KIO 1314/13

Sygn. akt: KIO 1314/13

WYROK

z dnia 20 czerwca 2013 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Ewa Sikorska

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 czerwca 2013 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 czerwca 2013 r. przez

Otwarte Regionalne Sieci Szerokopasmowe Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością

w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Województwo Podkarpackie – Urząd

Marszałkowski Województwa Podkarpackiego w Rzeszowie

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: KT

Corporation w Korei, Daewoo International Corporation w Korei, Asseco Poland

Spółka Akcyjna w Rzeszowie, Warszawskie Przedsiębiorstwo Robót

Telekomunikacyjnych Spółka Akcyjna w Warszawie, BIATEL Telekomunikacja Spółka

Akcyjna w Warszawie, KBTO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, ,

zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie

2. kosztami postępowania obciąża Otwarte Regionalne Sieci Szerokopasmowe Spółkę z

ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Otwarte

Regionalne Sieci Szerokopasmowe Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością

w Warszawie tytułem wpisu od odwołania

2.2 zasądza od Otwartych Regionalnych Sieci Szerokopasmowych Spółki z

ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie na rzecz Województwa

Podkarpackiego – Urzędu Marszałkowskiego Województwa Podkarpackiego w

1

Rzeszowie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)

stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia

pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok -

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Rzeszowie.

………………………………

2

Sygn. akt: KIO 1314/13

Zamawiający – Województwo Podkarpackie – Urząd Marszałkowski Województwa

Podkarpackiego – Rzeszowie – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego pn. „Partnerstwo publiczno-prywatne dla przedsięwzięcia polegającego na

realizacji, utrzymaniu i zarządzaniu siecią szerokopasmową, jak również świadczeniu usług z

jej wykorzystaniem, w ramach projektu Sieć Szerokopasmowa Polski Wschodniej –

Województwo Podkarpackie”.

Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia

2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku Nr 113, poz. 759 ze

zmianami), zwanej dalej ustawą Pzp.

W dniu 3 czerwca 2013 roku wykonawca Otwarte Regionalne Sieci Szerokopasmowe

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie

wobec treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zarzucając zamawiającemu

1/ opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niepełny, niejednoznaczny, mało

wyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ

na sporządzenie oferty, a także w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję;

2/ wyznaczenie zbyt krótkiego, nierealnego terminu realizacji całości sieci SSPW;

3/ uniemożliwienie skorzystania w praktyce z wniesienia zabezpieczenia należytego

wykonania umowy w formie gwarancji bankowej oraz ubezpieczeniowej;

4/ dokonanie opisu sposobu oceny ofert w ramach kryteriów i ustalenie kryteriów

oceny ofert w sposób utrudniający uczciwą konkurencję i nie prowadzący do wyboru oferty

najkorzystniejszej;

5/ przygotowanie projektu umowy o roboty budowlane w sposób naruszający przepisy

ustawy oraz Kodeksu cywilnego wskazane w odwołaniu.

Postanowieniom SIWZ odwołujący zarzucił naruszenie:

a) art. 7 ust 1 oraz art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie opisu

przedmiotu zamówienia w sposób niepełny, niejednoznaczny, mało wyczerpujący, bez

uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie

oferty, a także w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję;

3

b) art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 ustawy Pzp poprzez ustalenie zbyt krótkiego terminu

realizacji całości sieci SSPW, uniemożliwiającego realizację umowy, a tym samym

utrudniającego dostęp do zamówienia i naruszającego zasadę uczciwej konkurencji;

c) art. 7 ust. 1 oraz art. 148 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy Pzp poprzez ustanowienie

wymagań dotyczących wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy w sposób

uniemożliwiający wniesienie przez wykonawcę zabezpieczenia w dopuszczalnych ustawą

formach gwarancji bankowej oraz gwarancji ubezpieczeniowej;

d) art. 7 ust. 1 w związku z art. 36 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp poprzez dokonanie opisu

sposobu oceny ofert w ramach kryteriów, wskazanych w uzasadnieniu niniejszego

odwołania, w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, równe traktowanie oraz w sposób,

który nie prowadzi do wyboru oferty najkorzystniejszej;

e) art. 36 ust. 1 pkt 16 oraz art. 36 ust. 5 ustawy Pzp i w konsekwencji art. 353 1 Kc w

zw. z art. 14 i art. 139 ustawy Pzp, ponieważ wzór umowy zawiera otwarte i arbitralne

przesłanki doboru podwykonawców oraz odstąpienia od umowy, co skutkuje niemożliwością

skalkulowania ryzyka przez wykonawcę i może prowadzić do obciążenia wykonawcy

ryzykiem wynikającym z przyjęcia przez zamawiającego innej interpretacji postanowień

wzoru umowy niż przyjęta przez wykonawcę a zarazem świadczy o przekroczeniu przez

zamawiającego granicy swobody umów;

f) art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp i w konsekwencji art. 353 1 Kc w zw. z art. 14 i art.

139 ustawy Pzp, ponieważ wzór umowy nie zawiera jasnych, precyzyjnych postanowień w

odniesieniu do procedur dokonywania płatności oraz warunków wystawiania faktur VAT, co

skutkuje niemożliwością prawidłowego rozliczenia pomiędzy stronami i w rezultacie

pozbawia wykonawcy prawa do wynagrodzenia.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie zamawiającemu,

aby:

a. zmienił treść SIWZ w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania,

b. dokonaną zmianę SIWZ przekazał niezwłocznie wszystkim wykonawcom,

którym przekazano specyfikację istotnych warunków zamówienia,

c. przedłużył termin składania ofert o czas niezbędny na wprowadzenie zmian w

ofertach, zgodnie z art. 38 ust. 6 ustawy Pzp.

Odwołujący podniósł, co następuje:

4

(i) . W Dziale 2 Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia (Załącznik 1 do

SIWZ - zwany dalej „SOPZ"), Rozdział 2.2.3, zamawiający opisał wymagania na

dopuszczalne rozwiązania alternatywne w zakresie sposobu dostarczenia sieci. zamawiający

wskazał m.in. następujące możliwości i wymagania:

Rozwiązanie alternatywne typu C

Zamawiający dopuszcza rozwiązania alternatywne w stosunku do modelu bazowego

w zakresie zapewnienia teletechnicznej kanalizacji 4-otworowej, polegające na przeniesieniu

własności na Zamawiającego dla sieci dystrybucyjnej niewspółbieżnej z siecią szkieletowa:

• infrastruktury teletechnicznej składającej się z 1 rury RHDPE wypełnionej

mikrokanalizacją o pojemności minimum 4 mikrorurek. Możliwe jest pozyskanie kanalizacji

bez mikrorurek. Wykonawca odpowiada za ich wprowadzenie do rury rurociągu. Zamiast rury

RHDPE wypełnionej mikrorurkami dopuszcza się zastosowanie prefabrykowanej wiązki

mikrorur. Wymagane jest zapewnienie mikrorurek o parametrach umożliwiających

zabudowanie kablem światłowodowym o pojemności minimum 144J,

Rozwiązanie alternatywne typu D

Zamawiający dopuszcza rozwiązania alternatywne w stosunku do modelu bazowego

w zakresie: zapewnienia teletechnicznej kanalizacji 4-otworowej, polegające na ustanowieniu

na rzecz zamawiającego dzierżawy na warunkach IRU dla sieci dystrybucyjnej

niewspółbieżnej z siecią szkieletowa, a jeżeli będzie to możliwe wykonawca zapewni w

umowie dzierżawy prawo pierwokupu ustanowione na rzecz zamawiającego infrastruktury

teletechnicznej składającej się z 1 rury RHDPE wypełnionej mikrokanalizacją o pojemności

minimum 4 mikrorurek. Możliwe jest pozyskanie kanalizacji bez mikrorurek. Wykonawca

odpowiada za ich wprowadzenie do rurociągu. Zamiast rury RHDPE wypełnionej

mikrorurkami dopuszcza się zastosowanie prefabrykowanej wiązki mikrorur. Wymagane jest

zapewnienie mikrorurek o parametrach umożliwiających zabudowanie kablem

światłowodowym o pojemności minimum 144J.

Rozwiązanie alternatywne typu E

Zamawiający dopuszcza rozwiązania alternatywne w stosunku do modelu bazowego

w postaci wykonania łącznie do 60 km długości sieci z użyciem kabla światłowodowego

podwieszanego na podbudowie napowietrznej sieci energetycznej wyłącznie w sytuacjach,

gdy nie ma możliwości rozwiązania alternatywnego typu E nie jest dopuszczalne w relacjach

szkieletowych. Nie dopuszcza się mocowania kabli światłowodowych bezpośrednio do

przewodów fazowych.

5

Mając na uwadze przywołane wyżej postanowienia SOPZ odwołujący podniósł, iż

możliwość wykorzystania istniejącej infrastruktury doznała w rzeczywistości istotnego

ograniczenia. Przedmiotowe wymagania w stopniu znaczącym redukują możliwość

wykorzystania istniejącej infrastruktury teletechnicznej i stanowią naruszenie art. 29 ust. 1 i 2

ustawy poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia przy nieuwzględnieniu

okoliczności mogącej mieć wpływ na sporządzenie oferty tj. treści Decyzji Komisji

Europejskiej K(2011)8121 dotyczącej pomocy państwa SA.33441 (2011/N), SA.33440

(2011/N), SA.33439 (2011/N), SA.33438 (2011/N) & SA 30851 (2011/N) Polska Projekt pt.

Sieć szerokopasmowa Polski Wschodniej skierowanej do państwa polskiego, a wskazującej

na konieczność wykorzystania dla realizacji projektu SSPW istniejącej infrastruktury. Budowa

sieci w oparciu o istniejące wymagania doprowadzi także do zaburzenia konkurencji

obszarze jej umiejscowienia i spowoduje powielenie infrastruktury istniejącej, a funkcjonalnie

równoważnej. Jest to całkowicie sprzeczne z ideą budowy sieci szerokopasmowej Polski

Wschodniej, jej finansowania z Funduszy Unii Europejskiej, a w konsekwencji grozi utratą

tego dofinansowania narażając Państwo Polskie na utratę wielomilionowych dotacji i

konieczność sfinansowania inwestycji w całości z własnych środków.

W przedmiotowym postępowaniu zamawiający stawia przed wykonawcą zadanie

polegające na budowie 2006 (dwa tysiące sześć) km sieci (zgodnie ze Studium

Wykonalności) w bardzo krótkim czasie - do 31 sierpnia 2015. Sam proces związany z

projektowaniem odcinków sieci zajmuje średnio od 9 do 18 miesięcy (przy czym jedne

relacje projektuje się krócej np. poza obszarami zurbanizowanymi, inne dłużej np. obszary

miejskie lub obszary rezerwatów), a jej budowa trwa średnio od kilku do 12 miesięcy (przy

założeniu braku utrudnień związanymi z warunkami pogodowymi). Powyższe dane

jednoznacznie wskazują, że realizacja projektu budowy sieci jest zadaniem bardzo ambitnym

i wymagającym optymalizacji czasowej i kosztowej na każdym z jej etapów. Jednym z

najważniejszych czynników pozwalających na skrócenie czasu realizacji przy jednoczesnym

zmniejszeniu kosztów jest wykorzystanie istniejącej infrastruktury operatorów którzy już

ponieśli czas i nakłady na jej realizację. W opinii odwołującego jest to najważniejszy czynnik

gwarantujący terminową realizację całego zadania.

Zgodnie z wymaganiami zawartymi w SOPZ, Rozdział 1.1 celem zamawiającego jest

budowa rurociągu kablowego w postaci 4 rur RHDPE 40/3,7 na wszystkich odcinkach sieci,

tj.:

■ sieci szkieletowej w której zostanie zainstalowany kabel o profilu 48J;

6

■ sieci dystrybucyjnej, w której zainstalowany zostanie kabel, który pozwoli

połączyć węzły szkieletowe z każdym przypisanym mu węzłem dystrybucyjnym ilością

włókien 12.

Zamawiający dodatkowo wprowadził pojęcie "sieci współbieżnej" rozumianej jako

pokrywanie się przebiegu sieci szkieletowej i dystrybucyjnej, która jest wynikiem przyjęcia

optymalnych (czasowo i przede wszystkim kosztowo) wariantów budowy sieci. Odwołujący

podkreślił, że dopuszczalność takiego modelu budowy sieci została zaakceptowana przez

zamawiającego poprzez jej zaprezentowanie w Studium Wykonalności. W tym wariancie

sieci zainstalowane zostaną dwa kable: jeden dla sieci szkieletowej, drugi dla sieci

dystrybucyjnej (na tych odcinkach sieci wolne pozostaną dwa otwory w rurociągu). Mimo

przyjęcia takiego modelu budowy sieci oraz posiadania pełnej wiedzy co do istniejących

zasobów na obszarze projektowanej sieci, zamawiający wprowadza zapisy o ograniczeniu

stosowania istniejącej infrastruktury, w postaci rurociągu mniejszego niż 4 rury RHDPE

40/3,7, tylko do sieci dystrybucyjnej nie współbieżnej ze szkieletowa. Wymóg ten nie

znajduje uzasadnienia względami technicznymi, ekonomicznymi czy jakościowymi - jedynie

prowadzi do wyeliminowania możliwości wykorzystania istniejącej infrastruktury.

Odwołujący wskazał, że zgodnie z opinią Krajowej Izby Gospodarczej Elektroniki i

Telekomunikacji ekwiwalentem czterech rur RHDPE jest jedna rura RHDPE wyposażona w

cztery mikrorury. Opinia ta jest zgodna z powszechnie przyjętą praktyką budowy tego typu

sieci. Odwołujący stoi na stanowisku, że rurociąg w postaci jednej rury HDPE 40/3,7, który

może zostać wyposażony w cztery mikrorury jest w pełni zgodny z założeniami projektu.

W związku z powyższym odwołujący wniósł o zmianę treści SIWZ w zakresie

wymagań zawartych w rozdziale 2.2.3 SOPZ, w taki sposób, aby były one zgodne z treścią

ww. Decyzji Komisji Europejskiej.

W szczególności zmiana powinna dotyczyć rozdziału 2.2.3 SOPZ w zakresie:

• przesłanek wprowadzenia przez wykonawcę rozwiązań alternatywnych typu C

oraz D poprzez zlikwidowanie ograniczeń możliwości wykorzystania istniejącej infrastruktury

do odcinków sieci niewspółbieżnych z siecią szkieletową i w ten sposób dopuści do

wykorzystania rozwiązań alternatywnych w całej sieci:

• przesłanek wprowadzenia przez wykonawcę rozwiązań alternatywnych typu E

poprzez zlikwidowanie ograniczeń możliwości wykorzystania istniejącej infrastruktury do

odcinków sieci niewspółbieżnych z siecią szkieletową oraz usunięcia limitu w postaci

„wykonania łącznie do 60 km długości sieci z użyciem kabla światłowodowego

7

podwieszanego na podbudowie napowietrznej sieci energetycznej wyłącznie w sytuacjach

gdy nie ma możliwości realizacji

Odwołujący podkreślił, że celem budowy sieci szerokopasmowej jest dostarczenie

określonych usług dla operatorów detalicznych. Realizacja tego celu jest możliwa w 100% z

wykorzystaniem istniejącej infrastruktury. Budowa sieci nie jest natomiast celem samym w

sobie. Wykorzystanie istniejącej infrastruktury możliwe jest przez każdego z wykonawców

biorących udział w postępowaniu.

W zakresie zarzutu dotyczącego terminu realizacji zamówienia odwołujący wskazał,

iż zarzut dotyczący zbyt krótkiego terminu realizacji zamówienia jest powiązany z

podniesionym wyżej zarzutem niezgodnego z przepisami ustawy opisu przedmiotu

zamówienia poprzez ograniczenie możliwości wykorzystania w czasie realizacji zamówienia

istniejącej infrastruktury.

Zgodnie z wymaganiem pkt IV SIWZ, realizacja całości sieci SSPW powinna zostać

bezwzględnie zakończona w nieprzekraczalnym terminie do dnia 31.08.2015r.

Jak już podnoszono wyżej możliwość wykorzystania w toku realizacji zamówienia

istniejącej infrastruktury operatorów doznała istotnego ograniczenia. Uniemożliwienie

wykonawcy skorzystania z takiego rozwiązania doprowadziło do sytuacji, w której realizacja

sieci SSPW w terminie żądanym przez zamawiającego jest, w ocenie odwołującego,

niemożliwa.

Termin realizacji sieci SSPW został przez zamawiającego zakreślony konkretną datą.

Już na dzień wniesienia niniejszego odwołania, ocena Odwołującego co do możliwości

dochowania terminu 31.08.2015r. na realizację całości sieci SSPW jest negatywna, jednak

może ona zostać zintensyfikowana przy uwzględnieniu dodatkowych aspektów takich jak:

- możliwość przedłużenia terminu składania ofert w postępowaniu,

- możliwość korzystania przez wykonawców ze środków ochrony prawnej m.in.

na czynność badania i oceny ofert,

- konieczność dokonania przez Prezesa UZP kontroli uprzedniej postępowania.

Uwzględniając dodatkowo niezbędne procedury, umowa z wyłonionym wykonawcą

może zostać podpisana najwcześniej w III kwartale roku 2013. Wykonawca na Etap Budowy,

będzie miał okres 2 lat lub mniej. Przy niekonkurencyjnych wymaganiach określonych w

SIWZ, dotyczących braku możliwości skorzystania z istniejącej infrastruktury, wykorzystanie

zasobów istniejącej infrastruktury jest albo niemożliwe, albo nieopłacalne. Biorąc pod uwagę

8

dwa warunki łącznie, tj.: termin realizacji do 31 sierpnia 2015 oraz praktyczne wykluczenie

wykorzystania istniejącej infrastruktury, a także specyfikę regionu (dłuższy okres zimowy),

odwołujący uważa, iż realizacja zamówienia w zakładanym przez zamawiającego czasie jest

niemożliwa i grozi niezłożeniem oferty przez żadnego z wykonawców, utratą przeznaczonych

na budowę przedmiotowej sieci funduszy unijnych oraz - co najistotniejsze - skutkować

będzie niezmienioną sytuacją części społeczeństwa, które nadal i na długie lata pozostanie

w obszarze wykluczenia cyfrowego w wyjątkowo niekorzystnym ekonomicznie regionie

Polski.

W związku z powyższym odwołujący wniósł o zmianę postanowień SIWZ, poprzez

usunięcie wymagania „Realizacja całości sieci SSPW powinna zostać bezwzględnie

zakończona w nieprzekraczalnym terminie do dnia 31.08.2015 r." i wprowadzenie

następującego postanowienia: „Realizacja całości sieci SSPW powinna zostać bezwzględnie

zakończona w nieprzekraczalnym terminie do dnia 30.11.2015 r."

W zakresie zarzutu dotyczącego zabezpieczenia należytego wykonania umowy

odwołujący wskazał, że zamawiający w pkt XIII SIWZ pkt 9 i 11 oraz odpowiednio w § 13 ust.

4 i 7 Wzoru Umowy stanowiącego Załącznik nr 4 do SIWZ, sformułował następujące

wymagania dotyczące zabezpieczenia należytego wykonania umowy:

„W przypadku wniesienia zabezpieczenia w formie gwarancji bankowej lub

ubezpieczeniowej. Zamawiający dopuszcza, aby Wykonawca, sukcesywnie, przedłożył

najpierw gwarancję na okres do dnia, w którym upływa 30 Dni od Odbioru Końcowego (na

100% wartości zabezpieczenia), a następnie gwarancję na pozostały okres obowiązywania

Umowy (na 70% wartości zabezpieczenia), nie później niż 14 dni przed upływem terminu

ważności dotychczasowej gwarancji. Treść przedłożonej gwarancji, jako jedną z przesłanek

zatrzymania zabezpieczenia, wskazywać musi brak wniesienia zabezpieczenia na dalszy

okres obowiązywania Umowy nie później niż w terminie 14 dni przed upływem ważności

dotychczasowej gwarancji. Wykonawca zobowiązany jest do przedłożenia gwarancji

uwzględniającej wypłatę kwoty zabezpieczenia należytego wykonania umowy w przypadku

nieprzedłużenia gwarancji na kolejny okres i w takim przypadku Zamawiający będzie mógł

zrealizować gwarancję, zatrzymując wypłacone środki jako zabezpieczenie pieniężne

należytego wykonania Umowy." oraz

„Zamawiający zwolni 30% wartości wniesionego zabezpieczenie należytego

wykonania Umowy w terminie 30 Dni od dnia wykonania Etapu Budowy i uznania przez

Podmiot Publiczny tego Etapu za należycie wykonany, poprzez dokonanie Odbioru

Końcowego. Pozostała część zabezpieczenia zostanie zwolniona w terminie 30 Dni od daty

wykonania całości Umowy i uznania Przedsięwzięcia za należycie wykonane poprzez

9

podpisanie, w Dacie Zakończenia Przedsięwzięcia, bez zastrzeżeń, protokołu przekazania

Sieci. Jeżeli jednak Data Zakończenia Przedsięwzięcia; w wyniku wypowiedzenia lub

odstąpienia od Umowy, będzie przypadała przed upływem okresu rękojmi za wady, to 30%

wartości zabezpieczenia określonego w punkcie XIII.2 zabezpieczenia zostanie zwolnione

dopiero w terminie 30 Dni od dnia upływu okresu rękojmi za wady."

W niniejszym postępowaniu, zgodnie z pkt IV SIWZ, umowa o partnerstwie publiczno-

prywatnym będzie obowiązywała od dnia jej zawarcia do 31.12.2023 r., zaś realizacja całości

sieci SSPW powinna zostać zakończona w terminie do 31.08.2015 r.

Odwołujący zwrócił uwagę, iż wykonawca, który chciałby skorzystać z formie

gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej dla wniesienia zabezpieczenia należytego

wykonania umowy, nie ma możliwości spełnienia wymagań określonych w pkt XIII ppkt 9 i 11

SIWZ, albowiem instytucje bankowe oraz ubezpieczeniowe nie udzielają gwarancji

zabezpieczenia należytego wykonania umowy na tak długie, wymagane przez

zamawiającego okresy. O ile możliwe jest wniesienie 100% zabezpieczenia należytego

wykonania umowy na okres realizacji sieci SSPW, o tyle udzielenie przez bank bądź

towarzystwo ubezpieczeniowej gwarancji na pozostały okres obowiązywania umowy (ponad

8 lat !) nie jest możliwe do wyegzekwowania od gwaranta.

Zdaniem Odwołującego, ww. postanowienia SIWZ i Wzoru Umowy w rzeczywistości

uniemożliwiają wykonawcy skorzystanie z dopuszczalnych ustawą form wniesienia

zabezpieczenia tj. gwarancji bankowej oraz ubezpieczeniowej. Ponadto wymagania

zamawiającego mogą świadczyć o przekroczeniu granicy swobody umów poprzez

naruszenie zasad współżycia społecznego polegających na przerzuceniu na wykonawcę

nadmiernego ciężaru finansowania zamówienia. Mając na uwadze procentową wysokość

żądanego w SIWZ zabezpieczenia oraz wartość niniejszego zamówienia, należy przyjąć, iż

w istocie wysokość tego zabezpieczenia będzie wynosiła co najmniej kilka milionów złotych.

Przyjęcie opisanego w SIWZ mechanizmu wniesienia i utrzymywania zabezpieczenia

należytego wykonania umowy oznacza w konsekwencji zmuszenie wykonawcy do

wniesienia zabezpieczenia wyłącznie w formie pieniądza. Takie działanie wywołuje dwa

skutki, po pierwsze, zawęża w praktyce, niezgodnie z ustawą, formy wniesienia

zabezpieczenia do jednej - pieniądza, po drugie, oznacza konieczność „zamrożenia" przez

wykonawcę kwoty co najmniej kilku milionów złotych przez na okres ponad 8 lat!

W związku z powyższym odwołujący wniósł o modyfikację kwestionowanych

postanowień SIWZ i wzoru umowy poprzez dopuszczenie możliwości wniesienia

zabezpieczenia należytego wykonania umowy w formie gwarancji bankowej lub

ubezpieczeniowej, nieodwołalnie udzielonej przynajmniej na okres 12 (dwunastu) miesięcy,

10

przy czym w przypadku gwarancji udzielonej na czas krótszy niż okres obowiązywania

umowy, Wykonawca jest zobowiązany do przedstawienia Województwu na 30 (trzydzieści)

dni kalendarzowych przed wygaśnięciem takiej gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej,

stosownego aneksu lub nowej gwarancji/po ręczenia lub wniesienia odpowiedniego

zabezpieczenia w sposób oraz w formie przewidzianej przez SIWZ. Jednocześnie

uchybienie obowiązkowi utrzymywania ciągłości zabezpieczenia należytego wykonania

umowy będzie traktowane jako naruszenie postanowień umowy dające zamawiającemu

podstawę do realizacji roszczenia o wniesienie wymaganego Zabezpieczenia wykonania

umowy poprzez realizację gwarancji/poręczenia/ubezpieczenia należytego wykonania

umowy celem przeznaczenia i zatrzymania tych środków, jako pieniężne zabezpieczenie

należytego wykonania umowy.

W zakresie zarzutu dotyczącego kryteriów oceny ofert, kryterium 2 zał. nr 3 do SIWZ

– stopień wykorzystania istniejącej infrastruktury odwołujący podniósł, że w Kryterium 2

„Jakość i funkcjonalność oraz parametry techniczne i koszt utrzymania sieci dystrybucyjnej w

stosunku do poziomu modelu bazowego", pkt. 2.3 Załącznika nr 3 do SIWZ, w tabeli 1

zamawiający przypisał wagi oceny poszczególnych rodzajów infrastruktury, w tym istniejącej

infrastruktury. Wagi wykorzystywane są do oceny oferty - im wyższa waga przypisana do

danej infrastruktury tym większą ilość punktów uzyskuje oferta.

Zastosowanie wskaźnika 0,1875 dla typu infrastruktury typu C3 (przeniesienie praw

własności dla istniejącej infrastruktury składającej się z 1 rury RHDPE i instalacja 4

mikrorurek lub budowa kabla światłowodowego o wymaganej liczbie włókien w dzierżawionej

kanalizacji lub przeniesienie praw własności do istniejącego kabla światłowodowego o

wymaganej liczbie włókien) oznacza, że wartość tego rodzaju infrastruktury stanowi dla

Zamawiającego 18,75% wartości modelu bazowego (4 rur RHDPE 40/3,7). W rzeczywistości

(wg dostępnych danych rynkowych na podstawie zrealizowanych transakcji) koszty zakupu

tego rodzaju infrastruktury stanowią od 50 do 80% wartości kanalizacji dla modelu

bazowego. Zastosowanie przez zamawiającego wskaźnika 0.1875 dla infrastruktury typu C3

oznacza praktyczne wykluczenie tego rodzaju infrastruktury z ekonomicznego punktu

widzenia. Podobnie zaproponowane przez zamawiającego wskaźniki dla infrastruktury typu

Cl oraz C2 nie odzwierciedlają rynkowych relacji cen, co prowadzi do naruszenia zasad

dyrektywy Komisji UE.

Zastosowanie wskaźnika 0 dla typu infrastruktury typu D oraz E (Dzierżawa istniejącej

infrastruktury składającej się z 1 rury RHDPE i instalacja 4 mikrorurek lub zapewnienie kabla

światłowodowego o wymaganej liczbie włókien lub przeniesienie praw własności do

istniejącego kabla światłowodowego o wymaganej liczbie włókien oraz inne rozwiązania -

11

maksymalnie 60km (w tym sieci napowietrzne)) oznacza, że wartość tego rodzaju

infrastruktury stanowi dla zamawiającego 0% wartości modelu bazowego (4 rur RHDPE

40/3,7). W rzeczywistości (wg dostępnych danych rynkowych na podstawie zrealizowanych

transakcji) koszty zakupu tego rodzaju infrastruktury stanowią od 30 do 70% wartości

kanalizacji dla modelu bazowego. Zastosowanie przez zamawiającego wskaźnika 0 dla

infrastruktury typu D oraz E oznacza całkowite wykluczenie tego rodzaju infrastruktury z

ekonomicznego punktu widzenia.

Odwołujący podniósł, iż wprowadzanie w kryterium oceny ofert ww. wskaźnika 2.3

(załącznik nr 3 do SIWZ) powoduje, że partner prywatny, który w swojej ofercie założy

maksymalne wykorzystanie istniejących zasobów, co jest zgodne z motywem 108 Decyzji

KE oraz przyczyni się do powodzenia realizacji przedmiotowego zadania, będzie

dyskryminowany poprzez uzyskanie niższej oceny w porównaniu z partnerem, który nie

spełni takiego założenia.

W związku z powyższym odwołujący wniósł o modyfikację kryterium oceny ofert 2.3.

Załącznika nr 3 do SIWZ w sposób uwzględniający rynkowe różnice cen w sposób, który nie

będzie dyskryminować wykorzystania istniejącej infrastruktury, co jest niezgodne z celem

projektu, dla którego uzyskał on dofinansowanie z funduszy Unii Europejskiej.

Dodatkowo zamawiający, wiedząc, że rozliczenie Projektu budowy Sieci

Szerokopasmowej musi zostać dokonane w nieprzekraczalnym terminie końca 2015 roku,

powinien dołożyć wszelkich starań, aby prawdopodobieństwo zakończenia inwestycji z

sukcesem było jak najwyższe w oparciu o dostępne i racjonalnie nadające się do tego środki

(tu istniejąca infrastruktura). Nie jest bowiem środkiem do celu przyjęcie niemożliwych do

dotrzymania terminów i „rekompensowanie" ryzyk poprzez agresywne i restrykcyjne

schematy naliczania kar dla wykonawców. Przyjęty model partnerstwa publiczno-prywatnego

stawiać powinien za cel wspólną realizację inwestycji dla osiągnięcia ważnego celu

społecznego.

W zakresie kryterium 1 załącznika nr 3 do SIWZ – opłaty za umieszczenie urządzeń

w gruncie odwołujący podniósł, że zgodnie z Kryterium 1 Załącznika nr 3 do SIWZ

Szczegółowe kryteria oceny ofert, zamawiający pozostawia wykonawcy możliwość

zadeklarowania poziomu wydatków, które pokryje partner publiczny w fazie eksploatacji w

następujący sposób:

„wydatki związane z opłatami za umieszczenie urządzeń w pasie drogowym w

okresie eksploatacyjnym, skalkulowane na podstawie przepływów finansowych związanych z

projektem dla poszczególnych lat trwania umowy o PPP począwszy od roku kalendarzowego

12

następującego po roku w którym nastąpił końcowy odbiór robót do roku zakończenia umowy,

przy czym partner prywatny podaje w ofercie jaki procent (z przedziału 0-90%) tych

wydatków pokryje Zamawiający."

Zgodnie z art. 40 ustawy o drogach publicznych (Dz.U. 1985 nr 14 poz. 60)

maksymalna stawka za umieszczenie w pasie drogowym urządzeń infrastruktury technicznej

wynosi 200 zł za 1 m 2 zajmowanej przez infrastrukturę powierzchni za rok. Przekłada się na

stawkę 32 000 zł za 1 km umieszczonej infrastruktury (4 rurociągi HDPE o przekroju 040

ułożone jeden obok drugiego zajmują powierzchnię 0,16 m 2 (4x 0,04) co daje maksymalną

stawkę 32 zł za 1 metr bieżący oraz 32 000 zł za 1 km infrastruktury). Przy tym założeniu, w

przypadku wyboru opcji ponoszenia opłat za umieszczenie infrastruktury w pasie drogowym

w 100% przez partnera prywatnego, operator infrastruktury operujący siecią o długości 2 006

km, jak to opisano w SIWZ, ponosiłby maksymalną opłatę w wysokości 64 192 tys. zł, a

przez okres 8 lat poniósłby opłatę w wysokości 513 536 tys. zł. Kwota ta znacząco

przewyższa budżet zamawiającego. Odwołujący podniósł, że formuła prowadzonego

postępowania w oparciu o ustawę Prawo zamówień publicznych, a nie ustawę o koncesji na

roboty budowlane lub usługi, zakłada, że przychody jakie czerpał będzie wykonawca

(Operator Infrastruktury) będą znacząco niższe niż nakłady Podmiotu Publicznego na

budowę infrastruktury sieci (ponoszone na Etapie Budowy). Przyjęcie przez wykonawcę

całości opłat za umieszczenie w pasie drogowym urządzeń infrastruktury technicznej - co

umożliwia mu przyjęte przez zamawiającego kryterium oceny - oznacza konieczność

czerpania znacznych przychodów z fazy operowania siecią (tzw. Etap Operacyjny) tak, aby

pokryć powstałe zobowiązanie. Wysokość tych przychodów z jednej strony zaburzy przyjęte

uwarunkowania prawne co do prawidłowości prowadzonego postępowania, z drugiej zaś -

biorąc pod uwagę charakter projektu - jest niemożliwa do osiągnięcia (stosowne analizy

przeprowadzono w przygotowanym dla Projektu Studium Wykonalności).

Odwołujący wniósł o uchylenie Kryterium 1 Załącznika nr 3 do SIWZ oraz zmianę

wzoru umowy stanowiącego Załącznik nr 4 do SIWZ w taki sposób, aby ryzyko związane z

ponoszeniem opłat za umieszczenie urządzeń w pasach drogi leżało po stronie

zamawiającego.

W zakresie zarzutów względem postanowień wzoru umowy w sprawie zamówienia

publicznego odwołujący podniósł, iż zgodnie z § 20 ust. 2 wzoru umowy zamawiający

przewiduje obowiązek każdorazowego uzyskania pisemnej zgody podmiotu publicznego na

podwykonawcę. Umowa zawiera otwarty i arbitralny katalog przyczyn odmowy zgody na

osobę podwykonawcy, co może utrudniać odwołującemu dobór właściwych podwykonawców

do realizacji niniejszego zamówienia. Co więcej, w myśl § 28 ust. 5 wzoru, odwołujący

13

obowiązany jest ponosić koszty w sposób celowy, oszczędny i konkurencyjny, przez co

należy rozumieć kierowanie zapytań ofertowych do co najmniej trzech wykonawców lub

dostawców, o ile wartość zamówienia przekracza kwotę równowartości w złotych polskich 14

000 EUR. Postanowienie to niewątpliwie ogranicza odwołującego w doborze

podwykonawców i utrudnia wykonanie umowy w sprawie zamówienia. Brak dokonania zmian

przez zamawiającego spowoduje uniemożliwienie odwołującemu zbudowania struktury

podwykonawców zdolnych do realizacji zamówienia publicznego.

W związku z powyższym odwołujący wniósł o zmianę kwestionowanych postanowień

wzoru umowy poprzez wskazanie we wzorze umowy zamkniętego katalogu przesłanek

odmowy zgody na danego podwykonawcę, usunięcie z § 28 ust. 5 wzoru umowy

postanowienia: „przez co należy rozumieć kierowanie zapytań ofertowych do co najmniej

trzech dostawców lub wykonawców, o ile wartość zamówienia przekracza kwotę

równowartości w złotych polskich 14.000 EUR."

Odwołujący podniósł, iż wzór umowy zawiera braki w kluczowym obszarze, takim jak

warunki płatności. Paragraf 21 ust.2 wzoru umowy odnosi się do opisu przedmiotu

zamówienia w zakresie „procedur dokonywania płatności"). Tymczasem w OPZ próżno

szukać przedmiotowych postanowień.

Wzór umowy przewiduje, że szczegółowe warunki wystawiania faktur VAT z tytułu

realizacji przedmiotu umowy PPP zostaną określone przez zamawiającego w formie

polecenia, którego zmiana nie stanowi zmiany umowy PPP - § 21 ust. 13.

W ocenie odwołującego zamawiający zastrzega sobie prawo jednostronnego

kształtowania zobowiązań wykonawcy, co stoi w sprzeczności z art. 353 1 Kc, zgodnie z

którym strony zawierające umowę (a zatem nie jedna za stron po zawarciu umowy) mogą

ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się

właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Warunki

płatności stanowią jedno z najważniejszych postanowień umowy, rozstrzygają bowiem jak

długo wykonawca będzie musiał oczekiwać na zapłatę należnego mu wynagrodzenia i tym

samym jak długo będzie musiał kredytować zamawiającego. Powyższe przekłada na wprost

m.in. na koszt realizacji zamówienia, wynikający z kosztu pieniądza w czasie, jak i na ryzyko

wykonawcy związane z koniecznością uniesienia ciężaru finansowania zamówienia przez

określony czas. Brak szczegółowych postanowień w tym zakresie powoduje, że powyższy

koszt i ryzyko są po prostu niemożliwe do skalkulowania. Ponadto przyznane

zamawiającemu uprawnienie do jednostronnego ukształtowania warunków wystawiania

faktur VAT z tytułu realizacji przedmiotu Umowy PPP stanowi niewątpliwie nadmierne

uprzywilejowanie zamawiającego, naruszające zasady współżycia społecznego.

14

W związku z powyższym odwołujący wniósł o zmianę kwestionowanych postanowień

wzoru umowy poprzez precyzyjne wskazanie procedur dokonywania płatności, w

szczególności opisanie szczegółowych warunków wystawiania faktur VAT.

W § 47 ust. 1 wzoru umowy zamawiający zastrzegł prawo odstąpienia od umowy w

całości lub części w przypadku, gdy wykonawca narusza w sposób istotny postanowienia

umowy.

W ocenie odwołującego taki kształt postanowienia wzoru umowy oznacza bardzo

dużą arbitralność i swobodę decyzji zamawiającego co do odstąpienia od umowy.

Ponadto, w myśl § 47 ust. 5 wzoru umowy podmiot publiczny może odstąpić od

umowy w przypadku nieprzyznania dofinansowania unijnego, za zapłatą odstępnego w

wysokości 100 000 złotych, które to odstępne wyczerpuje roszczenia partnera prywatnego.

Zaś zgodnie z § 47 ust. 6 wzoru umowy w przypadku braku wykonania całości umowy do

31.08.2015 podmiot publiczny może odstąpić od umowy bez wyznaczenia dodatkowego

terminu.

Zdaniem odwołującego wskazane przesłanki odstąpienia od umowy świadczą o

przekroczeniu przez Zamawiającego granicy swobody umów poprzez naruszenie zasad

współżycia społecznego. W związku z powyższym odwołujący wniósł o zmianę

kwestionowanych postanowień wzoru umowy poprzez:

- wskazanie we wzorze umowy zamkniętego katalogu istotnych naruszeń

postanowień umowy, mogących skutkować odstąpieniem od umowy w całości lub części,

- usunięcie § 47 ust. 5 i 6 wzoru umowy.

Izba stwierdziła, że stan faktyczny przedstawiony w odwołaniu jest zgodny z

ustaleniami dokonanymi przez Izbę.

Izba zważyła, co następuje:

Odwołanie jest bezzasadne.

W pierwszej kolejności Izba uznała, że odwołujący jest uprawniony do wnoszenia

środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Izba nie uznała za zasadny zarzut naruszenia art. 7 ust 1 oraz art. 29 ust. 1 i 2

ustawy Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niepełny,

niejednoznaczny, mało wyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności

15

mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, a także w sposób, który mógłby utrudniać

uczciwą konkurencję.

Pojęcie „opis przedmiotu zamówienia” występuje wyłącznie w treści specyfikacji

istotnych warunków zamówienia (art. 36 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp) oraz w drukach ZP-1 i ZP-

2. Sporządzanie opisu przedmiotu zamówienia należy do wyłącznych uprawnień oraz

obowiązków zamawiającego i jest jedną z najważniejszych czynności związanych z

przygotowaniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ponieważ wskazuje na

rzeczywiste potrzeby zamawiającego.

Zasady sporządzania opisu przedmiotu zamówienia zostały określone w art. 29-31

ustawy Pzp. Do opisu przedmiotu zamówienia stosuje się nazwy i kody określone we

Wspólnym Słowniku Zamówień. Opis przedmiotu zamówienia jest niezbędny dla

prawidłowego ustalenia wartości zamówienia, a w konsekwencji do zastosowania

właściwego trybu udzielenia zamówienia. Odzwierciedla on rzeczywiste potrzeby

zamawiającego, umożliwia wykonawcy obliczenie ceny oferty oraz, zgodnie z zasadą

równego traktowania wykonawców, zapewnia, że wszyscy wykonawcy rozumieją opis

przedmiotu zamówienia tak samo.

Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za

pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie

wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty (art. 29 ust. 1 ustawy

Pzp).

Zamawiający nie może opisywać przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby

utrudniać uczciwą konkurencję (art. 29 ust. 2 ustawy Pzp). Postępowanie o udzielenie

zamówienia musi być prowadzone tak, aby nie prowadziło do wyłączenia bez uzasadnionej

przyczyny chociażby jednego wykonawcy z możliwości złożenia oferty, stwarzając

korzystniejszą sytuację pozostałym wykonawcom. Utrudnianiem uczciwej konkurencji będzie

opisanie przedmiotu zamówienia w sposób wskazujący na konkretny produkt, przy czym

produkt ten nie musi być nazwany przez zamawiającego, a wystarczy tylko, że użyte w tym

opisie cechy i parametry zostaną określone tak, aby mógł je spełnić tylko określony

wykonawca.

Zdaniem Izby odwołujący nie wykazał, by opis przedmiotu zamówienia dokonany w

przedmiotowym postępowaniu sporządzony został z naruszeniem zasad określonych w art.

29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Przedmiot zamówienia został opisany w sposób jednoznaczny i

wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając

wszystkie okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Argumentacja

odwołującego sprowadzała się w istocie do wskazywania, iż zamawiający naruszył uczciwą

16

konkurencję poprzez dopuszczenie rozwiązań alternatywnych w stosunku do rozwiązania

bazowego.

Zamawiający dowodził, iż wskazywał w dokumentacji postępowania, że bazowym

modelem realizacji inwestycji jest zaprojektowanie i wybudowanie nowego rurociągu

kablowego złożonego z 4 rur RHDPE 40/3,7 ułożonego w ziemi lub odpowiedniej 4-

otworowej kanalizacji wtórnej z rur RHDPE 32/2,9, co ma odzwierciedlenie zarówno w opisie

dopuszczalnych rozwiązań alternatywnych, jak i w kryterium oceny ofert.

Dla tak zaprojektowanej sieci najkorzystniejsze jest wykorzystanie istniejącej

infrastruktury w 100% odzwierciedlającej wymagania zamawiającego, a więc 4-otoworowy

rurociąg zastąpiony powinien zostać 4-otworowym rurociągiem. Zdaniem zamawiającego

będzie to miało istotne znaczenie w trakcie operowania siecią. Zamawiający podniósł, że 4

rury RHDPE dają zamawiającemu możliwość umieszczenia w każdej z nich 4 mikrorur, czyli

łącznie 16 mikrorur. Tym samym oczywiste jest, że 1 rura RHDPE z 4 mikrorurami nie jest

rozwiązaniem równoważnym dla 4 rur RHDPE.

Pomimo tej różnicy pod względem funkcjonalności każdego z tych rozwiązań,

zamawiający, chcąc umożliwić jak najszersze wykorzystanie istniejącej kanalizacji kablowej,

dopuścił rozwiązanie, które zapewni mu wprawdzie niższą funkcjonalność, ale też umożliwi

zwiększenie wykorzystanie istniejącej kanalizacji.

Argumentacja zamawiającego zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Izby zamawiający

ma prawo opisać przedmiot zamówienia w sposób uwzględniający jego uzasadnione

potrzeby. To zamawiający jako gospodarz postępowania określa zakres zarówno

przedmiotowy, jak i podmiotowy, charakteryzujący cel jaki zamierza osiągnąć.

Izba stwierdza, że prawie nigdy nie jest możliwe opisanie przedmiotu zamówienia, który

w ten czy inny sposób nie uniemożliwia części wykonawców w ogóle złożenie oferty, a

niektórych stawia w uprzywilejowanej pozycji. Warunkiem nienaruszania konkurencji jest w

takim przypadku brak uniemożliwiania z góry niektórym podmiotom udziału w postępowaniu

bez uzasadnienia w obiektywnych potrzebach i interesach zamawiającego oraz brak sytuacji,

w której uprzywilejowanie danych wykonawców osiągnie rozmiary faktycznie przekreślające

jakąkolwiek konkurencję. W ocenie Izby żadna ze wskazanych okoliczności nie została przez

odwołującego się wykazana w sposób uzasadniający uwzględnienie zarzutu.

Jednocześnie Izba w pełni podziela stanowisko wyrażone w wyroku w sprawie o sygn.

akt KIO 2938/12, iż nie jest uprawniona do oceny zgodności działań i zaniechań

zamawiającego wyłącznie z przepisami ustawy Pzp i aktami wykonawczymi do tej ustawy.

Do kognicji Izby nie należy natomiast ocena zgodności opisu przedmiotu zamówienia z

decyzjami Komisji Europejskiej przyznającymi środki na realizację zadań.

17

Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 ustawy Pzp

poprzez ustalenie zbyt krótkiego terminu realizacji całości sieci SSPW.

Zamawiający uzasadnił wymagany termin koniecznością zakończenia fazy budowlanej

projektu i rozliczenia środków dotacyjnych w nieprzekraczalnym terminie do końca 2015

roku.

Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku o sygn. akt KIO 1422/11 zgodnie z

art 353 1 K.c. strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swojego

uznania, byle jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie

albo zasadom współżycia społecznego. W przypadku zamówienia publicznego, to

zamawiający w sposób dyskrecjonalny kształtuje większość essentialiae i incidentaliae

negotii przygotowując własną siwz. Zasada swobody kontraktowania ze strony wykonawcy

nie zostaje w ten sposób ograniczona – przed terminem złożenia ofert może on składać

wszelkie propozycje co do kształtu i brzmienia postanowień umownych, które zamawiający

zgodnie z własnymi interesami zawsze może uwzględnić. Natomiast w przypadku, gdy

postanowienia takie wykonawcy nie odpowiadają, może do tego stosunku umownego – co

jest jego fundamentalnym uprawnieniem – w ogóle nie przystąpić (nie składać oferty w

postępowaniu). Ponadto przez składanie ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego to wykonawca kształtuje część przyszłych postanowień umownych (w tym

zawsze cenę) i w ten sposób może dostosować swoją ofertę do warunków wykonania

zamówienia narzuconych przez zamawiającego, np. tak skalkulować cenę, aby w jej ramach

uwzględnić kompensację wszelkich ryzyk i obowiązków, które wynikają dla niego z umowy w

sprawie zamówienia.

Odwołujący się podnosząc, że przedmiotu zamówienia nie można zrealizować bez

uprzedniego wyznaczenia wykonawcy terminu na przygotowanie się do wykonania umowy

bierze pod uwagę jedynie własne możliwości Z faktu, że odwołujący się nie jest w stanie

obecnie sprostać warunkom, na jakich realizowany będzie przedmiot zamówienia, nie można

wywodzić, iż na rynku nie ma ani jednego podmiotu, który będzie w stanie wykonać

zamówienie zgodnie z oczekiwaniami zamawiającego. Do przedmiotowego postępowania

odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili przystąpienie wykonawcy, którzy akceptują

warunki wykonania zamówienia ustalone przez zamawiającego. Oznacza to, iż wymagany

termin 31 sierpnia 2015 roku jest dla niech terminem realnym, co czyni bezpodstawnym

zarzut naruszenia przez zamawiającego zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania

wykonawców.

Izba uznała za niezasadny zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 oraz art.

148 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy Pzp poprzez ustanowienie wymagań dotyczących wniesienia

18

zabezpieczenia należytego wykonania umowy w sposób uniemożliwiający wniesienie

zabezpieczenia w formach gwarancji bankowej oraz gwarancji ubezpieczeniowej.

Odwołujący złożył jako dowód pismo Banku Handlowego w Warszawie z dnia 14

czerwca 2013 roku, z którego wynika, że bank sporadycznie przygotowuje gwarancje

zabezpieczenia należytego wykonania zamówień publicznych z terminem przekraczającym 3

lata. Tym samym potwierdził, iż istnieje możliwość uzyskania takiego zabezpieczenia, co

samo w sobie czyni bezpodstawnym podniesiony zarzut. To, że uzyskanie takiej gwarancji

nie jest możliwe dla każdego podmiotu oraz jest uzależnione od uprzedniego

przeprowadzenia postępowania w zakresie potwierdzenia zdolności kredytowej, jak również

wiąże się ze znacznymi kosztami, nie oznacza, że dany podmiot nie jest w stanie takiego

zabezpieczenia uzyskać.

Powyższe wykazane zostało również przez zamawiającego, który złożył jako dowód

korespondencję z Getin Noble Bank SA w Rzeszowie. Wynika z niej, iż bank takich

gwarancji udziela po dokładnym przeanalizowaniu pod kątem zdolności kredytowej i

przedstawionych zabezpieczeń.

Izba nie uwzględniła zarzutów dotyczących kryteriów oceny ofert, tj. naruszenia art. 7

ust. 1 w związku z art. 36 ust. 1 pkt 13 poprzez dokonanie opisu sposobu oceny ofert w

ramach kryteriów w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, równe traktowanie

wykonawców oraz który nie prowadzi do wyboru oferty najkorzystniejszej.

Zgodnie z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp zamówienie może być udzielone wyłącznie

wykonawcy, który został wybrany zgodnie z jej przepisami, czyli wykonawcy, którego oferta

uznana została za najkorzystniejszą. Zgodnie z art. 91 ustawy Pzp wybór najkorzystniejszej

oferty następuje na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych

warunków zamówienia. Według ustawodawcy kryteriami oceny ofert są cena i inne kryteria

odnoszące się do przedmiotu zamówienia, w szczególności jakość, funkcjonalność,

parametry techniczne, zastosowanie najlepszych dostępnych technologii w zakresie

oddziaływania na środowisko, koszty eksploatacji, serwis, wpływ sposobu wykonania

zamówienia na rynek pracy w miejscu wykonywania zamówienia oraz termin wykonania

zamówienia (art. 91 ust. 2 ustawy). Zaznaczyć należy, iż wymienione w art. 91 ust. 2 ustawy

kryteria wyboru ofert – oczywiście pomijając obowiązkowe kryterium ceny – to jedynie

przykładowe kryteria i ich krąg nie jest zamknięty. Oznacza to, iż zamawiający może ustalić

również inne kryteria niż te określone ww. przepisie.

Stosownie do treści dyspozycji art. 91 ust. 3 ustawy Pzp, kryteria oceny ofert nie mogą

dotyczyć właściwości wykonawcy, a w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej,

19

technicznej lub finansowej (z zastrzeżeniem usług wymienionych w art. 5 ust. 1 ustawy). Z

treści cyt. przepisu jednoznacznie wynika zatem, iż kryteria oceny ofert mogą dotyczyć tylko i

wyłącznie przedmiotu zamówienia.

Chociaż lista kryteriów nie jest listą wyczerpującą i zamawiający może określić własny

ich zestaw kryteriów, to jednak kryteria oceny ofert nie mogą być dowolne i uznaniowe ani

dawać zamawiającemu nieograniczonej swobody arbitralnego wyboru oferty. Kryteria muszą

być sformułowane obiektywie, odnosić się wyłącznie do przedmiotu zamówienia i należy je

stosować jednakowo wobec wszystkich oferentów.

W rozpoznawanym przypadku Izba nie dopatrzyła się naruszenia przez zamawiającego

przepisów ustawy Pzp. Zakwestionowane kryteria odpowiadają wskazanym wyżej

warunkom. Odwołujący zresztą nie przedstawił uzasadnienia dla podniesionego zarzutu,

oparł się natomiast na argumentowaniu, iż przyjęte kryteria oceny ofert są z jego punktu

widzenia nieekonomiczne. Tymczasem treść i konfiguracja kryteriów oceny ofert

przetargowych podyktowane być powinny interesami publicznymi, artykułowanymi jedynie

przez organizatora przetargu. W przypadku przetargów o zamówienia publiczne kryteria

wyboru ofert dobierane być muszą dla selekcji zapewniającej wybór rzeczywiście

najkorzystniejszej publicznie oferty zgodne z ewentualnie obowiązującymi w tym zakresie

przepisami, w szczególności ustawy o finansach publicznych. Kryteria wyboru oferty

najkorzystniejszej powinny mieć bezpośredni związek z ekonomicznymi interesami

zamawiającego, nie wykonawcy. Tak więc będą one pewnym przejawem zbilansowanych

interesów zamawiającego: w zależności od tego jaką wagę procentową przypisze cenie, a

jaką pozostałym kryteriom odnoszącym się do przedmiotu zamówienia, tak należy rozumieć

jego interesy ekonomiczne w danym zamówieniu.

Podstawą argumentacji odwołującego nie może być niezgodność kryteriów z decyzją

Komisji Europejskiej. W tym zakresie Izba podtrzymuje stanowisko wyrażone wyżej, przy

okazji rozpoznawania zarzutu dotyczącego opisu przedmiotu zamówienia.

Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 16 oraz art. 36 ust. 5 ustawy

Pzp i w konsekwencji art. 353 1 K.c. w zw. z art. 14 i 139 ustawy Pzp poprzez określenie we

wzorcu umowy otwartych i arbitralnych przesłanek doboru podwykonawców.

Odwołujący zakwestionował zgodność z prawem § 28 ust. 5 wzorca umowy o treści:

Partner Prywatny zobowiązany jest poddać się kontroli i audytowi w zakresie prawidłowości

realizacji Umowy PPP i Przedsięwzięcia. Partner Prywatny zobowiązany jest ponosić koszty

w sposób celowy, oszczędny i konkurencyjny, przez co należy rozumieć kierowanie zapytań

20

ofertowych do co najmniej trzech dostawców lub wykonawców, o ile wartość zamówienia

przekracza kwotę równowartości w złotych polskich 14.000 EUR.

Izba nie dopatrzyła się w takim zapisie naruszenia któregokolwiek z obowiązujących

przepisów prawa. W tym zakresie Izba podtrzymuje argumentację wyrażoną wyżej przy

okazji rozpoznawania zarzutu dotyczącego wymaganego terminu realizacji zamówienia.

Odwołujący zakwestionował również treść § 20 ust. 2 wzorca umownego: Do

zawarcie przez Partnera Prywatnego umowy o roboty budowlane z Podwykonawcą robót

budowlanych wymagana jest zgoda Podmiotu Publicznego, z zastrzeżeniem ust. 12 poniżej.

Zgoda powinna zostać udzielona przez Podmiotu Publicznego na piśmie, pod rygorem

nieważności. Podmiot Publiczny uprawniony jest do zgłoszenia sprzeciwu wobec

zaproponowanego przez Partnera Prywatnego Podwykonawcy robót budowlanych w

szczególności, gdy z wiedzy Podmiotu Publicznego:

a) zaproponowany Podwykonawca robót budowlanych nie wykonał lub nienależycie

wykonał w przeszłości roboty budowlane/usługi na rzecz Podmiotu Publicznego,

w tym w szczególności związane z realizacją Sieci SSPW;

b) zaproponowany Podwykonawca robót budowlanych znajduje się w sytuacji

finansowej uprawdopodobniającej, iż nie będzie w stanie należycie i terminowo

wykonać powierzonych prac, co dotyczy w szczególności sytuacji, gdy znajduje

się w stanie upadłości, likwidacji lub stanie uzasadniającym złożenie wniosku o

ogłoszenie jego upadłości;

c) zaproponowany Podwykonawca robót budowlanych nie dysponuje zasobami

osobowymi lub technicznymi uprawdopodobniającymi należyte i terminowe

wykonanie powierzonych prac,

d) umowa z Podwykonawcą robót budowlanych zawierać będzie postanowienia

niezgodne z postanowieniami Umowy, w szczególności dotyczące wysokości

wynagrodzenia Podwykonawcy Budowlanego, z zastrzeżeniem ust. 8 poniżej.

3. Jeżeli Podmiot Publiczny, w terminie 14 dni od daty otrzymania od Partnera Prywatnego

umowy z Podwykonawcą robót budowlanych lub jej projektu, nie zgłosi na piśmie sprzeciwu

lub zastrzeżeń, uważa się, że wyraził zgodę na zawarcie umowy na takich warunkach.

Powyższe postanowienie umowne koresponduje z art. 647 1 § 2 K.c., zgodnie z

którym do zawarcia przez wykonawcę umowy o roboty budowlane z podwykonawcą jest

wymagana zgoda inwestora. Jeżeli inwestor, w terminie 14 dni od przedstawienia mu przez

wykonawcę umowy z podwykonawcą lub jej projektu, wraz z częścią dokumentacji

21

dotyczącą wykonania robót określonych w umowie lub projekcie, nie zgłosi na piśmie

sprzeciwu lub zastrzeżeń, uważa się, że wyraził zgodę na zawarcie umowy. Zważyć należy,

że przepis ten nie zawiera żadnego, ani przykładowego, ani zamkniętego katalogu

przesłanek uprawniających inwestora do wyrażenia takiego sprzeciwu, a zatem zamawiający

w przedmiotowym postępowaniu i tak wyszedł naprzeciw oczekiwaniom wykonawców

formułując przykładowy katalog przesłanek wyrażenia sprzeciwu.

Jednocześnie należy zgodzić się z zamawiającym, iż kwestionowane postanowienia

umowy nie będą utrudniać wykonawcy doboru podwykonawców. Izba podziela stanowisko

Sądu Najwyższego z dnia 9 kwietnia 2008 roku sygn. akt CSK 492/07, w którym

stwierdzono, iż zgoda inwestora, o której mowa w art. 647 1 K.c. ma znaczenie jedynie dla

powstania jego odpowiedzialności (solidarnej) na podstawie art. 647 1 § 5 K.c., a jej brak nie

wpływa na skuteczność umowy zawartej przez wykonawcę i podwykonawcę.

Izba pozostawiła bez rozpoznania zarzuty dotyczące § 21 ust. 13 i § 47 ust. 5 wzoru

umowy. W dniu 14 czerwca 2013 roku zamawiający zmodyfikował SIWZ w tym zakresie.

Wobec powyższego Izba nie może rozstrzygać przedmiotowego zarzutu. Odwołujący, o ile

nie zgadzał się z modyfikacją, mógł wnieść odwołanie wobec tej czynności zamawiającego.

Izba nie uwzględniła zarzutu dotyczącego § 47 ust. 1 wzoru umowy, gdzie

zamawiający zastrzegł prawo odstąpienia od umowy w całości lub części w przypadku, gdy

wykonawca narusza w sposób istotny postanowienia umowy oraz § 47 ust. 6 wzoru umowy,

w myśl którego, w przypadku braku wykonania całości umowy do 31.08.2015, podmiot

publiczny może odstąpić od umowy bez wyznaczenia dodatkowego terminu.

Izba nie dopatrzyła się naruszenia jakiegokolwiek z obowiązujących przepisów

prawnych. Zgodnie z art. 395 K.c. można zastrzec, że jednej lub obu stronom przysługiwać

będzie w ciągu oznaczonego terminu prawo odstąpienia od umowy. Prawo to wykonywa się

przez oświadczenie złożone drugiej stronie. Tym samym nie można zarzucić

zamawiającemu, iż formułując przesłanki odstąpienia we wzorze umowy dopuścił się

jakichkolwiek naruszeń. Należy zwrócić uwagę, że zamawiający sam dokonał ograniczenia

uprawnienia wynikającego z art. 395 K.c. określając, kiedy takie prawo będzie mu

przysługiwało. W postanowieniu § 47 ust. 2 wzoru umowy wskazano, że odstąpienie od

umowy możliwe jest wyłącznie w sytuacji, gdy wykonawca w sposób istotny narusza

postanowienia umowy, a nadto – wskazuje katalog przypadków, kiedy naruszenie umowy

należy uznać za istotne. Wyklucza to arbitralność i nieograniczoną swobodę zamawiającego

w tym zakresie.

Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.

22

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.

………………………………………

23