KIO 2938/12

Sygn. akt: KIO 2938/12

WYROK

z dnia 23 stycznia 2013 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Dagmara Gałczewska-Romek

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 stycznia 2013 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 grudnia 2012 r. przez

Otwarte Regionalne Sieci Szerokopasmowe Sp. z o.o., 02 - 697 Warszawa,

ul. W. Rzymowskiego 53 w postępowaniu prowadzonym przez Województwo Warmińsko-

Mazurskie reprezentowane przez Zarząd Województwa, 10 - 562 Olsztyn, ul. Emilii

Plater 1

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:

KT Corporation, Daewoo International Corporation, Asseco Poland S.A., Warszawskie

Przedsiębiorstwo Robót Telekomunikacyjnych S.A., BIATEL Telekomunikacja S.A.,

KBTO Sp. z o.o., Gyeonggi-do Korea, 90 Buljeong-ro, Bundang-gu, Seongnam-si

zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego.

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża Otwarte Regionalne Sieci Szerokopasmowe Sp. z o.o.,

02 - 697 Warszawa, ul. W. Rzymowskiego 53, i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia tysięcy złoty), uiszczoną przez Otwarte Regionalne Sieci

Szerokopasmowe Sp. z o.o., 02 - 697 Warszawa, ul. W. Rzymowskiego 53

tytułem wpisu od odwołania,

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie.

Przewodniczący: ……………

2

Sygn. akt: KIO 2938/12

Zamawiający - Województwo Warmińsko-Mazurskie reprezentowane przez Zarząd

Województwa prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.

„Partnerstwo publiczno - prywatne dla przedsięwzięcia polegającego na realizacji,

utrzymaniu i zarządzaniu siecią szerokopasmową, jak również świadczeniu usług z jej

wykorzystaniem oraz usług szkoleniowych, w ramach projektu „Sieć szerokopasmowa

Polski wschodniej - województwo Warmińsko-Mazurskie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało

opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej dnia 06/06/2012 pod numerem

2012/S 106-176486.

W dniu 31 grudnia 2012 roku odwołujący - Otwarte Regionalne Sieci Szerokopasmowe

Sp. z o.o wniósł odwołanie wobec treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, którą

otrzymał dnia 21 grudnia 2012 roku tj. wobec dokonanego przez Zamawiającego opisu

przedmiotu zamówienia oraz opisu sposobu oceny ofert w ramach kryteriów określonych w

SIWZ.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

a. art. 7 ust. 1 ustawy, poprzez prowadzenie postępowania w sposób nie gwarantujący

zachowania uczciwej konkurencji oraz preferujący urządzenia i rozwiązania

określonego producenta,

b. art. 29 ust. 1 ustawy, poprzez nieopisanie przedmiotu zamówienia w sposób

jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych

określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na

sporządzenie oferty,

c. art. 29 ust. 2 ustawy, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który

mógłby utrudniać uczciwą konkurencję,

d. art. 29 ust. 3 ustawy, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób wskazujący

pochodzenie urządzeń i rozwiązań wymaganych w SIWZ,

e. art. 7 ust. 1 ustawy w związku z art. 36 ust. 1 pkt 13 ustawy, poprzez dokonanie

opisu sposobu oceny ofert w ramach kryteriów (wskazanych w uzasadnieniu

niniejszego odwołania) w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, równe

traktowanie oraz w sposób, który nie prowadzi do wyboru oferty najkorzystniejszej dla

zamawiającego.

3

Wskazując na powyższe, odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie

zamawiającemu:

a. dokonania modyfikacji treści SIWZ poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w

sposób umożliwiający zaoferowanie rozwiązań i produktów innych producentów niż

producent preferowany przez zamawiającego, tj. w sposób wskazany w uzasadnieniu

odwołania,

b. dokonanie modyfikacji treści SIWZ poprzez dokonanie opisu sposobu oceny ofert w

ramach kwestionowanych w odwołaniu kryteriów w sposób, który nie utrudni uczciwej

konkurencji, zapewniający równe traktowanie oraz zmierzający do wyboru oferty w

rzeczywistości najkorzystniejszej,

c. przedłużenia terminu składania ofert o niezbędny, dodatkowy czas na wprowadzenie

zmian w przygotowywanej ofercie.

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosiło przystąpienie

konsorcjum KT Corporation, Daewoo International Corporation, Asseco Poland S.A.,

Warszawskie Przedsiębiorstwo Robót Telekomunikacyjnych S.A., BIATEL Telekomunikacja

S.A., KBTO Sp. z o.o.

Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz biorąc pod uwagę oświadczenia i

stanowiska stron i uczestnika postępowania zgłoszone do protokołu rozprawy, Izba

ustaliła i zważyła, co następuje:

Odwołanie podlega oddaleniu.

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przeszkody formalno - prawne do merytorycznego

rozpoznania odwołania a odwołujący jako podmiot zainteresowany udziałem w

i zarzuty dotyczące opisu przedmiotowym postępowaniu zgłaszający przedmiotu

zamówienia posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy pzp, uprawniający go do

złożenia odwołania. Dodatkowo na skutek działań i zaniechań zamawiającego może

ponieść szkodę w postaci nieuzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego.

Na wstępie, odnosząc się w sposób ogólny do wszystkich zarzutów podniesionych w

odwołaniu, wskazać należy, że prawidłowe określenie przedmiotu zamówienia jest nie tylko

obowiązkiem ale i prawem zamawiającego. Ograniczenie w swobodzie określenia

przedmiotu zamówienia statuuje norma art. 29 ustawy Pzp, zakazująca takiego opisu

przedmiotu zamówienia, który utrudnia uczciwą konkurencję przez użycie takich

4

sformułowań, które powodują uprzywilejowanie określonych wykonawców lub

dyskryminowanie innych, uniemożliwiając im złożenie oferty. Przejawem naruszenia zasady

uczciwej konkurencji jest nie tylko opisanie przedmiotu zamówienia z użyciem oznaczeń

wskazujących na konkretnego producenta lub konkretny produkt albo z użyciem parametrów

wskazujących na konkretnego producenta, dostawcę albo konkretny wyrób ale także

określenie na tyle rygorystycznych wymagań co do parametrów technicznych, które nie są

uzasadnione obiektywnymi potrzebami zamawiającego i które uniemożliwiają udział

niektórym wykonawcom w postępowaniu, ograniczając w ten sposób krąg podmiotów

zdolnych do wykonania zamówienia. Istotne jest jednak to, że zamawiający ma prawo

określić przedmiot zamówienia w taki sposób, aby uzyskać oczekiwany przez siebie efekt,

ustawodawca pozostawił bowiem zamawiającemu możliwość precyzowania cech przedmiotu

zamówienia w sposób chroniący jego zobiektywizowany interes.

Rozstrzygając zaistniały spór Izba wzięła także pod uwagę okoliczność, że zgodnie z

klasycznym rozkładem ciężaru dowodu, ciężar uprawdopodobnienia faktu, że przez opis

przedmiotu zamówienia i dobór wymaganych parametrów zamawiający naruszył zasadę

uczciwej konkurencji, spoczywa w całości na odwołującym, który z faktu tego wywodzi

korzystne dla siebie skutki. Z przebiegu rozprawy, zaprezentowanych stanowisk stron i

uczestnika postępowania, wynika, że odwołujący w żaden sposób nie uprawdopodobnił

twierdzeń dotyczących opisania przedmiotu zamówienia z naruszeniem art. 29 ust. 1- 3 oraz

art. 7 ust. 1 ustawy Pzp., w szczególności wymagania zamawiającego dotyczące opisu

przedmiotu zamówienia nie uniemożliwiają odwołującemu złożenia oferty. Przeciwnie

rozprawa dowiodła, że wymagania zamawiającego określone w opisie przedmiotu

zamówienia są uzasadnione jego zobiektywizowanymi potrzebami i nie preferują rozwiązań

konkretnego producenta, a przede wszystkim nie uniemożliwiają odwołującemu złożenia

oferty.

Odnosząc się szczegółowo do zarzutów odwołania, Izba zważyła, co następuje:

Zarzut nr 1

W załączniku nr 3 do OPZ, Dział II „Dostawa, instalacja i uruchomienia urządzeń

aktywnych stanowiących wyposażenie węzłów sieci oraz wyposażenia i systemów Centrum

Zarządzania Siecią”, punkt 5.3 System Zarządzania Siecią i Usługami (OSS/BSS):

„Zamawiający wymaga dostarczenia oraz wdrożenia w Centrum Zarządzania Siecią

dedykowanego systemu zarządzania siecią i usługami. System zarządzania powinien być

neutralny dla różnych producentów urządzeń i umożliwiać zarządzanie i zdalną konfigurację

urządzeń pochodzących od różnych dostawców (multi vendor/multi service system), system

powinien w szczególności umożliwiać zarządzanie klientami sieci szerokopasmowej i

5

wspierać sprzedaż usług detalicznych przez lokalnych operatorów. System w odpowiednim

zakresie zostanie udostępniony klientom sieci jako usługa Operatora Infrastruktury."

Odwołujący stwierdził, że powyższy wymóg stoi w sprzeczności z decyzją Komisji

Europejskiej sygnatura K(2011) 8121 z 10.11.2011 roku. Zignorowanie powyższego zapisu i

utrzymanie przez Zamawiającego wymagań w obecnej postaci narazić może Skarb Państwa

na utratę wysokiego dofinansowania przedmiotowego projektu, jakie otrzymuje on z

funduszy Unii Europejskiej. Dodatkowo należy zwrócić uwagę, że zawarte w załączniku 3 do

OPZ, punkt 5.3, postanowienia stanowią wymaganie świadczenia przez Operatora

Infrastruktury usług zarządzania sieci i zarządzania klientami detalicznymi (klientami sieci

szerokopasmowej), także w zakresie zawieranych pomiędzy operatorem sieci dostępowej

(lokalnym operatorem) i jego klientami umów oraz rozliczeń. Tymczasem, dla zachowania

zasady równego traktowania wszystkich operatorów sieci dostępowych, Operator

Infrastruktury nie powinien mieć możliwości ingerencji w świadczenie przez operatora sieci

dostępowych usług detalicznych, czym jest wspomniane zarządzanie klientami sieci

szerokopasmowej i usługami realizowanymi dla nich przez tego operatora lokalnego.

Zarzut nie zasługuje na uznanie.

Izba jest uprawniona do oceny zgodności działań i zaniechań zamawiającego wyłącznie z

przepisami ustawy Pzp i aktami wykonawczymi do tej ustawy. Do kognicji Izby nie należy

ocena zgodności opisu przedmiotu zamówienia z decyzjami Komisji Europejskiej

przyznającymi środki na realizację zadań. Tymczasem zarzut nr 1 sprowadza się wyłącznie

do twierdzenia, że postanowienie określone w punkcie 5.3 do OPZ stoi w sprzeczności z

decyzją Komisji Europejskiej sygnatura K(2011) 8121 z 10.11.2011 roku.

Ponadto wymóg określony w przywołanym wyżej pkt 5.3 załącznika 3 do OPZ nie narusza

dyspozycji art. 29 ust. 1- 3 czy art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. W toku rozprawy zamawiający w

sposób wystarczający uzasadnił swoje obiektywne potrzeby i wymagania co do systemu

zarządzania siecią i usługami. Zamawiający wymaga, aby Operator Infrastruktury promował

usługi dostarczane przez sieć szerokopasmową i wspierał na równych warunkach sprzedaż

usług detalicznych oferowanych przez Operatorów Dostępowych. Istotne jest to, co wyjaśnił

zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 15 stycznia 2013 roku, że „Operator

Infrastruktury nie będzie zajmował się sprzedażą usług detalicznych, ale jedynie udostępni

wszystkim zainteresowanym na równych zasadach platformę, która będzie wspierała

konkurencję i obniży barierę wejścia na rynek dla operatorów dostępowych”. Celem projektu

jest wspieranie lokalnych operatorów telekomunikacyjnych, którzy nie mogą samodzielnie

wytworzyć usług dostępowych przez sieć szerokopasmową, ale posiadając taką

infrastrukturę dostępową mogą takie usługi sprzedawać. System ma zatem pełnić rolę

6

wsparcia sprzedaży i promocji usług szerokopasmowych oferowanych przez Operatorów

Dostępowych.

Zarzut nr 2

W Dziale II Opisu przedmiotu zamówienia (Załącznik 3 do SIWZ), w rozdziale 2.2.2

zamawiający sformułował następujące wymaganie:

„Transmisja powinna być możliwa zarówno przy wykorzystaniu światła „białego”, jak i

„kolorowego", zgodnego z siatką częstotliwości ITU-T o odstępie 100GHz. Zmiana

parametrów transmisji powinna odbywać się poprzez wymianę wkładki optycznej lub

przestrojenie lasera, w zależności od zastosowanej technologii ”

Odwołujący wskazuje, że zgodnie ze Studium Wykonalności akceptowalnym modelem

budowy sieci jest wariant 1 (tradycyjny). Studium Wykonalności zawiera również

jednoznaczne wskazanie, który z wariantów: wariant 1 (tradycyjny), czy wariant 2

(IPoDWDM) powinien zostać zastosowany w przypadku budowy sieci. Wskazał, że

wymaganie w obecnej postaci pozostaje w sprzeczności z zapisami Studium Wykonalności.

Ponadto podniósł, że technologia IPoDWDM (wariant 2) jest charakterystycznym

rozwiązaniem oferowanym w produktach firmy Cisco Systems. Utrzymanie obecnego

wymagania, poza oczywistą niezgodnością z zapisami Studium Wykonalności naraża

zamawiającego na pozyskanie rozwiązań degradujących klasę tworzonej sieci,

charakterystycznych dla sieci nieoperatorskich. Taki opis przedmiotu zamówienia stanowi

więc naruszenie przepisów art. 29 ust. 2 i 3 ustawy Pzp. oraz nie respektuje głównych

założeń dotyczących architektury sieci jednoznacznie określonych w Studium Wykonalności.

Odwołujący wniósł o modyfikację kwestionowanego postanowienia SIWZ przez

dostosowanie treści SIWZ do wytycznych zawartych w Studium Wykonalności i nadanie mu

brzmienia: pomiędzy a „Transmisja Routerem szkieletowym systemem transportu

optycznego DWDM, będzie opierać się o interfejsy optyczne „czarno-białe” krótkiego

zasięgu. Zamawiający nie dopuszcza zastosowania rozwiązania w oparciu o interfejsy

„kolorowe” na poziomie routera."

Zarzut nie zasługuje na uznanie.

Podstawą do uwzględnienia zarzutu nie może być jego niezgodność ze Studium

Wykonalności, sporządzanym na etapie przygotowania przedsięwzięcia, wielokrotnie

zmienianym. Studium Wykonalności ma jedynie charakter pewnych założeń,

przewidywanych, dopuszczalnych rozwiązań. Precyzyjne wymagania techniczne,

ostatecznie dobrane przez zamawiającego zostały sformułowane w Opisie Przedmiotu

Zamówienia i są one obowiązujące. Zamawiający w piśmie z dnia 31 grudnia 2012 roku w

odpowiedzi na pytanie nr 2 wskazał, że wyżej opisane wymaganie winno być interpretowane

7

jako dopuszczenie wariantów alternatywnych, akceptowalne są rozwiązania z

wykorzystaniem interfejsów „białych” i „kolorowych”. Ponadto wyjaśnił, że dąży do

zapewnienia elastyczności systemu, optymalizacji rozbudowy i utrzymania sieci, w związku z

czym dopuszcza szeroki wachlarz możliwych do zastosowania technologii.

Podkreślenia wymaga okoliczność, że kwestionowany wymóg dopuszczający transmisję

przy wykorzystaniu światła białego jak i kolorowego, nie narusza zasady uczciwej

konkurencji, nie utrudnia odwołującemu przygotowania i złożenia oferty, co przyznał

odwołujący w toku rozprawy. Jest to wymóg dopuszczający w efekcie różne rozwiązania

technologiczne, a zatem prowadzący do rozszerzenia konkurencji. Dążenie odwołującego do

utrzymania wyłącznie jednego rozwiązania opartego o interfejsy optyczne czarno - białe i

wykreślenia rozwiązania opartego o interfejsy kolorowe na poziomie routera, jest w ocenie

Izby niczym nie uzasadnione i może doprowadzić do ograniczenia konkurencji. Odwołujący

w ten sposób próbuje kreować opis przedmiotu zamówienia w sposób najbardziej optymalny

dla siebie i jednocześnie wykluczający inne, alternatywne rozwiązania techniczne. Ponadto

w toku rozprawy odwołujący przyznał, że przewidziana w OPZ technologia „wariant 2” jest

charakterystycznym rozwiązaniem oferowanym przez produkty Cisco Systems, które jest

jednak rozwiązaniem powszechnie stosowanym także przez innych producentów.

Z przeprowadzonej rozprawy wynika zatem, że technologia transmisji z wykorzystaniem

interfejsów „kolorowych” nie jest technologią charakterystyczną wyłącznie dla produktów

Cisco Systems. Przystępujący wykazał, że technologia ta jest stosowana przez wielu

dostawców na rynku, w tym także przez firmę Alcatel – Lucent, która oferuje rozwiązanie o

nazwie Lambda Level Grooming. Zatem niezasadny jest zarzut naruszenia art. 29 ust. 2 i 3

ustawy Pzp.

Zarzuty do 3 - 7 dotyczące działu II Opis przedmiotu zamówienia (załącznik nr 3)

Na wstępie wskazać należy, że zarzuty zawarte w pkt 3- 7 odwołania nie dotyczą

niezgodności kwestionowanych postanowień opisu przedmiotu zamówienia z przepisami

ustawy Pzp. a mają jedynie charakter pewnych postulatów co do zwiększenia elastyczności

w zakresie wyboru szczegółów technologicznych, zagwarantowania neutralności

technologicznej i pozostawienia wykonawcy swobody implementacyjnej. Przeprowadzona

rozprawa dowiodła, że kwestowane w pkt 3 - 7 zarzutów odwołania postanowienia OPZ nie

naruszają zasady uczciwej konkurencji, nie uniemożliwianą czy nawet nie utrudniają udziału

odwołującego w postępowaniu i złożenia przez niego oferty. Ponownie odwołujący zdaje się

dążyć do wykreowania korzystnych dla siebie postanowień co do szczegółów technicznych,

które w jego ocenie są bardziej optymalne pod względem technicznym i ekonomicznym.

Tymczasem jak wyżej wskazano w uwagach ogólnych kwestia określenia przedmiotu

8

zamówienia, zgodnie z obiektywnymi potrzebami i oczekiwaniami leży w wyłącznej gestii

zamawiającego. Dodatkowo wskazać należy, że kwestionowane w zarzutach 3-7

postanowienia siwz były przedmiotem wyjaśnień zamawiającego, udzielonych dnia 31

grudnia 2012 roku.

Zarzut nr 3

W Dziale II Opisu przedmiotu zamówienia (Załącznik 3 do SIWZ), w rozdziale 3.4

Zamawiający zawarł wymaganie: „Konieczne jest zapewnienie możliwości tworzenie filtrów

(ACL) na portach i podinterfejsach aby zapobiec fałszowaniu adresów źródłowych oraz

wysyłaniu ruchu na adresy wewnętrzne sieci spoza sieci oraz weryfikacja adresów IP z

tablicą routingu (unicast RPF) aby zapobiec fałszowaniu adresów źródłowych.”

Odwołujący zwrócił uwagę, że Operator Infrastruktury będzie w pełni odpowiedzialny za

bezpieczeństwo w zarządzanej sieci. Tym samym, w celu zachowania neutralności

technologicznej i implementacyjnej, konieczne jest umożliwienie wykonawcy większej

elastyczności co do wyboru szczegółów technologicznych realizacji mechanizmów

bezpieczeństwa w zakresie unicast RPF i pozostawienie wymagania tylko na poziomie

funkcjonalnym. Odwołujący wniósł o modyfikację wymagania SIWZ w sposób gwarantujący

zachowanie neutralności technologicznej i pozostawiający wykonawcy swobodę

tj. nowego implementacyjną poprzez wprowadzenie brzmienia kwestionowanego

wymagania: „Konieczna jest możliwość tworzenia filtrów (ACL) na portach i podinterfejsach

aby zapobiec fałszowaniu adresów źródłowych oraz wysyłaniu ruchu na adresy wewnętrzne

sieci spoza sieci.”

Zarzut nie zasługuje na uznanie.

Określony przez zamawiającego wymóg ma na celu zapewnienie bezpieczeństwa sieci na

jak najwyższym poziomie. Proponowane przez odwołującego brzmienie tego postanowienia i

wykreślenie weryfikacji adresów IP z tablicą routingu (unicast RPF) spowoduje obniżenie

bezpieczeństwa sieci. Odwołujący w żaden sposób nie uprawdopodobnił, że wymóg

zamawiającego utrudnia mu przygotowanie oferty a przyjęte przez zamawiającego

wymaganie jest charakterystyczne dla jakiegoś konkretnego dostawcy.

Zarzut nr 4

W Dziale II Opisu przedmiotu zamówienia (Załącznik 3 do SIWZ), w rozdziale 3.7

Zamawiający zawarł wymaganie: „Urządzenie, oprócz samego przesyłania ruchu IP z

gwarancją jakości usług, powinno umożliwiać także tworzenie bardziej zaawansowanych

usług transmisji, takich jak tworzenie wirtualnych sieci prywatnych dla ruchu IPv4 i IPv6

(VPN, VPNv6) i dla ruchu IP multicast (mVPNv4, mVPNv6) a także przenoszenie ruchu

9

warstwy drugiej (L2VPN), na przykład Ethernet (typy usług wg definicji zawartych w

MEF6.1), lub w miarę możliwości innych protokołów (ATM, Frame Relay) czy ruchu warstwy

pierwszej (TDM over IP)”.

W Dziale II Opisu przedmiotu zamówienia (Załącznik 3 do SIWZ), w rozdziale 3.3

Zamawiający zawarł wymaganie: „Urządzenie powinno obsługiwać protokół BGP i MP BGP,

wraz ze stosowanymi do tworzenia usług rozszerzeniami (np. rodziny adresów IPv6, 6PE,

VPNv4, VPNv6, multicast)”

Odwołujący zwraca uwagę, że wymagania sformułowane przez Zamawiającego w istotny

sposób naruszają zasadę neutralności technologicznej poprzez sugerowanie konkretnego

rozwiązania, co narusza wprost przepis art. 29 ust. 2 i 3 ustawy.

Odwołujący podkreśla, iż aby świadczyć rozległe usługi L3VPN (VPN, VPNv6, mVPNv4,

mVPNv6) nie zawsze jest konieczne używanie odpowiedniego rozszerzenia protokołu MP-

BGP na wszystkich węzłach sieci. Wykonawca będzie w pełni odpowiedzialny za

zarządzanie siecią, powinien zapewnić w niej dostępność wyżej wymienionych usług w

sposób optymalny dla swojego rozwiązania. Tymczasem narzucanie konkretnego sposobu

ich implementacji (np. poprzez wskazanie konkretnych funkcjonalności dla węzłów lub

zawężanie technicznych możliwości) narusza zasadę neutralności technologicznej i równego

traktowania wykonawców oraz dostawców w pełni równoważnych rozwiązań. Odwołujący

wniósł o zmianę SIWZ przez ustanowienie wymagania w brzmieniu nie naruszającym

zasady neutralności technologicznej i równego traktowania wykonawców tj. poprzez

wprowadzenie nowego brzmienia kwestionowanego wymagania: „Urządzenie, oprócz

samego przesyłania ruchu IP z gwarancją jakości usług, powinno umożliwiać przenoszenie

ruchu warstwy drugiej (L2VPN), na przykład Ethernet (typy usług wg definicji zawartych w

MEF6.1) oraz innych protokołów (ATM, Frame Relay) czy ruchu warstwy pierwszej (TDM

over IP). Aby minimalizować zajętość zasobów urządzeń dystrybucyjnych (np. pamięci)

dopuszcza się implementacje L3VPN (VPN, VPNv6, mVPNv4, mVPNv6) przez kreowanie

usługi VPWS lub VPLS terminowanej na węźle szkieletowym w instancji L3VPN

odpowiedniego typu.” Jednocześnie Odwołujący wnosi o usunięcie z rozdziału 3.3

wymagania: „Urządzenie powinno obsługiwać protokół BGP i MP BGP, wraz ze

stosowanymi do tworzenia usług rozszerzeniami (np. rodziny adresów IPv6, 6PE, VPNv4,

VPNv6, multicast)”.

Zarzut nie zasługuje na uznanie.

Odwołujący ponownie próbuje narzucić zamawiającemu korzystne dla siebie rozwiązanie

technologiczne, nie negując jednocześnie że kwestionowany zapis nie wyklucza żadnego z

dostawców, jest wymaganiem standardowym, nie naruszającym zasad konkurencji i

10

odwołujący jest w stanie go spełnić. Zamawiający w piśmie z dnia 31 grudnia 2012 roku, w

odpowiedzi na pytanie nr 4 wyjaśnił, że zaproponowany przez wykonawcę wymóg zmniejsza

efektywność dystrybucji ruchu w sieci, co może doprowadzić do ograniczenia możliwości

świadczenia usług, nieefektywnego wykorzystania pasma w relacji szkielet – dystrybucja.

Odwołujący w toku rozprawy nie polemizował z zaprezentowanym w piśmie z dnia 31

grudnia stanowiskiem zamawiającego.

Zarzut nr 5

W Dziale II Opisu przedmiotu zamówienia (Załącznik 3 do SIWZ), w rozdziale 3.3

Zamawiający zawarł wymaganie: „Urządzenie powinno obsługiwać powszechnie stosowane

protokoły routingu wewnątrzsieciowego (IGP): (...) - PIM-SM, PIM-SSM dla ruchu multicast

lub w warstwie drugiej przez IGM snooping”

Odwołujący podnosił, iż powyższe wymaganie powoduje brak elastyczności w doborze

obsługi protokołu PIM i jednocześnie zawęża możliwe do zastosowania rozwiązania,

ograniczając w sposób nieuzasadniony konkurencję. Odwołujący wniósł o dokonanie

modyfikacji SIWZ poprzez usunięcie wymogu precyzującego odmiany protokołu PIM i

pozostawienie większej swobody w etapie implementacji tj. przez wprowadzenie nowego

brzmienia kwestionowanego wymagania: „Urządzenie powinno obsługiwać powszechnie

stosowane protokoły routingu wewnątrzsieciowego (IGP): - PIM-SM lub PIM-SSM dla ruchu

multicast lub w warstwie drugiej przez IGM snooping”

Zarzut nie zasługuje na uznanie.

Ponownie odwołujący nie stawia zarzutu naruszenia art. 29 ust. 2- 3 ustawy Pzp, a jedynie

postuluje o dokonanie zmiany w korzystny dla siebie sposób, podnosząc brak elastyczności i

zawężanie możliwych rozwiązań. Kwestia to była również przedmiotem wyjaśnień

zamawiającego z dnia 31 grudnia 2012 roku, gdzie zamawiający wskazał, że „charakter sieci

(operatorski hurtowy) i spodziewany typ większości ruchu multicast (jednokierunkowy

„broadcast of content” z pojedynczych źródeł do wielu odbiorców) wymusza zastosowanie

wariantów protokołu PIM, umożliwiających optymalizację i kontrolę rozpływów”

Zarzut nr 6

W Dziale II Opisu przedmiotu zamówienia (Załącznik 3 do SIWZ), w rozdziale 2.2.8

Zamawiający zamieścił wymaganie: „Urządzenie powinno być zoptymalizowane do pełnionej

funkcji oraz zapewniać możliwość rozbudowy wydajności i ilości interfejsów. Moduł

zarządzający, zasilanie, chłodzenie, powinny być zdublowane zapewniając poprawną pracę

w przypadku awarii jednego z elementów”.

11

W dalszej części dokumentu zawarto wymaganie co do ilości portów: „Urządzenia muszą

być wyposażone w porty min 12 x 1GE SFP LH/LX oraz 1 x 10GE SFP LH/LX oraz

umożliwiać podwojenie ilości portów w przyszłości”.

Odwołujący zwraca uwagę, że wymagania na ilości interfejsów są niewielkie i w większości

przypadków mogą być zapewnione przez niemodularne urządzenia, które standardowo

posiadają interfejsy 24x1 GE + 2x1 OGE. W związku z tym połączenie przez

Zamawiającego w SIWZ obu wymagań stanowi ograniczenie neutralności technologicznej i

sugeruje konieczność zastosowania określonych rozwiązań, powodując naruszenie

przepisów art. 29 ust. 2 i 3 ustawy. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o dokonanie

modyfikacji SIWZ w sposób gwarantujący zachowanie neutralności technologicznej i

pozostawiający wykonawcy swobodę implementacyjną tj. poprzez wprowadzenie nowego

brzmienia kwestionowanego wymagania: „Urządzenie powinno być urządzeniem

zoptymalizowanym do pełnionej funkcji. Urządzenie powinno mieć zdublowane zasilanie

oraz występować w wersji DC oraz AC.” Jednocześnie Odwołujący wniósł o usunięcie z

rozdziału 3.5 wymagania na ISSU (ang. In Service Software Upgrade) o treści „Urządzenie

powinno obsługiwać mechanizmy aktualizacji oprogramowania systemowego bez przerw w

pracy (ISSU). ”, które z oczywistych względów może być wspierane tylko przez węzeł

wyposażony w dwa moduły zarządzające.

Zarzut nie zasługuje na uznanie.

Odwołujący nie stawia zarzutu naruszenia art. 29 ust. 2 - 3 ustawy Pzp. W piśmie z dnia 31

grudnia 2012 roku, z treścią którego odwołujący nie polemizował, zamawiający wskazał, że

przyjęty „model wymagań pozwala na wyeliminowanie większej ilości ryzyk związanych z

utrzymaniem sieci (…). Ponieważ elementy aktywne są najbardziej narażone na awarie

Zamawiający wymaga, aby wykonawca zapewnił wysoką niezawodność pracy sieci poprzez

wyeliminowanie pojedynczych punktów awarii na poziomie urządzeń przez zdublowanie

krytycznych elementów w węzłach szkieletowych i dystrybucyjnych”.

Zarzut nr 7

W Dziale II Opisu przedmiotu zamówienia (Załącznik 3 do SIWZ), w rozdziale 3.6

Zamawiający zamieścił wymaganie: „Urządzenie powinno umożliwić tworzenie odrębnego

zestawu kolejek dla klas ruchu na każdym z portów, oraz każdym z podinterfejsów. Jest to

konieczne dla zapewnienia separacji ruchu, czyli zachowania prawidłowych parametrów

transmisji klas pozostałych w przypadku natłoku w jednej z klas lub na jednym

podinterfejsie.”.

Odwołujący zwrócił uwagę, iż do każdego z portów dostępowych przełącznika

dystrybucyjnego będzie podłączony tylko jeden operator sieci dostępowej. W związku z tym

12

nie będzie sytuacji aby na jednym fizycznym interfejsie były obsługiwane podinterfejsy. Tak

więc wymagana funkcjonalność odnosząca się do podinterfejsów jest niezasadna.

Dodatkowo może doprowadzić, do konieczności zaoferowania rozwiązania nieoptymalnego i

dużo droższego, które będzie spełniało wymaganie co do podinterfejsów, ale nigdy nie

będzie wykorzystane z uwagi na brak potrzeby implementacji. Odwołujący wniósł o

dokonanie modyfikacji SIWZ w sposób uzasadniony technicznie i gwarantujący zachowanie

neutralności technologicznej tj. poprzez wprowadzenie nowego brzmienia kwestionowanego

wymagania: „Urządzenie powinno umożliwić tworzenie odrębnego zestawu kolejek dla klas

ruchu na każdym z portów, Jest to konieczne dla zapewnienia separacji ruchu, czyli

zachowania prawidłowych parametrów transmisji klas pozostałych w przypadku natłoku w

jednej z klas”.

Zarzut nie zasługuje na uznanie.

Odwołujący wskazuje jedynie na, jego zdaniem, lepsze, bardziej optymalne technologicznie i

ekonomicznie rozwiązanie. Podkreślić należy, że wymagane przez zamawiającego nie

narusza zasady uczciwej konkurencji, nie dyskryminuje żadnego z wykonawców, a

odwołujący jest w stanie je spełnić.

Zarzut nr 8

W Dziale I Opisu przedmiotu zamówienia (Załącznik 3 do SIWZ), w rozdziale 3.11.2

Zamawiający opisał wymagania na dopuszczalne rozwiązania alternatywne w zakresie

sposobu dostarczenia sieci. Zamawiający wskazał następujące możliwości:

1. wykorzystanie 4 rur RHDPE 40/3,7 lub RHDPE 32/2,9;

2. wykorzystanie infrastruktury teletechnicznej składającej się z 4 rur RHDPE

zapewniających instalację mikrokanalizacji o pojemności minimum 4 mikrorurek. Jedna

rura wypełniona jest minimum czterema mikrorurkami a pozostałe rury pozostają puste;

3. wykorzystanie infrastruktury teletechnicznej składającej się z 1 rury RHDPE

wypełnionej mikrokanalizacją o pojemności minimum 4 mikrorurek lub 2 rur RHDPE w tym

jednej wypełnionej mikrokanalizacją druga pozostaje pusta lub 3 rur RHDPE, w tym jednej

wypełnionej mikrokanaliacją pozostałe mają pozostać puste, jednak przeniesienie

własności tej infrastruktury może nastąpić tylko dla sieci dystrybucyjnej niewspółbieżnej z

siecią szkieletowa.

Dodatkowo w rozwiązaniu alternatywnym uwzględniono możliwość wykorzystania istniejącej

infrastruktury w postaci infrastruktury kablowej poprzez dzierżawę w formie IRU dla sieci

dystrybucyjnej niewspółbieżnej z siecią szkieletową. Zdaniem odwołującego, przedmiotowe

wymagania w stopniu znaczącym, redukują możliwość wykorzystania istniejącej

infrastruktury teletechnicznej i stanowią naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy poprzez

13

sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia przy nieuwzględnieniu okoliczności mogącej

mieć wpływ na sporządzenie oferty tj. treści Decyzji Komisji Europejskiej K(2011)8121

dotyczącej Pomocy państwa (…) – Polska Projekt pt. Sieć Szerokopasmowa Polski

Wschodniej skierowanej do Państwa Polskiego a wskazującej na konieczność wykorzystania

dla realizacji projektu istniejącej infrastruktury. Zdaniem odwołującego, zamawiający

wprowadza zapisy ograniczające stosowanie istniejącej infrastruktury, w postaci rurociągu

mniejszego niż 4 rury RHDPE 40/3,7 lub RHDPE 32/2,9 tylko do sieci dystrybucyjnej nie

współbieżnej ze szkieletową. Wymóg ten nie znajduje uzasadnienia względami

technicznymi, ekonomicznymi czy jakościowymi – jedynie prowadzi do wyeliminowania

możliwości wykorzystania istniejącej infrastruktury. Ponadto odwołujący wskazał, że zgodnie

z opinią Krajowej Izby Gospodarczej Elektroniki i Telekomunikacji ekwiwalentem czterech rur

RHDPE jest jedna rura RHDPE wyposażona w cztery mikrorury.

Zarzut nie zasługuje na uznanie.

W toku rozprawy i w złożonej odpowiedzi na odwołanie, zamawiający skutecznie wykazał, że

wymóg określony w rozdz. 3.11.2 załącznik 3 jest uzasadniony pod względem technicznym a

dopuszczenie rozwiązania, w którym możliwe byłoby zastosowanie 1 rury z systemem

mikrokanalizacji może okazać się nieracjonalne i nieefektywne. Zamawiający wskazywał, że

bazowym modelem realizacji inwestycji jest zaprojektowanie i wybudowanie nowego

rurociągu kablowego złożonego z 4 rur RHDPE. Uzasadniając postawione wymagania

techniczne zamawiający wskazał, że nieograniczone możliwości instalacyjne 4 rur pozwolą

na swobodne wykorzystanie przestrzeni i świadczenie usług dzierżawy. Wymóg ten jest

uzasadniony także koniecznością zapewnienie sobie swobodnej możliwości ewentualnej

rozbudowy 4 rur RHDPE do co najmniej 16 mikrorur. Te obiektywne potrzeby uzasadniają, w

ocenie Izby, postawione przez zamawiającego wymogi techniczne.

Podkreślić także należy, że odwołujący nie podnosił w toku rozprawy, że wymóg dotyczący

zastosowania 4 rur RHDPE uniemożliwia lub utrudnia mu złożenie oferty. Odwołujący

wskazywał jedynie, że wymóg ten jest mniej optymalny pod względem finansowym i

powoduje, że możliwość wykorzystania istniejącej infrastruktury została ograniczona

wyłącznie do sieci dystrybucyjnej niewspółbieżnej z siecią szkieletowa. Okoliczności

wskazane wyżej nie mogą być powodem do stwierdzenia niezgodności wymagań

technicznych z przepisami ustawy Pzp. Oceny tej nie zmienia także opinia Krajowej Izby

Elektroniki i Telekomunikacji z dnia 19 października 2012 roku, przedstawiona przez

odwołującego w toku rozprawy, która stanowi porównanie techniczne tradycyjnych

rurociągów RHDPE z technologią mikrokanalizacji. Należy przychylić się do stanowiska

zamawiającego zaprezentowanego już w wyjaśnieniach z dnia 31 grudnia 2012 roku, że

14

istotnie ekwiwalentem czterech rur jest jedna rura RHDPE wyposażona w system

mikrokanalizacji, ale przy założeniu, że w każdej rurze instalowany jest jedynie kabel

światłowodowy.

Zarzut nr 9 dotyczący kryteriów od 2.1 do 2.5 tj. terminów i wysokości innych świadczeń

podmiotu prywatnego jest bezprzedmiotowy z uwagi na dokonaną przez zamawiającego

zmianę tego kryterium, co zamawiający uczynił dnia 31 grudnia 2012 roku w odpowiedzi na

pytanie nr 8.

Zarzut nr 10

W załączniku nr 2 do siwz zamawiający wprowadził podkryterium 3.5 „Liczba dostarczonych

kilometrorur sieci dystrybucyjnej w stosunku do liczby z modelu bazowego”

Zamawiający ustalił 4 kryteria oceny ofert:

1. Zaktualizowana wartość netto wydatków inwestycyjnych i wydatków operacyjnych,

obejmująca wynagrodzenie partnera prywatnego – 70%

2. Terminy i wysokość innych świadczeń podmiotu publicznego – 5%

3. Kryteria odnoszące się bezpośrednio do sieci SSPW- 20%

4. Podział zadań i ryzyk – 5%.

W kryterium odnoszącym się bezpośrednio do sieci SSPW wykonawcy mogli uzyskać

maksymalnie 20 pkt. Zamawiający ustalił pięć podkryteriów :

1.wysokość zadeklarowanych nakładów inwestycyjnych jako procent zysku netto w roku

poprzedzającym rok obrachunkowy – maks. 4 pkt,

2. liczba węzłów dystrybucyjnych dodatkowych – maks. 4 pkt

3. zwiększenie ilości włókien ponad wymagane minimum tj. 48 włókien w szkielecie i 12 w

dystrybucji – maks. 1 pkt.

4. przepustowość sieci szkieletowej – maks. 2 pkt.

5. liczba dostarczonych kilometrorur sieci dystrybucyjnej w stosunku do liczby z modelu

bazowego – maks. 9 pkt.

Odwołujący podnosił, iż wprowadzanie w kryterium oceny ofert ww. wskaźnika 3.5 (załącznik

nr 2 do SIWZ) powoduje, że Partner Prywatny, który w swojej ofercie założy maksymalne

wykorzystanie istniejących zasobów, co jest zgodne z motywem 108 Decyzji KE oraz

przyczyni się do powodzenia realizacji przedmiotowego zadania, będzie dyskryminowany

poprzez uzyskanie niższej oceny w porównaniu z Parterem, który nie spełni takiego

założenia. Odwołujący wnosi o usunięcie kryterium oceny ofert 3.5 Załącznika nr 2 do siwz

jako zapisu, który może dyskryminować wykorzystanie istniejącej infrastruktury i jest

niezgodny z celem projektu, dla którego uzyskał on dofinansowanie z funduszy Unii

Europejskiej.

15

Zarzut nie zasługuje na uznanie.

W pierwszej kolejności wskazać należy, że odwołujący kwestionuje wyłącznie jedno z pięciu

podkryteriów, zawarte kryterium odnoszącym się do sieci SSP, którego waga wynosi 20%.

Przy czym w podkryterium tym można uzyskać jedynie 9 punktów.

Izba uznała, że kwestionowane przez odwołującego podkryteium jest związane z

przedmiotem zamówienia oraz nie przyznaje ono zamawiającemu możliwości arbitralnej

oceny ofert, co powoduje że jest ono dopuszczalne i zgodne z art. 91 ust. 2 i 3 ustawy Pzp a

także z art. 6 ustawy z dnia 19 grudnia 2008 roku o partnerstwie publiczno - prywatnym..

Istotą kryterium jest przyznawanie większej liczby punktów wykonawcy, który zapewni

większą liczbę kilometrorur, premiowanie rozwiązań które dostarczą sieć dystrybucyjna

najmniej odbiegającą od modelu bazowego, polegającego na dostarczeniu infrastruktury w

postaci 4 rur RHDPE na całej długości sieci. Za dopuszczalne i nie wykluczające możliwości

wykorzystania istniejącej sieci, należy uznać, preferowanie przez zamawiającego

wykonawców, którzy zaproponują budowę sieci w jak największym stopniu opartej na

modelu bazowym.

Nie można zgodzić się także ze stanowiskiem odwołującego, że przez tak sformułowane

kryterium, zamawiający wykluczył możliwość wykorzystania istniejącej infrastruktury, co jest

niezgodne z motywem 108 decyzji Komisji Europejskiej K(2011) 8121. Po pierwsze podnieść

należy, że Izba nie jest organem uprawnionym do weryfikacji zgodności działań podjętych

przez zamawiającego z decyzjami Komisji Europejskiej przyznającymi środki finansowe. Po

drugie, co istotne, kwestionowane podkryterium nie jest jedynym na podstawie, którego

zamawiający dokonuje oceny ofert i przyznaje punkty, ofertą najkorzystniejszą jest oferta,

która przedstawia najkorzystniejszy bilans wszystkich przewidzianych w tym postępowaniu

kryteriów oceny ofert. Zatem, mając na uwadze że wykorzystanie istniejącej infrastruktury w

realizacji przedsięwzięcia obniża znacznie koszty budowy, należy przyjąć, że wykonawca

który w maksymalnym stopniu wykorzystuje istniejące zasoby będzie premiowany w

kryterium nr 1, którego waga wynosi aż 70%.

Uwzględniając powyższe Izba orzekła jak w sentencji

16

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt

2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w

sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ………………………………

17