KIO 1186/13

Sygn. akt: KIO 1186/13

WYROK

z dnia 5 czerwca 2013 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Małgorzata Rakowska

Protokolant: Mateusz Michalec

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 czerwca 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 maja 2013 r. przez wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia Integrated Solutions Sp. z o.o. z siedzibą

w Warszawie, 00-105 Warszawa, ul. Twarda 18 (lider) i Telekomunikacja Polska S.A.

z siedzibą w Warszawie, 00-014 Warszawa, ul. Moniuszki 1a (adres do korespondencji:

ul. Moniuszki 1A, 00-014 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez Najwyższą Izbę

Kontroli w Warszawie, 02-056 Warszawa, ul. Filtrowa 57,

przy udziale:

1. wykonawcy Netia S.A. z siedzibą w Warszawie, 02-822 Warszawa, ul. Poleczki 13

zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt

KIO 1186/13 po stronie zamawiającego,

2. wykonawcy GTS Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 02-674 Warszawa,

ul. Marynarska 15 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania

odwoławczego o sygn. akt KIO 1186/13 po stronie odwołującego,

orzeka:

1.oddala odwołanie,

2.kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia Integrated Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 00-105 Warszawa,

ul. Twarda 18 (lider) i Telekomunikacja Polska S.A. z siedzibą w Warszawie,

00-014 Warszawa, ul. Moniuszki 1a (adres do korespondencji: ul. Moniuszki 1A,

00-014 Warszawa) i:

1

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Integrated Solutions Sp. z o.o.

z siedzibą w Warszawie, 00-105 Warszawa, ul. Twarda 18 (lider)

i Telekomunikacja Polska S.A. z siedzibą w Warszawie, 00-014 Warszawa,

ul. 1a (adres do ul. 1A, Moniuszki korespondencji: Moniuszki

00-014 Warszawa) tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……..………

2

Sygn. akt: KIO 1186/13

Najwyższa Izba Kontroli w Warszawie, zwana dalej „zamawiającym”, działając na

podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz.

U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi, w trybie

przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia na „Świadczenie usług

transmisji danych w sieci WAN i dostępu do Interentu”.

Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku

Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 23 lutego 2013 r., nr 2013/S 039-062406.

W dniu 10 maja 2013 r. wykonawcom wspólnie ubiegającym się o udzielenie

zamówienia Integrated Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (lider) i Telekomunikacja

Polska S.A. z siedzibą w Warszawie, zwanym dalej „odwołującym”, udostępnione zostały

oferty złożone w przedmiotowym postępowaniu.

W dniu 20 maja 2013 r. odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej (wpływ pisma do zamawiającego w dniu 20 maja 2013 r.) na zaniechanie

ujawnienia przez zamawiającego dokumentów dołączonych do oferty wykonawcy GTS

Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwanego dalej wykonawcą „GTS” oraz

wykonawcy Netia S.A. z siedzibą w Warszawie, zwanego dalej wykonawcą „Netia”,

wymienionych enumeratywnie w treści zarzutu, zarzucając zamawiającemu naruszenie art.

8 ust. 3, art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 7 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie

ujawnienia:

1. formularza ofertowego wykonawcy GTS w zakresie oferowanego serwera systemu

monitoringu (pkt 3.2) oraz formularza ofertowego wykonawcy Netia w zakresie

oferowanych routerów (pkt 3.1) oraz serwera systemu monitoringu (pkt 3.2),

2. parametrów minimalnych dla routerów CE oraz serwera systemu monitoringu, według

wzoru stanowiącego załącznik nr 2 do SIWZ, dołączonych do oferty wykonawcy GTS

P (w całości) oraz wykonawcy Netia (w części dot. podania strony dokumentacji),

3. dokumentacji technicznej producentów potwierdzającej spełnianie minimalnych

parametrów dostarczanych routerów CE oraz serwera systemu monitoringu,

dołączonych do ofert wykonawcy GTS oraz wykonawcy Netia,

4. certyfikatów ISO dla oferowanego serwera systemu monitoringu, dołączonych do

oferty wykonawcy Netia,

5. zobowiązania do udostępnienie zasobów, wraz z dokumentami wymaganymi od

podmiotu udostępniającego zasoby, dołączonych do oferty wykonawcy Netia,

3

6. wykazu wykonanych usług wraz z referencjami, dołączonych do oferty wykonawcy

Netia w zakresie w jakim dotyczącą realizacji umów zawartych w reżimie zamówień

publicznych.

Jednocześnie odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu odtajnienia treści

dokumentów objętych zarzutem.

W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał m.in., iż w formularzu ofertowym

wykonawcy GTS utajniono informację o nazwie i producencie serwera systemu monitoringu,

natomiast w formularzu ofertowym wykonawcy Netia nie podano wymaganych nazw sprzętu

(co rodzi wątpliwości, czy wykonawca ten w ogóle zaoferował routery i serwer). Obaj

wykonawcy utajnili częściowo lub w całości dokument pod nazwą „Parametry minimalne dla

routerów CE oraz serwera systemu monitoringu”, oraz dokumentację techniczną

producentów potwierdzającą spełnianie minimalnych parametrów dostarczanych routerów

CE oraz serwera systemu monitoringu. Wykonawca Netia utajnił także certyfikaty ISO.

Wskazane powyżej dokumenty, zastrzeżone przez obu wykonawców jako tajemnica

przedsiębiorstwa, w istocie nie zawierają nieujawnionych do wiadomości publicznej

informacji technicznych, technologicznych, organizacyjnych przedsiębiorstwa lub innych

informacji posiadających wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął

niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Zastrzeżenie objęło tak podstawowe

informacje jak określenie tego, co oferują wykonawcy (określenie przedmiotu oferty).

Informacje te dotyczą urządzeń produkowanych seryjnie, których pełna dokumentacja

udostępniania jest przez producenta sprzętu.

Nadto odwołujący dodał, iż do oferty wykonawcy Netia dołączone zostało

zobowiązanie do udostępnienia zasobów, wystawione w trybie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp,

podnosząc iż podkreśla się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, że nieuprawnione

jest zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa nazw podmiotów, których potencjałem, na

zasadzie określonej w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, wykonawcy mieli zamiar się posłużyć,

jeżeli utajnienie nazw tych podmiotów miało na celu uniemożliwienie konkurującym

wykonawcom weryfikacji podanych prac oraz, w następstwie, ocen wniosków (wyrok KIO z

16 czerwca 2011 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1157/11). W spisie załączników do oferty nie

wskazano, jakich zasobów dotyczy zobowiązanie, jednak opis warunków udziału w

postępowaniu, prowadzi do wniosku, że dotyczyć ono może wiedzy i doświadczenia,

ewentualnie potencjału technicznego. W obu sytuacjach udostępnienie zasobów wiąże się,

co do zasady z uczestnictwem w realizacji zamówienia, co skutkuje konkretyzacją obowiązku

dołączenia do oferty dokumentów wymienionych w pkt. 6.3.1 SIWZ Z utajnieniem nazwy

podmiotu udostępniającego swoje zasoby, może wiązać się zamiar utajnienia prac

referencyjnych wskazanych, w wykazie wykonanych zamówień, nawet jeżeli zostały

wykonane w reżimie ustawy Pzp.

4

W dniu 21 maja 2013 r. zamawiający wezwał wykonawcę GTS i wykonawcę Netia do

przystąpienia do postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku wniesienia

odwołania, przekazując kopię odwołania.

W dniu 24 maja 2013 r. (pismem z dnia 23 maja 2013 r.) wykonawca GTS przystąpił

do postępowania odwoławczego, po stronie odwołującego, przekazując kopie przystąpienia

odwołującemu i zamawiającemu.

W dniu 24 maja 2013 r. (pismem z dnia 23 maja 2013 r.) wykonawca Netia przystąpił

do postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego, przekazując kopie

przystąpienia odwołującemu i zamawiającemu.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu, treść

SIWZ, złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz

Przystępujących złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:

Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została

wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie

odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak również stwierdziła, że wypełniono

przesłanki istnienia interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz

możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów

ustawy Pzp.

Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby rozpoznał złożone odwołanie,

uznając iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Zarzut zaniechania odtajnienia:

1. formularza ofertowego wykonawcy Netia w zakresie oferowanych routerów (pkt

3.1) oraz serwera systemu monitoringu (pkt 3.2),

2. parametrów minimalnych dla routerów CE oraz serwera systemu monitoringu,

według wzoru stanowiącego załącznik nr 2 do SIWZ, dołączonych do oferty

wykonawcy Netia (w części dot. podania strony dokumentacji),

3. dokumentacji technicznej producentów potwierdzającej spełnianie minimalnych

parametrów dostarczanych routerów CE oraz serwera systemu monitoringu,

dołączonych do oferty wykonawcy Netia,

5

4. certyfikatów ISO dla oferowanego serwera systemu monitoringu, dołączonych

do oferty wykonawcy Netia,

nie potwierdził się.

Izba ustaliła, iż wykonawca Netia w załączeniu do oferty zastrzegł jako stanowiące

tajemnicę przedsiębiorstwa: formularz ofertowy w zakresie oferowanych routerów (pkt 3.1)

oraz serwera systemu monitoringu (pkt 3.2); parametrów minimalnych dla routerów CE oraz

serwera systemu monitoringu, według wzoru stanowiącego załącznik nr 2 do SIWZ (w części

dot. podania strony dokumentacji); dokumentację techniczną producentów potwierdzającą

spełnianie minimalnych parametrów dostarczanych routerów CE oraz serwera systemu

monitoringu oraz certyfikaty ISO dla oferowanego serwera systemu monitoringu.

Wykonawca Netia, pismem z dnia 25 kwietnia 2013 r., w odpowiedzi na pismo

zamawiającego, wzywające do złożenia wyjaśnień w zakresie informacji objętych tajemnicą

przedsiębiorstwa złożył stosowne wyjaśnienia, zastrzegając dodatkowo, iż objęte są one

tajemnicą przedsiębiorstwa.

Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:

W art. 8 ust. 1 ustawy Pzp wyrażona została zasada jawności postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego. Wyjątek od tej zasady stanowią ustawowo określone

przypadki pozwalające na ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem.

Takim wyjątkiem jest treść art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, który stanowi, że nie ujawnia się

informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji za tajemnicę przedsiębiorstwa należy uznać taką informację, która spełnia

łącznie trzy warunki, tj.: jest informacją o charakterze technicznym, technologicznym,

organizacyjnym lub inną posiadającą wartość gospodarczą, nie została ujawniona do

wiadomości publicznej oraz podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu

zachowania poufności.

Przedmiotem tego postępowania jest świadczenie określonych usług, rozwiązania

dedykowanego dla potrzeb tego konkretnego postępowania. Przygotowanie rozwiązań

technicznych, technologicznych, właściwy dobór sprzętu oraz sprawdzenie poprawności

przyjętych rozwiązań wymaga – jak podniósł wykonawca Netia – skorzystania z unikalnej

wiedzy i doświadczenia wykonawców, a wiedza ta stanowi swoiste know how

przedsiębiorców decydujące o pozycji wykonawcy na rynku usług telekomunikacyjnych.

Wykonawca Netia zastrzegł w swej ofercie informacje dotyczące sposobu skonfigurowania i

wyboru urządzeń, do czego został zobowiązany treścią porozumienia zawartego pomiędzy

tym wykonawcą a podmiotem trzecim (punkt B preambuły), w którym jednoznacznie

wskazano, że rozwiązanie techniczne stanowiące przedmiot tego zamówienia stanowi

autorskie rozwiązanie podmiotu udostępniającego. To właśnie dla potrzeb niniejszego

6

postępowania w specyficzny sposób dobrano sprzęt, minimalizując w ten sposób koszty

realizacji przedmiotowej usługi, a tym samym zmniejszając cenę oferty tego wykonawcy.

Konsekwencją utajnienia zaoferowanego zestawienia sprzętu jest następnie – jak podniósł

wykonawca Netia - utajnienie zarówno parametrów minimalnych routerów oraz serwera

systemu monitoringu, ich dokumentacji technicznej, jak i ich certyfikatów ISO. Wykonawca

zaoferował bowiem indywidualne i niepowtarzalne rozwiązanie. Tymczasem informacje

zawarte we wskazanych w odwołaniu dokumentach mogłyby wskazać na sposób doboru i

skonfigurowania sprzętu, a tym samym pokazać jakie rozwiązanie zaoferowano. Informacje

te – co potwierdza zawarte porozumienie - nie są powszechnie dostępne. Nie jest bowiem

możliwe uzyskanie informacji na temat zestawienia zarówno poszczególnych komponentów

w kształcie jaki został zaoferowany przez tego wykonawcę w tym konkretnym postępowaniu,

ale i samej koncepcji tego rozwiązania technicznego, specyfikacji technicznych i opracowań

przygotowanych dla potrzeb tego postępowania. Oferowane rozwiązanie nie jest więc

rozwiązaniem standardowym i stanowi know how wykonawcy, a w tym przypadku podmiotu

udostępniającego. Dlatego też stwierdzić należy, iż dopuszczalnym jest, w tym konkretnym

stanie faktycznym, zastrzeżenie informacji zawartych w kwestionowanych dokumentach jako

stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. W konsekwencji powyższego uznać należy, iż

przedmiotowy zarzut nie potwierdził się.

Zarzut zaniechania odtajnienia zobowiązania do udostępnienia zasobów wraz z

dokumentami wymaganymi od podmiotu udostępniającego zasoby dołączonych do

oferty wykonawcy Netia nie potwierdził się.

Izba ustaliła, iż wykonawca Netia w załączeniu do oferty złożył „Zobowiązanie do

udostępnienia danych” z dokumentami wymaganymi od podmiotu trzeciego, które zastrzegł

jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa.

Wykonawca Netia, pismem z dnia 25 kwietnia 2013 r., w odpowiedzi na pismo

zamawiającego, wzywające do złożenia wyjaśnień w zakresie informacji objętych tajemnicą

przedsiębiorstwa złożył stosowne wyjaśnienia, zastrzegając dodatkowo, iż objęte są one

tajemnicą przedsiębiorstwa.

Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:

Niewątpliwym jest, iż przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do

wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne

przedsiębiorstwa lub inne informacje mające wartość gospodarczą, co do których

przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufność. Jednak nie

każdą informację można uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa. „Aby daną informację uznać

za tajemnicę przedsiębiorstwa muszą zostać spełnione łącznie następujące warunki:

7

1. informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa

lub inny posiadający wartość gospodarczą,

2. informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej,

3. podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności”,

(wyrok Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r., I CKN 304/00, OSNC 2001, nr 4,

poz.59), przy czym warunki te muszą być interpretowane ściśle.

W niniejszym stanie faktycznym zobowiązanie do udostępnienia zasobu stanowi

niewątpliwie tajemnicę przedsiębiorstwa. Jak wynika bowiem z treści załączonego do

wyjaśnień wykonawcy Netia porozumienia zawartego pomiędzy tym wykonawcą a

podmiotem trzecim wykonawca Netia zobowiązany jest do zachowania poufności w zakresie

odnoszącym się do faktu współpracy przy ubieganiu się o przedmiotowe zamówienie oraz

ewentualnie przy realizacji tego zamówienia. Informacja ta ma więc wartość gospodarczą i

nie został ujawniona do wiadomości publicznej. Przedłożone porozumienie jest

potwierdzeniem podjęcia w stosunku do tych informacji określonych działań celem

zachowania ich poufności. Tak więc fakt utajnienia tego dokumentu wynika ze stanowiska

podmiotu trzeciego (§ 2 porozumienia), a zawarcie przedmiotowego porozumienia było

warunkiem uzyskania przez wykonawcę Netia wsparcia tego podmiotu przy realizacji

przedmiotowego zamówienia. Tym samym zarzut ten nie potwierdził się.

Zarzut zaniechania odtajnienia wykazu wykonanych usług wraz z referencjami,

dołączonych do oferty wykonawcy Netia, w zakresie w jakim dotyczą realizacji umów

zawartych w reżimie zamówień publicznych nie potwierdził się.

Izba ustaliła, iż wykonawca Netia zastrzegł w „Wykazie usług” załączonych do oferty

wyspecyfikowane w tabeli tego załącznika pozycje, tj. poz. 1, 2 ,3 i 4 wraz z dokumentami

potwierdzającymi należyte ich wykonanie.

Wykonawca Netia, pismem z dnia 25 kwietnia 2013 r., w odpowiedzi na pismo

zamawiającego, wzywające do złożenia wyjaśnień w zakresie informacji objętych tajemnicą

przedsiębiorstwa złożył wyjaśnienia, zastrzegając dodatkowo, iż objęte są one tajemnicą

przedsiębiorstwa.

Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:

Zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji (Dz. U. z 2003 r., Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.) to czy daną informację można

uznać czy też nie za tajemnicę przedsiębiorstwa decyduje istotność informacji z punktu

widzenia interesów przedsiębiorcy oraz czynności, jakie on podjął w celu ochrony informacji.

Informacja nieujawniona do wiadomości publicznej to informacja nieznana ogółowi lub osobom,

które ze względu na prowadzoną działalność są zainteresowane jej posiadaniem. Tajemnicą

przedsiębiorstwa nie jest więc informacja dotycząca umów zawartych z jednostkami sektora

8

finansów publicznych, gdyż takie informacje objęte są zasadą jawności i są dostępne w trybie

dostępu do informacji publicznej. Tymczasem w „Wykazie usług” załączonym do oferty

wykonawcy Netia pod poz. 1, 2, 3 i 4 wyspecyfikowano wyłącznie usługi wykonywane na rzecz

podmiotów prywatnych, a ustawa o dostępie do informacji publicznej swym zakresem tego

typu umów nie obejmuje. Umowy z takimi podmiotami (podmiotami prywatnymi) nie mają

przymiotu jawności i żaden przepis prawa nie obliguje stron takiego stosunku do ujawnienia

informacji dotyczących realizacji takiej umowy. A ponadto częstą praktyką przy zawieraniu

tego typu umów jest zastrzeganie przez strony tychże umów poufności wszelkich informacji

w nich zawartych. Tego typu informacje są bowiem informacjami handlowymi posiadającymi

wartość gospodarczą i jako takie mają znaczenie dla prowadzonej działalności, w tym dla

pozycji wykonawcy na rynku. Brak jest więc podstaw do ich odtajnienia.

Odnośnie zarzutów dotyczących zaniechania odtajnienia informacji zastrzeżonych w

ofercie wykonawcy GTS jako stanowiących tajemnice przedsiębiorstwa Izba uznała, iż

zarzut ten stał się bezprzedmiotowy. Wykonawca GTS, pismem z dnia 24 maja 2013 r.,

wyraził bowiem zgodę na odtajnienie dokumentów, których prawidłowość utajnienia

kwestionował odwołujący.

Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji.

Izba w poczet materiału dowodowego zaliczyła dokumentację przedmiotowego

postępowania oraz dokumenty złożone przez strony na rozprawie, uznając je za stanowisko

je składających.

9

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz

§ 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie

wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym

i sposobu ich rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do

wyniku postępowania.

Przewodniczący: ……..………

10