KIO 2878/12

Sygn. akt: KIO 2878/12

WYROK

z dnia 16 stycznia 2013 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Ewa Sikorska

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 stycznia 2013 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 grudnia 2013 r. przez

K……… C……… - P………, prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Czerwona

Kropka K……….. C……….. – P……….. w Szczecinie w postępowaniu prowadzonym przez

Gminę Miasto Szczecin

przy udziale wykonawcy G………. H…………., prowadząca działalność gospodarczą pod

firmą Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe „WALDIX” G……… H……… w Szczecinie,

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie

2. kosztami postępowania obciąża K……. C……. – P………., prowadzącą działalność

gospodarczą pod firmą Czerwona Kropka K……… C…….. – P………. w Szczecinie i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez K……..

1

C…… - P………., prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Czerwona

Kropka K……. C………. – Pi……….. w Szczecinie tytułem wpisu od odwołania.

2.2. zasądza od K…….. C……….. – P……….., prowadzącej działalność gospodarczą

pod firmą Czerwona Kropka K…….. C……….. – P………. w Szczecinie na rzecz

Gminy Miasta Szczecin kwotę 3 224 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące dwieście

dwadzieścia cztery złote zero groszy), stanowiącą koszty postępowania

odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu na

posiedzenie Izby i opłaty skarbowej od pełnomocnictwa.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok -

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.

………………………………

2

Sygn. akt: KIO 2878/12

Zamawiający – Gmina Miasto Szczecin – prowadzi postępowanie w sprawie

zamówienia publicznego na oczyszczani miasta Szczecin, opróżnianie oraz serwisowanie

koszy ulicznych.

Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia

2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku Nr 113, poz. 759 ze

zmianami), zwanej dalej ustawą Pzp.

W dniu 27 grudnia 2012 roku wykonawca K……. C…….. – P…….., prowadząca

działalność gospodarczą pod firmą Czerwona Kropka K…….. C…….. – P……….. w

Szczecinie (dalej: odwołująca się) wniosła odwołanie przeciwko wykluczeniu jej z udziału w

postępowaniu, na skutek czego w oparciu o przepis z art. 24 ust. 4 ustawy jej oferta została

odrzucona, mimo, że w całości była zgodna ze Specyfikacją Istotnych Warunków

Zamówienia i stanowiła najkorzystniejszą ofertę.

W związku z powyższym odwołująca się wniosła o:

1. unieważnienie czynności zamawiającego polegającej na wykluczeniu z udziału w

postępowaniu odwołującej z uwagi na niespełnienie warunków określonych w specyfikacji

zamówienia,

2. uwzględnienie odwołania oraz o powtórzenie czynności przez zamawiającego oceny

ofert i dokonanie jej zgodnie z art.91 ust. 1 ustawy Pzp,

3. obciążenie zamawiającego kosztami postępowania, zgodnie z wykazem kosztów

przedstawionych podczas rozprawy.

Jednocześnie wniosła o:

1) przeprowadzenie dowodu z referencji wystawionych przez Gminę Kołbaskowo na

okoliczność, że odwołująca może i będzie mogła w przyszłości uzyskane odpady po

opróżnieniu pojemników - koszy ulicznych w ramach przedmiotowego zamówienia przewieźć

3

do swojej bazy na terenie powiatu polickiego, gdzie zostaną przygotowane do transportu do

miejsc odzysku lub unieszkodliwienia, a zatem na okoliczność, że niezasadne jest

uzasadnienie wykluczenia jego z udziału w postępowaniu przetargowym,

2) przeprowadzenia dowodu z opinii właściwego urzędu w przedmiocie definicji pojęcia

zezwolenia na zbieranie odpadów użytych w ustawie o odpadach, na okoliczność

zasadności przeprowadzonej przez odwołującej interpretacji przepisów ustawy o odpadach,

a tym samym na okoliczność, że błędne jest stanowisko przyjęte przez zamawiającego

stanowiące podstawę wykluczenia odwołującego się z przedmiotowego przetargu.

Odwołująca się zarzuciła zamawiającemu:

1. naruszenie przepisu z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy poprzez czynność wykluczenia z

udziału w postępowaniu pomimo, iż odwołująca się spełniła wszystkie warunki określone w'

zamówieniu i w związku z tym nie było podstaw do jego wykluczenia.

2. błędną wykładnię art. 3 ust. 3 pkt 23 w zw. z art. 28 ust. 3 w zw. z art. 3 pkt 18 ustawy

o odpadach, z uwagi na przyjęcie, że opróżnianie koszy z odpadami stanowi czynność

zbierania odpadów, a tym samym wymaga zezwolenia Prezydenta Miasta Szczecina na

dokonywanie tych czynności na terenie Gminy Miasto Szczecin - podczas gdy nie jest to

czynności zbierania odpadów.

W uzasadnieniu odwołująca się podniosła, że zamawiający wszczął postępowanie

prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego o udzielenie zamówienia publicznego pn.:

„Oczyszczanie miasta Szczecin, opróżnianie oraz serwisowanie koszy ulicznych”.

Zamawiający sporządził specyfikację istotnych warunków przedmiotowego zamówienia, w

której treści wskazał, iż o udzielenie owego zamówienia mogą ubiegać się oferenci, którzy

posiadają uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy

prawda nakładają obowiązek ich posiadania. Spełnienie tego warunku Zamawiający

uzależniał od przedłożenia przez wykonawcę:

a) zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie zbierania odpadów wymaganego

na podstawie art. 28 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. o odpadach (tekst jednolity Dz. U.

2010r. Nr 185 poz. 1243 ze zmianami),

b) zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie transportu odpadów

wymaganego na podstawie art. 28 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. o odpadach (tekst

jednolity Dz. U. 2010r. Nr 185 poz. 1243 ze zmianami),

4

W załączeniu do oferty odwołujący załączył Decyzję wydaną w dniu 14 czerwca 2010

r. (znak: SR.BS.7623-20/10) przez Starostę Polickiego w sprawie zezwolenia na zbieranie

odpadów innych niż niebezpieczne. W ocenie zamawiającego decyzja ta nie spełniała

warunków- określonych rozdziale V ust. 2 pkt 2.2 ppkt 1 SIWZ, a które to zostały opisane

powyżej. Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów w zakresie

wskazanym powyżej. W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący przedłożył tę samą decyzję tj.

Decyzję wydaną w dniu 14 czerwca 2010 r. (znak: SR.BS.7623-20/10) przez Starostę

Polickiego w sprawie zezwolenia na zbieranie odpadów innych niż niebezpieczne.

Zamawiający w dniu 17 grudnia 2012 r. poinformował odwołującą się, że wykluczył ją

z udziału w postępowaniu z uwagi na niespełnienie warunków' formalnych. Zamawiający

wskazał, że zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie zbierania odpadów powinno

być wydane przez właściwego miejscowo starostę, którym w ocenie zamawiającego jest

Prezydent Miasta Szczecina. Uzasadniając swoje stanowisko zamawiający, opierając się na

definicji zawartej w art. 3 ust. 3 pkt 23 ustawy o odpadach stwierdził, że miejscem zbierania

odpadów jest miejsce opróżniania koszy, czyli Gmina Miasto Szczecin. Tym samym

przedłożona przez wykonawcę decyzja nie spełniała warunków określonych w SIWZ.

W ocenie odwołującej się zamawiający dopuścił się naruszenia przepisu z art. 24 ust.

2 pkt 4 ustawy. Odwołujący spełnił wszystkie warunki określone w zamówieniu i w związku z

tym nie było podstaw do jego wykluczenia z postępowania. Zamawiający nie uwzględnił

specyfiki prowadzenia działalności przez odwołującą się, która swoje przedsiębiorstwo

zorganizowała w następujący sposób:

• odbiera odpady z pojemników następnie przewozi je do bazy usytuowanej na terenie

powiatu polickiego, gdzie są rozdzielane i kierowane do miejsc ich odzysku lub

unieszkodliwienia.

Odwołująca wskazuje, że czynności zbierania odpadów ma miejsce dopiero na

terenie powiatu polickiego i tam też uzyskała stosowne zezwolenie na prowadzenie

działalności w tym zakresie.

W ocenie odwołującej się błąd w stanowisku zamawiającego bierze się stąd, że

dokonał on wadliwej wykładni przepisów ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. o odpadach (tekst

jednolity Dz. U. 2010r. Nr 185 poz. 1243 ze zmianami) w szczególności art. 3 ust. 3 pkt 23

w7 zw. z art. 28 ust. 3 w zw. z art. 3 pkt 18. Wywiódł on bowiem z definicji zbierania

odpadów - o następującym brzmieniu: „(...) każde działanie, w szczególności umieszczanie

w pojemnikach, segregowanie / magazynowanie odpadów, które ma na celu przygotowanie

5

ich do transportu do miejsc odzysku lub unieszkodliwiania- oraz art. 28 ust. 3 ustawy o

odpadach, że właściwym organem wydającym pozwolenie na zbieranie odpadów innych niż

komunalne jest każdorazowo starosta tego powiatu. w którym dochodzi do odebrania

odpadów, ponieważ opróżnianie koszy z odpadami stanowi czynność zbierania odpadów’.

Stanowisko to należy uznać za całkowicie błędne, gdyż nie znajduje podstawy w

przepisach ustawy o odpadach jak i w literaturze przedmiotu oraz opiniach komentatorów.

Aby dokonać właściwej wykładni przepisów należy zwrócić uwagę na dwie zasadnicze

okoliczności, mianowicie:

1) definicję zbierania odpadów,

2) cel regulacji ustawodawcy dotyczącej zezwolenia na zbieranie lub transport odpadów.

Zamawiający dokonując wykładni przepisów ustawy bazuje na błędnym przekonaniu,

że „każdy transport odpadów oznacza, że podmiot transportujący musi te odpady w jakiś

sposób „zebrać”. W przypadku takiej interpretacji odwołujący, opróżniając kosze uliczne z

odpadami naraża się na zarzut, że nie tylko transportuje odpady, ale również je zbiera w

rozumieniu ustawy o odpadach.

Aby wykluczyć takie rozumienie przepisów ustawy o odpadach należy powołać się na

dość jednolite stanowisko organów administracji, które to w przypadku tego typu zamówień,

wyprowadzają w swoich postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego rozróżnienia

zbierania i transportu odpadów przez przyjęcie kryterium użycia urządzeń lub pojemników

służących do zbierania odpadów. Według takiego stanowiska, jeżeli dany podmiot podstawia

jedynie środek transportu, na który są załadowywane odpady, a następnie je wywozi, to

mamy do czynienia jedynie z transportem odpadów. Tylko w przypadku, gdy podmiot taki

równocześnie zostawia u wytwórcy odpadów określony rodzaj pojemników lub kontenerów,

wówczas jego działalność mogłaby ewentualnie mieć znamiona zbierania odpadów. Taka

sytuacja w przedmiotowej sprawie nie ma miejsca. Zamówienie dotyczy w istocie wyłącznie

opróżniania koszy i przemieszczania odpadów), dlatego też na potrzeby niniejszego

postępowania trzeba odróżniać zbieranie odpadów które w rozumieniu ustawy o odpadach

jest pojęciem formalnym, dotyczącym działalności w sensie ogólnym (dotyczy m.in.

umieszczania odpadów w pojemnikach w celu przygotowania ich do późniejszego

zagospodarowania czy też unieszkodliwiania), z transportem odpadów które jedynie dotyczy

technicznego aspektu przemieszczania odpadów.

Odwołujący się podkreślił, że przedmiotem zamówienia (zgodnie z załącznikiem 6A

do SIWZ) było między innymi utrzymanie czystości poprzez opróżnianie 1314 sztuk koszy

6

ulicznych 5 razy w tygodniu oraz opróżnianie 1084 sztuk koszy ulicznych 2 razy w tygodniu.

Nadto Odwołujący miał serwisować kosze. Wymiana zużytych pojemników nie może być

utożsamiana z używaniem urządzeń lub pojemników służących do zbierania odpadów i

dlatego czynności podejmowane na terenie Gminy Miasta Szczecin ograniczałyby się

wyłącznie do transportu odpadów a nie do ich zbierania i z tego punktu widzenia w żadnej

mierze nie jest potrzebne odrębne (dodatkowe) zezwolenie na zbieranie odpadów' wydane

przez inny organ (tj. Prezydenta Miasta Szczecina).

Posiłkowo można odwołać się do kryterium zgodnie, z którym decydującym dla oceny

charakteru czynności jest prawo własności pojemnika (urządzenia) służącego do odbierania

odpadów. Zgodnie z tym stanowiskiem jeżeli właścicielem pojemnika jest podmiot, który

później te odpady transportuje, wówczas powinien być on zakwalifikowany jako zbierający

odpady (taka sytuacji w niniejszym przypadku nie zachodzi). Z powyższego wynika

jednoznacznie, że odwołujący również w przypadku tego kryterium nie może zostać uznany

za podmiot zbierający odpady na terenie Gminy Miasto Szczecin, bowiem właścicielem

(posiadaczem) przedmiotowych pojemników (koszy ulicznych) jest Gmina Miasto Szczecin, a

nie Odwołujący.

W ocenie odwołującego niecelowym byłoby przyjęcie, że zgodnie z art. 28 ust. 3 pkt 1

ustawy o odpadach organem właściwym do wydania pozwolenia na zbieranie odpadów są

starostowie wszystkich powiatów, z obszaru których zwożone (transportowane) są odpady.

Nie ulega żadnych wątpliwości, że kryterium celowościowe wskazuje na interpretację, że

właściwym jest tylko ten starosta, w którego powiecie znajduje się miejsce przeładunku

odpadów.

Ponadto zamawiający w piśmie DZP.ES.500-146/12 z dnia 17.12.2012 r. w

uzasadnieniu o wykluczeniu odwołującej się podał, że nie będzie mogła ona przewieźć

odpadów na teren swojej bazy w powiecie polickim, co jest nieprawdziwą informacją.

Wskazana firma posiadając zezwolenie na zbieranie odpadów wydane przez Starostę

Polickiego oczywiście może i będzie mogła przewieść odpady pozyskane w innych

powiatach na teren swojej bazy w celu np.: przeładunku z mniejszych środków transportu do

większych celem ekonomicznego wykorzystania środków transportu.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołanie i zasądzenie

kosztów postępowania według spisu kosztów.

W uzasadnieniu wskazał, że zgodnie z wymogami SIWZ wykonawca, celem

wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu winien przedłożyć zezwolenie na

7

prowadzenie działalności w zakresie zbierania odpadów, wymagane na podstawie art. 28

ustawy o odpadach (Rozdział V ust. 2 pkt 2.2lit. a SIWZ). Tymczasem odwołująca się

przedłożyła zamawiającemu decyzję z dnia 14 czerwca 2010 roku Starosty Polickiego,

zezwalającą na zbieranie odpadów innych niż niebezpieczne. Dokument ten nie spełnia

wymogów SIWZ. Zgodnie bowiem z treścią art. 28 ust. 3 ustawy o odpadach właściwym

miejscowo organem do wydania zezwolenia na zbieranie odpadów jest starosta właściwy ze

względu na miejsce zbierania odpadów – w niniejszej sprawie – Prezydent Miasta Szczecina

(ar. 3 ust. 3 pkt 18 ustawy o odpadach).

Izba stwierdziła, że stan faktyczny sprawy przedstawiony w odwołaniu i w

odpowiedzi na odwołanie odpowiada ustaleniom dokonanym przez Izbę. Stan ten nie

jest ponadto sporny pomiędzy stronami postępowania.

Izba zważyła, co następuje:

Odwołanie jest bezzasadne.

W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że odwołujący się jest uprawniony do wnoszenia

środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp

Istotą sporu jest zajęcie stanowiska w sprawie pojęcia „zbierania odpadów” i – co za

tym idzie – rozstrzygnięcia, czy odwołująca się mogła wykazać posiadanie odpowiednich

uprawnień do realizacji przedmiotu zamówienia przedstawiając decyzję z dnia 14 czerwca

2010 roku Starosty Polickiego, zezwalającą na zbieranie odpadów innych niż niebezpieczne.

W myśl art. 3 ust. 3 pkt 23 ustawy o odpadach przez zbieranie odpadów należy

rozumieć każde działalnie, w szczególności umieszczanie w pojemnikach, segregowanie i

magazynowanie odpadów, które ma na celu przygotowanie do transportu do miejsc odzysku

lub unieszkodliwiania. Pojęcie transportu odpadów nie zostało zdefiniowane. W kontekście

ustawy o odpadach oznaczać ono musi przemieszczenie odpadów do miejsc odzysku lub

unieszkodliwiania.

Zgodnie z art. 28 ust. 1 in principio ustawy o odpadach prowadzenie zbierania oraz

transportu odpadów wymaga zezwolenia. Zgodnie z art. 28 ust. 3 ustawy o odpadach

właściwym miejscowo organem do wydania zezwolenia jest starosta właściwy ze względu na

miejsce zbierania odpadów. Z decyzji przedłożonej przez odwołującą się wynika, że jest ona

8

uprawniona do prowadzenia działalności w zakresie zbierania odpadów na terenie Powiatu

Polickiego. W pkt. III decyzji ustalone zostały warunki prowadzenia działalności. I tak: „a)

Odpady powinny być zbierane w sposób selektywny. b) Wnioskodawca nie przewiduje

magazynowania odpadów. Zebrane odpady zostaną bezpośrednio przetransportowane do

miejsc ich odzysku lub unieszkodliwienia”.

W ocenie Izby zamawiający zasadnie uznał, że przedłożona przez odwołującą się

decyzja uprawnia do prowadzenia działalności w zakresie zbierania odpadów na terenie

powiatu polickiego. Ponadto z treści przedłożonej przez odwołującą się decyzji wynika, że

nie przewiduje ona magazynowania odpadów, co oznacza, że odpady uzyskane z

opróżnienia koszy zostaną przetransportowane do miejsc odzysku lub unieszkodliwiania.

Należy zatem przyznać rację zamawiającemu, który uznał, że miejscem zbierania odpadów

jest miejsce opróżniania koszy, które odbywać się będzie na terenie miasta Szczecin.

Odwołująca się wniosła o przeprowadzenie dowodu z referencji wystawionych przez

Gminę Kołbaskowo na okoliczność, że odwołująca się może i będzie mogła w przyszłości

uzyskane odpady po opróżnieniu pojemników – koszy ulicznych w ramach przedmiotowego

zamówienia przewieźć do swojej bazy na terenie powiatu polickiego, gdzie zostaną

przygotowane przez nią do transportu do miejsc odzysku lub unieszkodliwienia oraz z opinii

właściwego urzędu w przedmiocie definicji pojęcia „zezwolenia na zbieranie odpadów”.

Izba przeanalizowała zgłoszone wnioski dowodowe i skonstatowała, że – w zakresie

referencji wystawionych przez Urząd Gminy Kołbaskowo – z dowodu tego nie wynika teza,

która miała być za pomocą zawnioskowanego dowodu wykazana. Z treści referencji wynika

jedynie, że odwołująca się wykonywała usługę dotyczącą opróżniania i wywozu odpadów

komunalnych z pojemników na terenie gminy Kołbaskowo realizowanej w 2011 roku oraz że

w zakres zamówienia wchodziło opróżnianie pojemników z odpadów, wywóz odpadów i

utrzymanie terenu wokół pojemników.

Z kolei pismo z dnia 27 grudnia 2012 roku Urzędu Miasta Szczecina Wydziału

Gospodarki Komunalnej nie może stanowić dowodu na okoliczność definicji pojęcia

„zezwolenia na zbieranie odpadów” w rozumieniu ustawy o odpadach. Przedmiotem dowodu

mogą być bowiem wyłącznie fakty, z których strona wywodzi skutki prawne. Opinia Urzędu

Miasta Szczecin na temat rozumienia ustawowej definicji nie jest stwierdzeniem faktu, ale

wyrażeniem stanowiska co do treści ustawy, które to stanowisko nie może mieć żadnej mocy

wiążącej. Ponadto Izba stwierdza, że interpretacja treści rzeczonego pisma nie może

odbywać się z pominięciem zapytania, które odwołująca się skierowała do urzędu, a takie

zapytanie nie zostało Izbie przedłożone. Nadto podkreślić należy, że Urząd Miasta Szczecin

9

jest jednostką organizacyjną zamawiającego, który w odpowiedzi na odwołanie i na

rozprawie zaprezentował odmienne stanowisko, a zatem uznać należy, iż nie popiera

poglądu wyrażonego we wskazanym piśmie.

Dodatkowo Izba wskazuje, że odwołująca się w treści odwołania powołuje się na

stanowisko doktryny, komentatorów i podnosi, że zaprezentowana przez nią wykładnia

definicji zbierania odpadów znajduje odzwierciedlenie w ugruntowanym stanowisku organów

administracji. Jednakowoż – oprócz wskazanego wyżej pisma Urzędu Miasta Szczecin –

odwołująca się nie wskazała, który konkretnie organ czy komentator taki pogląd prezentuje.

Uzasadnienie odwołania jest na tyle ogólne, że brak jest możliwości stwierdzenia, że

zaprezentowanie stanowisko nie jest wyłącznie stanowiskiem odwołującej się.

Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.

………………………………………

10