KIO 2867/12

Sygn. akt: KIO 2867/12

WYROK

z dnia 14 stycznia 2013 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Jolanta Markowska

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 stycznia 2013 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 grudnia 2012 r. przez

wykonawcę: „Małopolkom" R……. K…….., I………. F………. Usługi Komunalno-

Zieleniarskie s.c., ul. Wysłouchów 20/44, 30-611 Kraków w postępowaniu prowadzonym

przez zamawiającego: Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu w Krakowie,

ul. Centralna 53, 31-586 Kraków,

przy udziale wykonawcy: Firma Handlowo-Usługowa Rapidex, M…….. Z…….., M………..

K………… s.c., ul. Królewska 49/12, 30-040 Kraków zgłaszającego swoje przystąpienie do

postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2867/12 po stronie zamawiającego,

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: „Małopolkom" s.c. R…….. K……….,

I………. F………… Usługi Komunalno-Zieleniarskie, ul. Wysłouchów 20/44,

30-611 Kraków , i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:

„Małopolkom" s.c. R……… K………, I………. F……….. Usługi Komunalno-

Zieleniarskie, ul. Wysłouchów 20/44, 30-611 Kraków, tytułem wpisu od

odwołania.

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.

Przewodniczący: …………............…

2

Sygn. akt: KIO 2867/12

Zamawiający: Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu w Krakowie prowadzi

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na

„Bieżące utrzymanie toalet miejskich na terenie Miasta Krakowa". Ogłoszenie o zamówieniu

zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod poz.1012/S 208-

342497 w dniu 27 października 2012 r.

Odwołujący „Małopolkom" s.c. R………. K……., I.…… F……….. Usługi Komunalno-

Zieleniarskie z siedzibą w Krakowie wniósł odwołanie wobec czynności wyboru jako

najkorzystniejszej - oferty złożonej przez Firmę Handlowo-Usługową Rapidex, M…….

Z………, M……… K……….. s.c. z siedzibą w Krakowie oraz wobec wykluczenia

odwołującego

z postępowania. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów

ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz.

759 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”:

- art. 26 ust. 4 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień

dotyczących dokumentów potwierdzających doświadczenie zawodowe;

- art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 36 ust. 1, 3, 5 i 6 art. 140 ust. 1 i 3, art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 38 ust. 4

Pzp, poprzez wykluczenie odwołującego z postępowania, pomimo wykazania spełnienia

warunków udziału w postępowaniu, poprzez wskazanie w tabeli (zał. nr 4 zatytułowany

doświadczenie zawodowe firmy Birbud w pkt 2 dot. Szpitala im. Babińskiego), że „prace były

wykonywane w obiekcie czynnym, co wiązało się z bieżącym utrzymaniem czystości

w czasie prowadzonych prac remontowych;

- art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia Firmy Handlowo-Usługowej,

Rapidex, M…….. Z…….., M……… K………. s.c., pomimo braku wystarczającego

doświadczenia zawodowego po stronie tego wykonawcy (w odwołaniu omyłkowo wskazano

art. 89 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, zgodnie z wyjaśnieniem

odwołującego złożonym na rozprawie);

- art. 22 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp, poprzez wybranie oferty wykonawcy, który nie wykazał

posiadania odpowiednich uprawnień, wiedzy i doświadczenia, niezbędnych do wykonania

przedmiotowego zamówienia.

Odwołujący wniósł o:

- powtórzenie czynności badania, oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty i dokonanie jej

zgodnie z przepisami Pzp;

- zobowiązanie zamawiającego do wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień

i dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 i 4 Pzp;

3

- nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez Firmę Handlowo-Usługową

Rapidex M…….. Z…….., M………. K………. s.c.;

- unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Firmy Handlowo-Usługowej

Rapidex M……… Z…….., M……….. K………… s.c. oraz obciążenie zamawiającego

kosztami postępowania.

Odwołujący podniósł w uzasadnieniu, że w dniu 6 grudnia 2012 r. zamawiający na

zasadzie art. 26 ust. 3 Pzp wezwał odwołującego do uzupełnienia dokumentów

potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, tj. wykazu wykonanych,

a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych usług w zakresie

niezbędnym do wykazania spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia w okresie ostatnich 3

lat przed upływem terminu składania ofert, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat

wykonania i odbiorców oraz załączeniem dokumentu potwierdzającego, że te usługi zostały

wykonane lub są wykonywane należycie. W wezwaniu zamawiający wskazał,

że z załączonego do oferty doświadczenia zawodowego nie wynika spełnienie warunku

udziału, polegającego na utrzymaniu czystości w obiektach użyteczności publicznej na kwotę

co najmniej 500.000 zł. W opinii zamawiającego z przedstawionego w ofercie doświadczenia

zawodowego można zaliczyć tylko jego część na kwotę 321.703,00 zł. Pozostałe prace

wykazane w tabeli doświadczenia zawodowego, objęte zobowiązaniem przedsiębiorstwa

„Birbud" do oddania do dyspozycji odwołującego, doświadczenia zawodowego nie zostały

przez zamawiającego uznane, gdyż bieżące utrzymanie czystości wymienione w tych

pracach było wykonywane podczas prowadzenia prac remontowych. Zamawiający przyjął,

że jeżeli w obiekcie prowadzone są prace remontowe, to nie jest on ogólnie dostępny,

a więc nie jest obiektem użyteczności publicznej.

Odwołujący wyjaśnił, że nie podzielając powyższych zastrzeżeń zamawiającego,

z ostrożności procesowej, przedłożył kolejne dokumenty, zgodnie z zobowiązaniem

nałożonym przez zamawiającego. Zdaniem odwołującego załączone do oferty dokumenty

potwierdzające doświadczenie zawodowe, wbrew twierdzeniom zamawiającego, wypełniają

warunek udziału w postępowaniu, określony w siwz, a zamawiający naruszył zasadę

równego traktowania wykonawców (cz. III ust. 1 pkt. b). Odwołujący stwierdził, że spełniał

ww. warunek już od chwili złożenia oferty. Zgodnie z przedłożoną dokumentacją, odwołujący

wykonywał zamówienia samodzielnie na kwotę 321.703,00 zł, natomiast w pozostałym

zakresie przedstawił zobowiązanie Przedsiębiorstwa Wielobranżowego „Birbud" M………

M……….. do przekazania doświadczenia zawodowego, polegającego na wykonaniu

zamówienia w zakresie wykonywania prac remontowo-budowlanych, instalacji wod-kan,

C.O., elektrycznych wraz z bieżącym utrzymaniem czystości w czasie prowadzonych prac

remontowych na obiektach użyteczności publicznej na łączną kwotę 4.178.851,50 zł brutto.

Wszystkie ww. prace poparte były stosownymi referencjami i wykazami prac.

4

Odwołujący przyznał, że prowadzenie remontu może powodować wyłączenie

budynku z użytkowania, jednakże wcale tak być nie musi i nie w każdym przypadku.

W niniejszej sprawie zamawiający nie wyjaśnił ani nie zweryfikował okoliczności, czy prace

remontowe spowodowały wyłączenie obiektu z użytkowania, stwierdzając z góry,

że powyższe prace toczyły się w zamkniętym obiekcie. Skoro odwołujący powołał się na

doświadczenie w postaci robót remontowych w budynku przy ul. Śniadeckich (budynek

Szpitala Specjalistycznego im. dr J. Babińskiego, ul. Babińskiego 29, 30-393 Kraków -

załącznik do oferty nr 4), wskazując, że prace były wykonywane w obiekcie czynnym,

co wiązało się z bieżącym utrzymaniem czystości w czasie prowadzonych prac

remontowych, to stwierdzić należy, że istniały obiektywne wątpliwości czy przedmiotowy

remont połączony był z wyłączeniem budynku szpitalnego z użytkowania, czy też prace

toczyły się w warunkach funkcjonowania placówki, co miało istotne znaczenie do

zakwalifikowania tych prac jako spełniających przesłanki niezbędne dla zaliczenia ich

w poczet wymaganego doświadczenia. Pomimo tych wątpliwości, zamawiający zaniechał

wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących prac w przedmiotowym

szpitalu wbrew obowiązkowi wynikającemu z art. 26 ust. 4 Pzp (patrz: wyrok Krajowej Izby

Odwoławczej KIO 595/11, LexPolonica, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej KIO 86/11,

LexPolonica). W ocenie odwołującego w przedmiotowej sprawie zachodziła niespójność

treści wykazu i protokołu końcowego odbioru robót. Z wykazu wynikało, że remont w Szpitalu

im. Babińskiego odbywał się w warunkach jego funkcjonowania, natomiast nie wynikało to

z przedłożonego protokołu. W tych okolicznościach zaniechanie wezwania odwołującego

do złożenia wyjaśnień było sprzeczne z ww. przepisem, przez co zamawiający

przedwcześnie i niepotrzebnie wezwał odwołującego do złożenia innych dokumentów.

Odwołujący przedstawił jako dowód protokół końcowy odbioru robót z dnia 28 listopada 2011

r. oraz protokół przekazania placu budowy z dnia 22 września 2011 r., z którego wynika,

że remontowany budynek pozostawał czynny.

Odwołujący zaznaczył dodatkowo , że podniesione przez niego argumenty odnoszą

się w równym stopniu do pozostałych punktów doświadczenia zawodowego

przedsiębiorstwa Birbud, których zamawiający również nie poddał szczegółowemu badaniu

oraz nie wdrożył wobec istniejących wątpliwości procedury z art. 26 ust. 4 Pzp.

Odwołujący wyjaśnił, że z ostrożności, na wezwanie zamawiającego, w dniu 10

grudnia 2012 r. złożył dodatkowe dokumenty - zobowiązanie spółki Promos sp. z o.o.,

z którego wynika, że ww. przedsiębiorstwo przekazuje odwołującemu doświadczenie

zawodowe polegające na wykonywaniu zamówień w zakresie kompleksowego utrzymania

czystości obiektów użyteczności publicznej na kwotę 568.150,00 zł. Zamówienia w ramach

powyższego zobowiązania obejmowały kompleksowe utrzymanie porządku i czystości

5

w obiekcie użyteczności publicznej w Krakowie przy ul. Rydla 50, w tym toalet i wind dla

niepełnosprawnych (wartość - 330.000,00 zł brutto) oraz kompleksowe utrzymanie czystości

i porządku w obiekcie użyteczności publicznej przy ul. Ujastek 7 w Krakowie, w tym toalet

i wind dla niepełnosprawnych (wartość - 238,150,00 zł brutto).

Zamawiający uznał jednak, że ww. dokument zobowiązania nie potwierdza spełnienia

warunku na dzień składania ofert, tj. na dzień 5 grudnia 2012 r.

Zdaniem odwołującego także w tym przypadku działania i konkluzje zamawiającego

są pochopne i przedwczesne. Data widniejąca na dokumencie, tj. 10 grudnia 2011 r. nie

decyduje o skuteczności wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu (wyrok

Krajowej Izby Odwoławczej KIO 854/11, LexPolonica). Odwołujący wskazał, że przedłożone

zobowiązanie świadczy o tym, że odwołującego i spółkę Promos łączy porozumienie, mocą

którego spółka Promos udostępnia swoje zasoby odwołującemu. Widniejąca na

data się tylko do przedmiotowym dokumencie odnosi potwierdzenia pisemnego

zobowiązania, które zostało zawarte wiele tygodni wcześniej w sposób ustny, konkludentny.

Wobec tego, w sytuacji, w której zamawiający powziął wątpliwości co do istnienia takiego

porozumienia na dzień składania ofert, powinien był wezwać odwołującego do złożenia

wyjaśnień także w tym zakresie (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej KIO 86/11, LexPolonica).

Czynność zamawiającego w postaci wezwania do uzupełnienia dokumentów była

niewystarczająca do podjęcia decyzji o wykluczeniu.

Co do zaniechania odrzucenia oferty Firmy Handlowo-Usługowej Rapidex M…….

Z…….., M………. K………… s.c. odwołujący podniósł, że zamawiający powinien był

wykluczyć tego wykonawcę, albowiem nie posiadał on na dzień składania ofert

doświadczenia zawodowego odpowiadającego siwz ani odpowiednich uprawnień

niezbędnych do wykonania przedmiotowego zamówienia. Ww. wykonawca nie przedłożył

żadnego dokumentu ani innego dowodu, z którego wynikałoby, iż ma on doświadczenie nie

tylko w utrzymaniu czystości, ale także w zakresie utrzymania obiektów, zgodnie

z wymogami prawa budowlanego i sztuką budowlaną. Brak doświadczenia w tym zakresie

dyskwalifikuje wykonawcę, a jego oferta podlega odrzuceniu, gdyż potwierdza,

że wykonawca nie posiada uprawnień budowlanych czy uprawnień w przedmiocie instalacji

elektrycznych niezbędnych do realizacji niniejszego zamówienia (art. 22 ust. 1 Pzp).

Jak wynika z dokumentów przedstawionych przez wykonawcę, posiada on

doświadczenie zawodowe tylko w jednym z dwóch obszarów przewidzianych w siwz,

tj. w zakresie utrzymywania czystości. Natomiast do prawidłowego realizowania niniejszego

zamówienia niezbędne jest ponadto doświadczenie w pracach remontowych, takich jak

malowanie ścian i sufitów, stolarki okiennej i drzwiowej, konserwacji instalacji wod-kan

i elektrycznych, etc. (załącznik nr 5 do siwz). W tym kontekście oświadczenie wykonawcy o

posiadaniu odpowiednich uprawnień odnosić należy wyłącznie do prac, które faktycznie

6

dotychczas wykonywał. W pozostałym zakresie zapewnienia wykonawcy, nie poparte

stosowną dokumentacją, pozostają gołosłowne.

Dalszą konsekwencją zaniechania odrzucenia ww. oferty oraz wykluczenia

odwołującego jest rażące naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, bowiem zamawiający

zastosował odmienne kryteria, niezgodne z siwz, niesłusznie uznając doświadczenie ww.

wykonawcy, z jednoczesnym błędnym zakwestionowaniem doświadczenia odwołującego.

Tym samym sposób prowadzenia postępowania nie zapewnił zachowania uczciwej

konkurencji i doprowadził do nierównego traktowania wykonawców.

W dniu 31 grudnia 2012 r. wykonawca Rapidex M…….. Z……., M………. K………

s.c. zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Wniósł

o oddalenie odwołania. Stwierdził, że z przedstawionych dokumentów dotyczących

doświadczenia udostępnionego odwołującemu przez firmę Birbud nie wynika, że firma ta

świadczyła usługi utrzymania czystości, a jedynie, że zobowiązana była do doprowadzenia

do stanu pierwotnego terenu budowy. Przedstawiony przez odwołującego protokół

przekazania placu budowy dla roboty budowlanej „Przebudowa wraz ze zmianą sposobu

użytkowania istniejących pomieszczeń przy ul. Śniadeckich 12 dla potrzeb utworzenia

jednostki świadczącej usługi medyczne" potwierdza, że w trakcie prac budowlanych budynek

był czynny na parterze, co nie oznacza, że wykonując remont wykonawca świadczył również

usługi bieżącego utrzymywania czystości na parterze budynku. Z informacji zawartej na

stronie internetowej www.bip.babinski.pl wynika, że przedmiot ww. zamówienia na roboty

budowlane nie obejmował takich usług. Zgodnie z informacją zawartą na stronie Szpitala im.

Babińskiego w Krakowie usługi te wykonywała od dnia 14 września 2011 r. firma Zakłady

Usługowe EZT S.A. – wybrana w ramach przetargu. Wobec niewykazania wymaganego

doświadczenia odwołujący podlega wykluczeniu, a jego oferta podlega odrzuceniu.

Odnosząc się do uzupełnionych przez odwołującego dokumentów, przystępujący

wskazał, że zobowiązanie spółki Promos z dnia 10 grudnia 2012 r. nie potwierdza

okoliczności udostępnienia odwołującemu zasobów w postaci doświadczenia w dniu,

w którym upłynął termin składania ofert. W ocenie przystępującego złożone dokumenty nie

pozostawiają żadnych wątpliwości co do ich treści, zatem zarzut naruszenia art. 26 ust. 4

Pzp jest bezzasadny. Przystępujący podkreślił zasadę pisemności postępowania w sprawie

udzielenia zamówienia publicznego, w tym w szczególności pisemną formę zobowiązania

podmiotu do udostępnienia swoich zasobów (art. 26 ust. 2b). Pisemne zobowiązanie firmy

Promos zostało przez odwołującego złożone, zatem nie ma podstaw aby domniemywać,

że odwołującego i ww. podmiot powyższa relacja łączyła wcześniej.

W zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty przystępującego, wykonawca

oświadczył, że spełnia warunek siwz dotyczący doświadczenia, co potwierdza świadczenie

7

usługi „Bieżącego utrzymywania toalet miejskich na terenie Miasta Krakowa” od 2010 r.,

poparte stosownymi referencjami. W zakresie uprawnień budowlanych wskazał,

że zamawiający takich uprawnień nie wymagał w przedmiotowym postępowaniu, które

obejmuje wyłącznie usługi utrzymania toalet i nie dotyczy w żadnym stopniu wykonywania

robót budowlanych.

Zamawiający w dniu 31 grudnia 2012 r. złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc

o jego oddalenie. Zamawiający podniósł, że odwołujący nie kwestionował wezwania do

uzupełnienia dokumentów z dnia 6 grudnia 2012 r. Złożenie przez wykonawcę nowych

dokumentów utwierdziło zamawiającego w przekonaniu, że załączone do oferty dokumenty

nie dotyczyły obiektów użyteczności publicznej na łączną kwotę co najmniej 500,000 zł.

Zamawiający stwierdził, że nie może przyjąć wyjaśnień odwołującego,

iż odwołującego i firmę Promos łączy ustne porozumienie rzekomo zawarte przed terminem

składania ofert. W zamówieniach publicznych obowiązuje pisemność postępowania w celach

dowodowych. Z uzupełnionych dokumentów wynika, że po otrzymaniu wezwania, tj. kilka dni

po terminie składania ofert, odwołujący pozyskał doświadczenie zawodowe od firmy Promos.

W odniesieniu do zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty Rapidex

M…….. Z…….., M……… K……….. s.c. zamawiający wyjaśnił, że wymagania dotyczące

doświadczenia zawodowego w zakresie utrzymania obiektów, zgodnie z wymogami prawa

budowlanego i sztuką budowlaną, uprawnień budowlanych, uprawnień w zakresie instalacji

elektrycznych nie zostały określone w siwz, a ponadto warunki takie należałoby uznać za

nieuzasadnione, gdyż przedmiotem zamówienia są usługi bieżącego utrzymania toalet

miejskich, a nie robót budowlanych.

Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty

zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony i uczestnika postępowania

odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba stwierdziła, że odwołujący posiada legitymację materialno-prawną do wniesienia

odwołania. W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania oferta odwołującego

podlegałaby uznaniu za najkorzystniejszą, a tym samym odwołujący miałby możliwość

uzyskania zamówienia, co czyni zadość wymaganiom określonym w art. 179 ust. 1 Pzp.

Wykonawca, Firma Handlowo-Usługowa RAPIDEX M……. Z…………, M………

Kopeć s.c., skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie

8

zamawiającego. Przystępujący zgłosił przystąpienie w ustawowym terminie, określonym w

art. 185 ust. 2 Pzp oraz wykazał interes w przystąpieniu do postępowania odwoławczego po

stronie zamawiającego, jako wykonawca, którego oferta została wybrana w przedmiotowym

postępowaniu jako najkorzystniejsza.

Stosownie do art. 192 ust. 7 Pzp Izba rozpoznała odwołanie w granicach zarzutów

zawartych w odwołaniu.

Izba nie rozpoznawała zarzutów naruszenia przepisów art. 36 ust.1, 3, 5 i 6, art. 140

ust.1 i 3, art. 38 ust. 4 Pzp, które w żadnym stopniu nie zostały przez odwołującego

uzasadnione. Odwołujący nie podał jakichkolwiek okoliczności na poparcie tezy

o naruszeniu tych przepisów. Izba uznała powyższe zarzuty za całkowicie nieuzasadnione.

Dodatkowo Izba wskazuje, że odwołanie w zakresie dotyczącym treści postanowień

siwz (art. 36 Pzp), powinno być wniesione w terminie określonym w art. 182 ust. 2 pkt 1 Pzp.

Podnoszenie zarzutów dotyczących treści specyfikacji, w tym m.in. opisu przedmiotu

zamówienia lub opisu sposobu oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu, na

etapie oceny ofert należy uznać za zgłoszone po upływie ustawowego terminu. Podobnie

odwołanie wobec czynności, o której mowa w art. 38 ust. 4 Pzp, tj. zmiany treści specyfikacji

istotnych warunków zamówienia – powinno być wniesione w terminie 10 dni od dnia,

w którym wykonawca powziął wiadomość lub z zachowaniem należytej staranności mógł

powziąć wiadomość o treści tej czynności (art. 182 ust. 3 pkt 1 Pzp). Izba nie mogła odnieść

się do odwołania w powyższym zakresie wobec braku argumentacji odwołującego, a nawet

braku wskazania czynności, w odniesieniu do której podniósł naruszenie tego przepisu. Bez

uzasadnienia faktycznego zostało podniesione przez odwołującego także naruszenie

przepisów art. 140 ust. 1 i ust. 3 Pzp, dotyczących tożsamości świadczenia wykonawcy

wynikającego z umowy oraz z zobowiązania zawartego w ofercie i przesłanki unieważnienia

umowy w części wykraczającej poza określenie przedmiotu zamówienia zawarte w siwz.

Również w tym zakresie odwołujący ani w odwołaniu ani też na rozprawie nie przedstawił

uzasadnienia merytorycznego.

Za niezasadny należało uznać zarzut naruszenia art. 26 ust. 4 Pzp, poprzez

zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących dokumentów

potwierdzających doświadczenie zawodowe.

Izba ustaliła, że w części III pkt 1 lit. b siwz zamawiający wymagał wykazania przez

wykonawców, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert

zrealizowali zamówienia podobne do przedmiotu zamówienia, polegające na utrzymaniu

czystości w obiektach użyteczności publicznej o łącznej wartości na kwotę co najmniej

9

500 000,00 zł.

W części IV „Wymagane oświadczenia i dokumenty” pkt 1 lit. g siwz, w odniesieniu do

powyższego warunku, zamawiający żądał przedłożenia „wykazu wykonanych, a w przypadku

świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych usług w zakresie niezbędnym do

wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia w okresie ostatnich trzech lat przed

upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres wykonywania działalności jest krótszy –

w tym okresie – z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców oraz

załączeniem dokumentu potwierdzającego, że usługi te zostały wykonane lub są

wykonywane należycie – wg zał. 4.”

W ocenie Izby opis warunku i sposobu oceny jego spełnienia nie wymaga interpretacji

pojęcia „zamówienia podobne do przedmiotu zamówienia”, które zastało użyte w pierwszej

części opisu warunku. Zamawiający w treści opisu warunku pojęcie to jednoznacznie

doprecyzował, wskazując, ze są to usługi polegające na utrzymaniu czystości obiektów

użyteczności publicznej o określonej wartości. Nie ma zatem żadnych podstaw, aby wbrew

ww. jednoznacznemu opisowi warunku zawartemu w specyfikacji, definiować powyższe

pojęcie na nowo w odniesieniu do opisu przedmiotu zamówienia, skoro zamawiający podał

wyraźne jego wyjaśnienie w dokumentacji przetargowej. Gdyby w treści warunku

powyższego doprecyzowania nie było, a zamawiający posłużyłby się samym tylko ogólnym

pojęciem „podobne zamówienia”, to wówczas uzasadnione byłoby odniesienie tego pojęcia

do opisu przedmiotu zamówienia, w celu określenia, jakie zamówienia w tym konkretnym

postępowaniu należy uznać za podobne. Taka sytuacja jednak nie ma miejsca

w przedmiotowym postępowaniu.

Odwołujący złożył w ofercie załącznik nr 4 (str. 23), w którym przedstawił własne

doświadczenie w poz. 1-4, o wartości ogółem 321 703,00 zł oraz w poz. 5 wskazał

zobowiązanie Przedsiębiorstwa Birbud do udostępnienia odwołującemu doświadczenia

o wartości 4 178 851,50 zł. W dodatkowym załączniku nr 4 (str. 25, 26 i 27 oferty)

odwołujący przedstawił doświadczenie ww. podmiotu. Z treści opisu wykonanych przez ten

podmiot zamówień wynika zrealizowanie 7 zamówień obejmujących roboty budowlane

i remontowe wraz z „bieżącym utrzymaniem czystości w czasie prowadzenia prac”.

W ocenie Izby nie ma wątpliwości, że w ww. zamówieniach „bieżące utrzymanie

czystości w czasie prowadzenia prac”, stanowiło jedynie niewielką część zrealizowanych

zamówień. Jak wynika z wykazu oraz dokumentów potwierdzających należyte wykonanie

ww. zamówień, przedmiotem tych zamówień były roboty budowlane. W ocenie Izby

powyższe wskazuje, że były to prace jedynie pomocnicze przy wykonywanych robotach

budowlanych. Prace polegające na utrzymywaniu czystości przy wykonywanych robotach

10

budowlanych mają nieco odmienny charakter niż utrzymanie czystości w obiektach

użyteczności publicznej, a zatem w obiektach ogólnodostępnych, ale nawet jeśli uznać,

że są to prace podobne swoim charakterem do przedmiotu niniejszego zamówienia, to

należy zauważyć, że zgodnie z treścią warunku musiałyby one być wykonywane w obiektach

czynnych, tj. ogólnodostępnych w trakcie prowadzonych robót lub remontów.

Na marginesie należy też zauważyć, że nie ma podstaw, aby przyjąć, że wartość prac

polegających na utrzymaniu czystości w trakcie wykonywanych robót budowlanych, które

stanowią niewątpliwie jedynie element zamówienia na roboty budowlane, pokrywa się

z wartością wykonanych robót budowlanych, co wskazywał odwołujący w wykazie. Nie

można zatem przyjąć, że wartość wykonanych robót budowlanych (w świetle opisu warunku

udziału w przedmiotowym postępowaniu) w całości może być zaliczona jako wartość usług

polegających na utrzymaniu czystości w obiektach użyteczności publicznej.

Biorąc pod uwagę powyższe oraz treść złożonych przez odwołującego dokumentów

(załącznik nr 4 dot. zamówień wykonanych przez Przedsiębiorstwo Birbud oraz dokumenty

potwierdzające należyte wykonanie tych zamówień) Izba stwierdziła, że zamawiający nie

miał obowiązku wezwania odwołującego w trybie art. 26 ust. 4 Pzp do złożenia wyjaśnień

dotyczących złożonych w ofercie ww. dokumentów w odniesieniu do „Roboty remontowe

w budynku przy ul. Śniadeckich 12”. Jak wynika z tych dokumentów mają one treść

jednoznaczną, nie budzącą wątpliwości. W wykazie wskazano, że zamówienia dotyczyły

robót budowlanych, a zatem nie obejmują usług, które zostały wyraźnie opisane przez

zamawiającego w części III pkt 1 lit. b siwz. Roboty budowlane i remonty, jako takie, nie

potwierdzają spełniania warunku w zakresie – usług utrzymania czystości obiektów

użyteczności publicznej. Ponadto zdaniem Izby zamawiający słusznie przyjął, że jeżeli

w obiekcie prowadzone są prace remontowe, to nie jest to w tym czasie obiekt

ogólnodostępny, a więc nie jest to obiekt użyteczności publicznej.

Ze złożonych w ofercie odwołującego dokumentów referencji oraz

w przypadku zamówienia „Roboty remontowe w budynku przy ul. Śniadeckich 12” (druga

pozycja wykazu) – „protokołu końcowego odbioru robót” z dnia 28 listopada 2011 r. nie

wynika potwierdzenie, aby wykazane zamówienia dotyczyły usług utrzymania czystości

w obiektach użyteczności publicznej oraz jaka była ich wartość. Dokumenty te

potwierdzają wyłącznie wykonanie robót budowlanych. Zatem, skoro z przedstawionego

w ofercie doświadczenia zawodowego nie wynika spełnienie warunku udziału, polegającego

na utrzymaniu czystości w obiektach użyteczności publicznej na kwotę co najmniej 500.000

zł, zamawiający słusznie uznał, że odwołujący ma prawo uzupełnić dokumenty w powyższym

zakresie. Zamawiający wezwał zatem odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do złożenia

dokumentów. Podkreślić należy w szczególności, że to na wykonawcy spoczywa obowiązek

11

wykazania (udowodnienia) spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający nie

ma obowiązku dopytywać wykonawcę – wzywać do „wyjaśnienia” treści dokumentów, które

nie potwierdzają spełniania warunku podmiotowego. Stanowiłoby to niewątpliwie naruszenie

zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie przez zamawiającego do uzupełnienia

dokumentów może uzupełnić dokumenty w odpowiednim zakresie ale może też złożyć

wyjaśnienia do dokumentów już wcześniej złożonych. Jest także uprawniony do wniesienia

odwołania na czynność wezwania, uznając, że uprzednio złożone dokumenty są prawidłowe

i potwierdzają spełnianie warunków. Ryzyko i skutek działań wykonawcy w tym zakresie

zawsze obciąża wykonawcę, po którego stronie leży obowiązek udowodnienia, że spełnia

warunki udziału w postępowaniu.

W przedmiotowym postępowaniu w dniu 6 grudnia 2012 r. zamawiający w trybie art.

26 ust. 3 Pzp wezwał odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających

spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia.

Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów, w zakresie, który

został przez zamawiającego wyraźnie określony, nie wniósł odwołania, nie złożył też

żadnych wyjaśnień dotyczących wskazanych w ofercie wykonanych zamówień. Odwołujący

tym samym zgodził się z oceną zamawiającego, że złożone w ofercie dokumenty nie

potwierdzają spełniania warunku w pełnym wymaganym zakresie.

Jednocześnie trzeba zauważyć, że fakt, iż roboty remontowe w budynku przy ul.

Śniadeckich (budynek Szpitala Specjalistycznego im. dr J. Babińskiego) były wykonywane

w obiekcie czynnym na parterze, nie dowodzi z pewnością tego, że wykonawca

wykonywał usługi utrzymania czystości w tej części obiektu, która była „czynna”.

Okoliczności tej odwołujący w przedmiotowym postępowaniu nie wykazał. Przedstawiony

przez odwołującego „Protokół przekazania placu budowy” z dnia 22 września 2011 r.,

potwierdza co prawda, że w trakcie robót budynek pozostawał czynny na parterze, jednak

dokument ten nie potwierdza faktu, że wykonawca Birbud oprócz przywrócenia terenu

budowy do stanu pierwotnego po zakończeniu robót budowlanych, był w ramach tego

zamówienia zobowiązany także do świadczenia usługi utrzymywania czystości w „części

czynnej” tego obiektu, co jest konieczne do wykazania spełniania warunku dotyczącego

doświadczenia w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący nie zaprzeczył również

twierdzeniom przystępującego, że z informacji zawartej na stronie internetowej Szpitala

wynika, że przedmiot ww. zamówienia na roboty budowlane nie obejmował takich usług, a

usługi te wykonywała od dnia 14 września 2011 r. firma Zakłady Usługowe EZT S.A. –

wybrana w ramach przetargu.

Izba uznała wobec powyższego, że zamawiający nie miał obowiązku wezwania

12

odwołującego do wyjaśnienia złożonych w ofercie dokumentów wykazu i referencji

dotyczących wykonanych przez firmę Birbud, a fakt wezwania do uzupełnienia

dokumentów nie ograniczył odwołującego w zakresie swobody i sposobu wykazywania,

że spełnia on dany warunek udziału w postępowaniu.

Odwołujący, na wezwanie zamawiającego, w dniu 10 grudnia 2012 r. złożył

dodatkowe dokumenty - zobowiązanie spółki Promos sp. z o.o. z dnia 10 grudnia 2012 r.

dotyczące „przekazania” odwołującemu doświadczenia zawodowego polegającego na

wykonywaniu zamówień w zakresie kompleksowego utrzymania czystości obiektów

użyteczności publicznej na kwotę 568.150,00 zł, obejmujących kompleksowe utrzymanie

porządku i czystości w obiekcie użyteczności publicznej w Krakowie przy ul. Rydla 50, w tym

toalet i wind dla niepełnosprawnych (wartość - 330.000,00 zł brutto) oraz kompleksowe

utrzymanie czystości i porządku w obiekcie użyteczności publicznej przy ul. Ujastek 7

w Krakowie, w tym toalet i wind dla niepełnosprawnych (wartość - 238,150,00 zł brutto).

Złożone zobowiązanie nie potwierdza spełniania warunku na dzień nie późniejszy niż

termin składania ofert, tj. 5 grudnia 2012 r. Z treści tego dokumentu wynika, że powyższe

zobowiązanie zostało podjęte w dniu 10 grudnia 2012 r. W szczególności należy podkreślić

w treści ww. zobowiązania sformułowanie „przekazujemy”, które zostało użyte w czasie

teraźniejszym (a zatem w dacie określonej w tym dokumencie) i nie wskazuje w jakikolwiek

sposób, że zobowiązanie to zostało udzielone w jakimś terminie wcześniejszym.

Izba w pełni podziela pogląd utrwalony w orzecznictwie, iż data widniejąca na

dokumencie nie ma decydującego znaczenia dla oceny czy warunek podmioty został

spełniony najpóźniej na dzień składania ofert. Jednak, aby uznać, że dokument potwierdza

spełnianie warunku w dacie innej aniżeli data widniejąca na dokumencie, to z treści tego

dokumentu musi jednoznacznie wynikać ten fakt.

W analizowanym przypadku przedłożone zobowiązanie, wbrew twierdzeniu

nie żadnej informacji o zawarciu pomiędzy odwołującego, zawiera porozumienia

a spółką spółka zasoby odwołującym Promos, mocą którego udostępnia swoje

odwołującemu, w innym terminie niż data pisma (np. wiele tygodni wcześniej w sposób

ustny, jak twierdził odwołujący). Podkreślić należy w tym miejscu, że w postępowaniu

o udzielenie zamówienia publicznego obowiązuje jako jedna z naczelnych zasad - zasada

pisemności postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego. Ponadto zgodnie z

art. 26 ust. 2b Pzp w przypadku korzystania przez wykonawcę z zasobów innego podmiotu

wymagana jest pisemna forma zobowiązania tego podmiotu do udostępnienia swoich

zasobów.

Jak już wskazano powyżej, to na wykonawcy spoczywa ciężar dowodu spełnienia

13

warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający nie jest zobowiązany do „wyjaśniania”

dokumentów, które wyraźnie nie potwierdzają spełniania warunków.

Izba uznała wobec powyższego za niezasadny zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4

Pzp, poprzez wykluczenie odwołującego z postępowania. Odwołujący nie wykazał spełniania

warunków udziału w postępowaniu, w szczególności poprzez wskazanie w załączniku nr 4

doświadczenia zawodowego firmy Birbud w pkt 2 dot. Szpitala im. Babińskiego, że „prace

były wykonywane w obiekcie czynnym, co według twierdzenia odwołującego wiązało się

z bieżącym utrzymaniem czystości w czasie prowadzonych prac remontowych.

W odniesieniu do zarzutu dotyczącego niewykazania spełniania warunku udziału

w postępowaniu w zakresie doświadczenia zawodowego odpowiadającego siwz ani

odpowiednich uprawnień, niezbędnych do wykonania przedmiotowego zamówienia przez

wykonawcę: Firma Handlowo-Usługowa Rapidex M…… Z……., M……… K…….. s.c.,

albowiem wykonawca ten nie przedłożył żadnego dokumentu, ani innego dowodu, z którego

wynikałoby, iż ma on doświadczenie nie tylko w utrzymaniu czystości, ale także w zakresie

utrzymania obiektów zgodnie z wymogami prawa budowlanego i sztuką budowlaną,

Izba uznała, że zarzut ten jest niezasadny.

Zamawiający w zakresie wiedzy i doświadczenia określił w części III pkt 1 lit. b siwz

w sposób jednoznaczny warunek udziału w postępowaniu. Wiedza i doświadczenie

wykonawców ubiegających się o przedmiotowe zamówienie może być weryfikowane

wyłącznie w zakresie w nim opisanym. Z treści specyfikacji wynika, że zamawiający nie

wymagał w przedmiotowym postępowaniu posiadania przez wykonawców doświadczenia

w zakresie robót budowlanych lub w zakresie „utrzymania obiektów zgodnie z wymogami

prawa budowlanego i sztuką budowlaną”, co podnosił odwołujący. Zamawiający nie postawił

w siwz wymogu odnośnie uprawnień budowlanych czy też uprawnień w przedmiocie

instalacji elektrycznych. Podkreślić należy, że przy ocenie spełniania warunków

podmiotowych zamawiający jest związany opisem sposobu oceny warunków udziału w

postępowaniu zawartym w ogłoszeniu o zamówieniu lub siwz (art. 22 ust. 1 Pzp). Ponadto

treść warunku w pierwszej kolejności należy odczytywać zgodnie z jego literalnym

brzmieniem. W szczególności nie wymaga interpretacji opis warunku, który jest

jednoznaczny, jasny i zrozumiały.

W analizowanym przypadku treść warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia nie

budzi żadnych wątpliwości, w szczególności nie budzi żadnych wątpliwości fakt, że

zamawiający nie wymagał w tym zakresie wykazania doświadczenia w robotach

budowlanych lub posiadania uprawnień budowlanych. Jak już Izba wskazała powyżej w

niniejszym uzasadnieniu, z treści warunku dotyczącego wymaganego doświadczenia

14

opisanego w części III pkt 1 lit. b siwz wynika, że zamawiający zdefiniował jakie zamówienia

uznaje za podobne do przedmiotu tego zamówienia, zatem nieuprawnione jest rozszerzanie

zakresu określonych w siwz wymagań, jak domagał się tego odwołujący. Nie może mieć

także znaczenia dla rozstrzygnięcia tej sprawy sposób wykazywania spełniania warunku w

postępowaniu sprzed trzech lat, w którym warunek nie w zakresie doświadczenia nie był

opisany w sposób tożsamy jak w obecnie prowadzonym postępowaniu.

Wobec powyższego Izba uznała, że przystępujący wykazał, że spełnia w całości

warunek dotyczący wiedzy i doświadczenia, określony w siwz, co potwierdza świadczenie

usługi „Bieżącego utrzymywania toalet miejskich na terenie Miasta Krakowa” od 2010 r.,

i złożone w ofercie w tym zakresie referencje.

W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że nie potwierdziły się zarzuty naruszenia

art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia Firmy Handlowo-Usługowej,

Rapidex, M…….. Z…….., M……… K……… s.c., pomimo braku wystarczającego

doświadczenia zawodowego po stronie tego wykonawcy oraz art. 22 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp,

poprzez wybranie oferty wykonawcy, który nie wykazał posiadania odpowiednich uprawnień,

wiedzy i doświadczenia, niezbędnych do wykonania przedmiotowego zamówienia.

W konsekwencji Izba nie stwierdziła także naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 i 3 Pzp.

Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła,

jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, stosownie do

wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15

marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ………...............……

15

16