KIO 1248/08

Sygn. akt: KIO/UZP 1248/08

WYROK

z dnia 25 listopada 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk

Członkowie: Stanisław Sadowy

Klaudia Szczytowska – Maziarz

Protokolant: Dorota Witak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 listopada 2008 r. w Warszawie odwołania

wniesionego przez Rybnicką Fabrykę Maszyn RYFAMA S.A., ul. B. Chrobrego 39, 44-200

Rybnik od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Kompania Węglowa S.A., ul.

Powstańców 30, 40-039 Katowice, protestu z dnia 15 października 2008 r.

orzeka:

1. oddala odwołanie

2. kosztami postępowania obciąża Rybnicką Fabrykę Maszyn RYFAMA S.A., ul. B.

Chrobrego 39, 44-200 Rybnik i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości

4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)

z kwoty wpisu uiszczonego przez Rybnicką Fabrykę Maszyn RYFAMA S.A.,

ul. B. Chrobrego 39, 44-200 Rybnik;

2) dokonać wpłaty kwoty XXX zł XX gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX,

stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu XXX;

3) dokonać wpłaty kwoty XXX zł XXX gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz

Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset

trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu

Zamówień Publicznych na rzecz Rybnickiej Fabryki Maszyn RYFAMA S.A.,

ul. B. Chrobrego 39, 44-200 Rybnik.

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Dostawę zgrzebeł do

przenośników do Oddziałów Kompanii Węglowej S.A. w 2009 roku”, którego dotyczy

odwołanie wniesione przez Rybnicką Fabrykę Maszyn RYFAMA S.A., z siedzibą w Rybniku,

zwaną dalej „Odwołującym”, zostało wszczęte w trybie przetargu nieograniczonego, poprzez

publikację ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym UE w dniu 1 października 2008 r.

(nr ogłoszenia: 2008/S 190 - 252134). Postępowanie to, jako zamówienie sektorowe,

prowadzi Kompania Węglowa S.A. z siedzibą w Katowicach, zwana dalej: „Zamawiającym”,

na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych

(t. j. z 2007 r. (Dz. U. Nr 223, poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej „ustawą”.

Wobec treści ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowień Specyfikacji Istotnych

Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”) Odwołujący w piśmie z dnia 15 października 2008 r.

złożył protest (z tą samą datą pismo złożone u Zamawiającego), w którym wskazał na

naruszenie przez Zamawiającego :

1) art. 29 ust. 1 ustawy, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób

niejednoznaczny i niewyczerpujący, oraz poprzez nieuwzględnienie wszystkich

wymagań mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty;

2) art. 36 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 29 ust. 1 ustawy, poprzez nieokreślenie sposobu

oceny spełniania wymagań technicznych (oceny przedmiotu zamówienia pod kątem

możliwości jego zastosowania w konkretnym typie przenośnika zgrzebłowego

wymienionego z nazwy;

3) art. 7 ust. 1 ustawy wskutek prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz

równego traktowania.

Podnosząc wskazane zarzuty wniósł jednocześnie o modyfikację zapisów SIWZ

zgodnie z treścią żądań w tym zakresie zawartych w uzasadnieniu protestu.

W uzasadnieniu protestu natomiast podniósł, że w zakres przedmiotu zamówienia

wchodzą określone zgrzebła i obejmy do przenośników, które to typy przenośników

produkowane są wyłącznie przez Odwołującego. Jednakże Odwołujący uwzględniając

powyższą okoliczność zarzucił Zamawiającemu, że przy żadnym typie zgrzebła lub objemy

2

nie przywołał numeru rysunku przedmiotu zamówienia, tj. dopuścił możliwość zaoferowania

zgrzebeł, czy obejm, które nie są ujęte w dokumentacji techniczno – ruchowej lub instrukcji

obsługi poszczególnych przenośników produkowanych przez Odwołującego i używanych

przez Zamawiającego. Biorąc powyższe pod uwagę Zamawiający dopuszcza zastosowanie

innego rodzaju zgrzebeł lub części zamiennych i de facto dokonuje modyfikacji przenośnika,

a tym samym traci prawo do posługiwania się dokumentami pozwalającymi na eksploatację

maszyn w podziemnych wyrobiskach górniczych, tj. dopuszczenie Prezesa WUG lub

Deklaracją Zgodności WE.

Odwołujący w proteście zauważył również, że poprzez opisanie przedmiotu

zamówienia wyłącznie za pomocą wymiarów gabarytowych z określeniem rozstawu nitek

łańcucha umożliwia wykonawcom zaoferowanie zgrzebeł o zupełnie innej geometrii niż te,

które są stosowane w typach przenośników wskazanych w SIWZ. W tym zakresie również

Odwołujący podniósł brak odwołania się przez Zamawiającego przy opisie przedmiotu

zamówienia do przywołanej dokumentacji i rysunków.

Odwołujący podniósł, że zastosowanie przez Zamawiającego innych nieoryginalnych

części do będących w posiadaniu Zamawiającego przenośników, będzie skutkowała utratą

prawa dochodzenia roszczeń z tytułu udzielonej gwarancji.

Odwołujący w proteście podniósł, że Zamawiający nie określił z jakiego materiału

powinny być wykonane zamawiane zgrzebła i obejmy, ani też nie ich podał twardości.

Powyższe będzie uniemożliwiało Zamawiającemu ocenę, czy oferowane zgrzebła i obejmy

zrobione są z właściwych materiałów odpowiadających dokumentacji użytkowanych przez

Zamawiającego przenośników.

Powyższe niejasności i nieprecyzyjności w opisie przedmiotu zamówienia powodują -

w ocenie Odwołującego – naruszenie przywołanych przepisów ustawy, a w związku z tym

Odwołujący w proteście zażądał modyfikacji SIWZ poprzez:

- wskazanie konkretnych wynikających z dokumentacji techniczno – ruchowych lub

instrukcji obsługi przenośników numerów rysunków, według których należy wykonać

zgrzebła i obejmy;

- jednoznaczne określenie (zgodnie z dokumentacją użytkowanych przez

Zamawiającego przenośników) typu (typów) trasy do jakiej będzie montowane

konkretne zgrzebło lub obejma;

- określenie (zgodnie z dokumentacją użytkowanych przez Zamawiającego

przenośników) rodzajów materiałów, z których należy wykonać zgrzebła i obejmy;

- określenie (zgodnie z dokumentacją użytkowanych przez Zamawiającego

przenośników) wymaganej twardości poszczególnych zgrzebeł i obejm.

3

Odwołujący w proteście wskazywał również na konieczność żądania przez

Zamawiającego dołączenia do oferty:

- pisemnego oświadczenia wykonawcy, potwierdzającego, że oferowane przez niego

zgrzebła i obejmy są wykonane zgodnie z aktualną dokumentacją techniczno –

konstrukcyjną konkretnego przenośnika zgrzebłowego, a ich zastosowanie nie

spowoduje utraty przez Zamawiającego uprawnień wynikających z gwarancji

udzielonych dla przenośników;

- pisemnej zgody producenta przenośnika na zastosowanie oferowanych zgrzebeł i

obejm w konkretnym typie przenośnika;

- deklaracji zgodności – oświadczenia producenta lub jego upoważnionego

przedstawiciela, iż oferowany wyrób spełnia wymagania prawa polskiego i UE w

zakresie wprowadzenia na rynek i do użytku w podziemnych wyrobiskach zakładów

górniczych w warunkach istniejących zagrożeń oraz że spełnia wymagania

bezpieczeństwa i jest zgodny z aktualną dokumentacją konstrukcyjną konkretnego

przenośnika;

- certyfikatu zgodności wyrobu z wymaganiami Zamawiającego lub certyfikatu

uprawniającego do oznaczenia wyrobu znakiem bezpieczeństwa B, wydanych przez

jednostkę upoważnioną do certyfikacji przedmiotu zamówienia, potwierdzające, że

wyrób jest zgodny z aktualną dokumentacją konstrukcyjną konkretnych przenośników

zgrzebłowych;

- rysunku technicznego oferowanego zgrzebła, zgodnego z dokumentacją konkretnego

przenośnika oraz z uzyskanym certyfikatem.

Zamawiający odnosząc się do podniesionych w proteście zarzutów w piśmie z dnia

22 października 2008 r. protest w całości oddalił (doręczenie rozstrzygnięcia protestu

Odwołującemu w dacie 23 października 2008 r.). W szczegółowej argumentacji, odnoszącej

się do zarzutów zawartych w proteście, Zamawiający wskazał, że:

1. śądanie Odwołującego przywołania nr rysunku przedmiotu zamówienia wskazuje

jednoznacznie na producenta, co naruszałoby przepis art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 3

ustawy. Zamawiający podniósł tutaj dodatkowo, że w analogiczny sposób prowadził

wcześniejsze postępowania na ten sam przedmiot zamówienia i nie były one w tym

zakresie kwestionowane. Powołał się również na wyrok KIO z dnia 24 czerwca 2008 r.

(sygn. akt: KIO/UZP 571/08), który popiera stanowisko Zamawiającego w tym zakresie.

2. Zamawiający wyjaśnił, że nie dokonał modyfikacji przenośnika, zatem, że nie naruszył

on przepisów do posługiwania się dokumentami pozwalającymi na eksploatację

maszyn w podziemnych wyrobiskach górniczych, tj. dopuszczenie Prezesa WUG lub

Deklaracji Zgodności WE.

4

3. Co do zarzutów dotyczących utraty ważności gwarancji na przenośnik Zamawiający

stwierdził, że gwarancją objęty jest zakup przenośnika wraz z oryginalnymi częściami

zamiennymi, tj. zgrzebłami i obejmami. Uszkodzenie zgrzebła lub obejmy w okresie

gwarancji rodzi obowiązek jego wymiany przez Producenta, natomiast po okresie

gwarancyjnym producent nie zastrzega konieczności stosowania jego elementów

produkcji.

4. Co do zarzutów dotyczących wymogów bezpieczeństwa Zamawiający podniósł, że

wymogi te zagwarantował konkretnymi zapisami SIWZ, określając w załączniku nr 1

„Wymagane parametry techniczno – użytkowe przedmiotu zamówienia”, tj. jakie

parametry muszą spełniać zgrzebła pod kątem warunków środowiskowych wymagań

norm, w tym w zakresie bezpieczeństwa oraz przepisów prawa. Nadto wskazał jakich

niezbędnych dokumentów zażądał w niniejszym postępowaniu powołując się na zapisy

pkt XVI SIWZ.

5. Odnosząc się do zarzutu opisu przedmiotu zamówienia w sposób sprzeczny z art. 29

ust. 1 ustawy oraz art. 36 ust. 1 pkt 5 ustawy Zamawiający wskazał, że opisu

przedmiotu zamówienia dokonał w sposób jasny i precyzyjny i nie widzi potrzeby

modyfikacji postanowień SIWZ w tym zakresie.

Z tą argumentacją Zamawiającego Odwołujący nie zgodził się, składając w piśmie

z dnia 28 października 2008 r. (ta sama data nadania) odwołanie do Prezesa Urzędu

Zamówień Publicznych. Kopia odwołania w dacie jego złożenia została przekazana

Zamawiającemu. W treści odwołania Odwołujący podtrzymał zarzuty i argumentację oraz

żądania zawarte w proteście,

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz

postanowienia SIWZ oraz biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, złożone

w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.

W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że w związku ze złożeniem

protestu w niniejszej sprawie w dniu 15 października 2008 r., tj. w dacie sprzed wejścia

w życie przepisów ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień

publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058), mając na względzie

przepis art. 4 ust. 2 przywołanej ustawy, skład orzekający podjął rozstrzygnięcie w niniejszej

sprawie w zakresie stosowania przepisów działu VI ustawy w oparciu o stan prawny sprzed

wejścia w życie przepisów nowelizacyjnych (tj. sprzed daty 24 października 2008 r.).

5

Skład orzekający Izby, rozpatrując niniejsze odwołanie uznał, że nie zasługuje ono na

uwzględnienie z uwagi na brak wykazania się przez Odwołującego uszczerbkiem w interesie

prawnym w uzyskaniu zamówienia. Kwestionowane przez Odwołującego zapisy SIWZ nie

pozbawiają go możliwości uzyskania zamówienia. Odwołujący, wnosząc o wprowadzenie do

SIWZ określonych postanowień, dąży do ograniczenia konkurencji w niniejszym zamówieniu,

i chce zagwarantować sobie preferencyjne warunki ubiegania się o to zamówienie. Nie

wykazuje on przy tym w dostateczny sposób, że w postępowaniu doszło do naruszeń

przepisów ustawy oraz, że to naruszenie pozbawia, czy choćby ogranicza mu możliwość

ubiegania się i pozyskania przedmiotowego zamówienia publicznego. Tym samym skład

orzekający Izby stwierdził, że nie została wypełniona materialnoprawna przesłanka do

rozpatrzenia odwołania, wynikająca z treści art. 179 ust. 1 ustawy.

Odwołujący po pierwsze domagał się wprowadzenia do opisu przedmiotu zamówienia

wymogu oparcia się przez wykonawców składających oferty w postępowaniu na

dokumentacji techniczno – ruchowej lub instrukcji obsługi poszczególnych przenośników

produkowanych przez Odwołującego i zamawianych w niniejszym postępowaniu przez

Zamawiającego. Wskazywał na konieczność odniesienia się w opisie przedmiotu

zamówienia do rysunków zawartych w tej dokumentacji i wykazując swój interes prawny w

podnoszeniu wskazanych zarzutów podnosił, że składając ofertę w tym postępowaniu będzie

musiał oprzeć się na owej dokumentacji.

Odwołujący podnosił, że Zamawiający nie opisał dokładnie parametrów materiałów, z

których mają być wykonane zamawiane zgrzebła i obejmy, co uniemożliwi Zamawiającemu

ocenę, czy te wyroby będą mogły współpracować z określonymi typami przenośników, do

których są zamawiane.

W argumentacji Odwołującego postawiona została teza o braku możliwości oceny,

czy składane w postępowaniu oferty odpowiadają wymogom Zamawiającego, tj. czy

zamawiane zgrzebła i obejmy są spójne z przenośnikami, z którymi mają być stosowane i

czy tym samym są bezpieczne w ich użytkowaniu.

Argumentacja Odwołującego okazała się nieprzekonywująca dla składu orzekającego

Izby.

Zamawiający, opisując przedmiot zamówienia wskazał, że zamawiane zgrzebła i

obejmy zamawiane są do konkretnych przenośników. W załączniku nr 1 do SIWZ określił w

sposób szczegółowy parametry techniczne i użytkowe przedmiotu zamówienia. Przy opisie

przedmiotu zamówienia odwołał się do normy PN – EN 12321:2005 (Maszyny dla górnictwa.

Wymagania bezpieczeństwa dla przenośników zgrzebłowych), dopuszczając również

6

rozwiązania równoważne (pkt I. 2.1.2 załącznika nr 1 do SIWZ). Wskazał również wprost, że

zamawiane zgrzebła muszą być przystosowane do pracy w przenośnikach zgrzebłowych w

podziemnych wyrobiskach zakładów górniczych w środowisku zagrożonym wybuchem

metanu i pyłu węglowego (pkt I. 2.1.1 załącznika nr 1 do SIWZ).

Na potwierdzenie, że zamawiany wyrób spełnia określone w SIWZ wymogi

Zamawiający żąda przedłożenia:

1) certyfikatu zgodności z wymaganiami Zamawiającego lub certyfikatu

uprawniającego do oznaczenia wyrobu znakiem bezpieczeństwa B, wydanego przez

jednostkę upoważnioną do certyfikacji przedmiotu zamówienia. Dokumenty te mają

potwierdzać, że wyrób można stosować w podziemnych wyrobiskach zakładów górniczych w

konkretnym typie przenośnika zgrzebłowego oraz to, że wyrób spełnia wymagania

bezpieczeństwa wynikające z przepisów ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. Prawo geologiczne i

górnicze (Dz. U. Nr 27, poz. 96 ze zm.)

2) deklaracji zgodności, tj. oświadczenia producenta lub jego upoważnionego

przedstawiciela, że oferowany wyrób spełnia wymagania prawa polskiego i UE w zakresie

wprowadzenia na rynek i do użytku w podziemnych wyrobiskach zakładów górniczych w

warunkach istniejących zagrożeń oraz, że spełnia wymagania w zakresie bezpieczeństwa

3) rysunku technicznego oferowanego przedmiotu zamówienia zgodnego z

uzyskanym certyfikatem.

Skład orzekający Izby stwierdził, że Zamawiający, opisując przedmiot zamówienia

uczynił to na podstawie art. 30 ust. 1 ustawy, opierając się na Polskiej Normie, która odnosi

się do przedmiotu zamówienia. Zażądał dokumentów zgodnie z obowiązującymi przepisami,

które mają potwierdzać zgodność zamawianego wyrobu z jego wymogami dotyczącymi

kompatybilności z określonymi w SIWZ typami przenośników oraz wymogi bezpieczeństwa.

Zamawiający żądał również dokumentów, które mają potwierdzać dopuszczenie

zamawianego wyrobu do użytku w określonych warunkach, w których ten wyrób ma być

faktycznie stosowany (warunki kopalniane).

Wszystkie te zapisy SIWZ dają Zamawiającemu możliwość zakupu wyrobu, który jest

mu niezbędny do prawidłowego wykonywania określonej działalności. Skład orzekający Izby

doszedł do przekonania, że dalsze uszczegółowienie opisu przedmiotu zamówienia w

sposób, który zaproponował Odwołujący, doprowadzi do nieuzasadnionego preferowania

Odwołującego w tym postępowaniu i bezpodstawnie ograniczy konkurencję. Zamawiający z

jednej strony uwzględnił w opisie przedmiotu zamówienia swoje potrzeby i oczekiwania, a z

drugiej strony nie ograniczył dostępu do tego zamówienia określonej grupie wykonawców,

którzy nie posługują się dokumentacją techniczną będącą własnością Odwołującego, a są w

stanie zaoferować wyrób, który jest kompatybilny pod względem użytkowym, technicznym a

7

także z uwzględnieniem wymogów bezpieczeństwa z będącymi w posiadaniu

Zamawiającego przenośnikami, dysponując w tym zakresie swoją dokumentacją techniczną.

Argumenty co do zachowania warunków gwarancyjnych na przenośniki przy

zastosowaniu nieoryginalnych zgrzebeł, czy obejm również w żaden sposób nie wskazują

naruszenia przepisów ustawy, a tylko pod tym względem – stosownie do treści

przywoływanego art. 179 ust. 1 ustawy - Izba może oceniać złożone odwołanie. Odwołujący

nie wykazał także tutaj uszczerbku w swoim interesie prawnym, rozumianym jako

pozbawienie go szansy na uzyskanie niniejszego zamówienia. Jeśli faktycznie doszłoby do

utraty przez Zamawiającego prawa z korzystania z gwarancji – choć w ocenie składu

orzekającego Izby nie zostało to wykazane przez Odwołującego – to byłaby to

konsekwencja, obciążająca Zamawiającego pod względem ekonomicznym, którą

Zamawiający uwzględnił w prowadzonej przez siebie działalności.

Również żądanie Odwołującego wprowadzenia zapisów do SIWZ, co do żądania

konkretnych dokumentów, odnoszących się do dokumentacji technicznej przenośników, z

którymi mają współpracować zgrzebła i obejmy, nie zasługuje na uwzględnienie. W tym

zakresie Odwołujący także nie wykazał uszczerbku w swoim interesie prawnym. Jak

wskazano powyżej Zamawiający żądał dokumentów niezbędnych w zakresie oceny, czy

zamawiane wyroby spełniają jego wymagania techniczne i użytkowe (w tym przede

wszystkim w zakresie współpracy z określonymi typami przenośników), czy są bezpieczne

oraz czy są dopuszczone do stosowania. śądania Odwołującego, aby wymagane dokumenty

odnosiły się do aktualnej dokumentacji konstrukcyjnej konkretnych przenośników

zgrzebłowych, która jest w posiadaniu Odwołującego i stanowi jego własność, w sposób

nieuzasadniony preferuje tego wykonawcę, jednocześnie utrudniając dostęp do zamówienia

innym wykonawcom.

Uwzględniając powyższe skład orzekający Izby nie znalazł podstaw do uwzględnienia

odwołania. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7

ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania.

8

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych

na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za

pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego

w Katowicach.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

9