z wysuwanym wysięgnikiem

teleskopowym z wężem ssącym. Napęd bębna z wysięgnikiem – hydrauliczny. Kąt obrotu

wysięgnika min. 300 st. Zasięg pracy wysięgnika min. 280 m od osi podłużnej pojazdu.

Pkt 3.1.2.4 „Układ wysokociśnieniowy”, ppkt 1 – pompa wysokociśnieniowa – typ

przemiennik ciśnienia o napędzie hydraulicznym – o wydatku nie mniejszym 500 l/min i

maksymalnym ciśnieniu roboczym min. 200 bar,

Pkt 3.1.2.5. „Odzysk wody”, ppkt 1 – jednostopniowy system odzysku wody zapewniający

ciągłą pracę urządzenia. Obrotowy filtr bębnowy (szczelinowy) o stopniu oczyszczania frakcji

0,5 mm umiejscowiony wewnątrz zbiornika w jego przedniej części, ppkt 3 – dodatkowe

elementy płuczące filtr: a) wysokim ciśnieniem (min. 190 bar) podczas pracy urządzenia bez

konieczności stosowania mechanicznego czyszczenia filtrów, b) niskim ciśnieniem o dużej

wydajności (min. 250 l/min.) podczas pracy urządzenia.

19

Co do zarzutów dotyczących jednostopniowego systemu filtracji oraz przemiennika

ciśnienia Izba przychyliła się do stanowiska Zamawiającego, iż w przypadku pomp

nurnikowych (oferowanych przez Odwołującego) działają one z większym stopniem filtracji,

Zamawiający zaś wymagał jednego stopnia filtracji. Zamawiający dodał, iż pompy nurnikowe

charakteryzują się 4-5 stopniowym systemem filtracji, który Zamawiającemu nie będzie

potrzebny, a który powoduje, iż dodatkowe elementy zabudowy zmniejszają funkcjonalność

urządzenia, zwiększając również wagę pojazdu. Jak wyjaśnił Zamawiający system

wielostopniowy zmniejsza wydajność takiego systemu i powoduje że jest dłuższy czas

obsługi i dochodzą dodatkowe urządzenia, które należy obsłużyć. Zamawiający wymagał

systemu jednostopniowego, (nie zaś wielostopniowego) ponieważ celem Zamawiającego nie

było uzyskanie urządzenia dokładnie oczyszczającego wodę, ponieważ w całym systemie

oczyszczona woda (przy jednostopniowym systemie filtracji) wraca do kanału i w następstwie

służy do ponownego jej oczyszczenia. Zatem Izba uznała, że powyższy zarzut nie znalazł

potwierdzenia w świetle wyjaśnień Zamawiającego.

W zakresie zarzutu dotyczącego filtra bębnowego oraz jego elementów płuczących

Zamawiający wyjaśnił, iż nie są mu potrzebne systemy mechaniczne, ponieważ filtr jest

zanurzony w ściekach i nie ma potrzeby stosowania dodatkowych, mechanicznych

sposobów oczyszczania filtra, zaś specyfikacja precyzowała dokładnie wymagania w tym

zakresie.

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego kąta obrotu wysięgnika węża ssącego, Izba

dała wiarę wyjaśnieniom Zamawiającego, iż istotnym jest zastosowanie ww. kąta obrotu,

gdyż w codziennej praktyce mniejszy kąt obrotu stanowi duże utrudnienie podczas pracy w

ciasnych, zatłoczonych uliczkach, w miejscach gdzie urządzenia kanalizacyjne przebiegają

po terenach prywatnych, bez możliwości dojazdu, zatem trudno przyznać rację stanowisku

Odwołującego, iż tak dokonany opis przedmiotu utrudnia uczciwą konkurencję.

W zakresie zarzutu dotyczącego obrotowej ściany działowej, Izba uznała za zasadne

stanowisko Zamawiającego, że przegroda umożliwia odseparowanie systemu filtrującego od

reszty zbiornika, zaś zamknięcie ściany umożliwia np. odpompowywanie mocno

zagęszczonych ścieków, bez użycia systemu odzysku wody, czyli użycia filtra obrotowego.

Otwarcie przegrody umożliwia wykorzystanie całej pojemności zbiornika podczas pracy z

odzyskiem wody, a po jej zakończeniu umożliwia bezproblemowy dostęp do filtra w celu jego

wyczyszczenia.

Izba uznała, że powyższe zarzuty nie znalazły potwierdzenia, a odnosząc się do

argumentacji Odwołującego, iż Zamawiający dopuszczając rozwiązania proponowane przez

Odwołującego nie poniesie strat, należy stwierdzić, że Zamawiający jest gospodarzem

postępowania o udzielenie zamówienia i w konsekwencji ma prawo określić przedmiot

20

zamówienia stosownie do swoich potrzeb. Ograniczenie w tym zakresie stanowi art. 29 ust. 2

ustawy Pzp, zakazujący opisywania przedmiotu zamówienia, w sposób który mógłby

utrudniać uczciwą konkurencję.

Ponadto Izba orzekając, nie brała pod uwagę wydruków ze stron internetowych,

złożonych przez Odwołującego, uznając iż dane zawarte na stronach internetowych mogą

być modyfikowane, zmieniane i zdaniem Izby nie mogą stanowić wystarczającego dowodu

okoliczności, na które powołuje się strona w postępowaniu odwoławczym.

Zgodnie z art. 190 ust. 7 ustawy Pzp Izba ocenia wiarygodność i moc dowodów

według własnego przekonania, na podstawie zebranego materiału. Skoro Odwołujący

wywodzi, że opis przedmiotu zamówienia utrudnia uczciwą konkurencję, to powinien

powyższe wykazać w toku postępowania odwoławczego. Ciężar dowodu, zgodnie z art. 6

k.c. spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne, zaś postępowanie przed

Krajową Izbą Odwoławczą toczy się z uwzględnieniem zasad kontradyktoryjności, zatem to

strony obowiązane są przedstawiać dowody a Krajowa Izba Odwoławcza nie ma obowiązku

wymuszania ani zastępowania stron w jego wypełnianiu (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7

listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 grudnia 1997

r., sygn. akt II UKN 406/97, wyrok Sądu Apelacyjnego z dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt V

ACa 175/08 ).

W zakresie zarzutów dotyczących terminów realizacji Izba ustaliła, że:

Pkt 1.2 cz. I SIWZ Zamawiający zamieścił wymóg, aby dostawa samochodu nr 1 nastąpiła

nie później niż w terminie 120 dni od dnia zawarcia umowy, a przeszkolenie pracowników

Zamawiającego miało nastąpić w ciągu 60 dni od daty dostawy samochodu. W przypadku

samochodu nr 2 Zamawiający wymagał, aby jego dostawa nastąpiła nie później niż w

terminie 180 dni od dnia zawarcia umowy, a przeszkolenie pracowników Zamawiającego

nastąpiło w ciągu 60 dni od daty dostawy tego samochodu.

W treści w pkt II.3 ogłoszenia o zamówieniu, jako czas trwania zamówienia lub termin

realizacji wskazano „Okres w dniach 240 (od udzielenia zamówienia)”.

Izba uznała, że powyższy zarzut nie potwierdził się biorąc pod uwagę wyjaśnienia

Zamawiającego złożone przed Izbą, że terminami obowiązującymi są terminy wskazane w

SIWZ, dla dostaw poszczególnych samochodów, zaś termin 240 dni, jest terminem

maksymalnym i obejmuje termin dostawy określony do 180 dni oraz termin przeprowadzenia

szkolenia do 60 dni, co łącznie wynosi 240 dni.

21

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego pkt 3.1.2.6 ppkt 19, 3.1.1.6 ppkt 20 oraz § 3

ust. 3 wzoru umowy w wyniku modyfikacji Zamawiający wykreślił powyższe zapisy, zatem

zarzuty postanowienia SIWZ nie były przedmiotem rozpoznania przed Izbą.

Konkludując, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego m. in. przepisów

art. 7 ust. 1, art. 36 ust. 1 pkt 12, art. 91 ust. 1 ustawy Pzp może mieć istotny wpływ na wynik

postępowania i działając na podstawie przepisów art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp,

Izba orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na

podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, z uwzględnieniem przepisów

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i

sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), w tym także co do

uzasadnionych kosztów Odwołującego w zakresie wynagrodzenia pełnomocnika, jednakże z

ograniczeniem ich wysokość do kwoty określonej w § 3 pkt 2 b) niniejszego rozporządzenia.

Przewodniczący:

…………………….

22