WYROK

KIO 1296/16

Krajowa Izba Odwoławcza · 1 sierpnia 2016

Pobierz PDF

Data orzeczenia: 1 sierpnia 2016
Sąd / organ: Krajowa Izba Odwoławcza
Skład orzekający: Katarzyna Prowadziszprzewodniczący, Krzysztof Wasilewskiprotokolant
Hasła tematyczne: Specyfikacja istotnych warunków zamówieniaWybór ofertyCzyn nieuczciwej konkurencjiWykluczenie wykonawcyOdrzucenie oferty
Podstawa prawna: art 91 ust. 1 ; art. 22 ust 1 pkt. 3 ; art. 24 ust 2 pkt 3 ; art. 24 ust 2 pkt 4 ; art. 7 ust. 1 i 3 ; art. 89 ust. 1 pkt 5 ; art. 93 ust. 1 pkt. 1

Sentencja

Sygn. akt: KIO 1296/16

KIO 1323/16

WYROK

z dnia 1 sierpnia 2016 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz

Protokolant: Krzysztof Wasilewski

po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 29 lipca 2016 roku odwołań wniesionych

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:

A. w dniu 15 lipca 2016 roku przez wykonawcę J.F. prowadzącego działalność

gospodarczą pod nazwą „JANTAR” J.F. w Rzgowie (sygn. akt KIO 1296/16),

B. w dniu 18 lipca 2016 roku przez wykonawcę Remondis Sp. z o.o. z siedzibą

w Warszawie (sygn. akt KIO 1323/16),

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Gminę Ksawerów

przy udziale wykonawcy Remondis Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w sprawie o sygn.

akt KIO 1296/16

orzeka:

A) Oddala odwołanie wykonawcy J.F. prowadzącego działalność gospodarczą pod

nazwą „JANTAR” J.F. w Rzgowie (sygn. akt KIO 1296/16),

B) Oddala odwołanie wykonawcy Remondis Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (sygn.

akt KIO 1323/16).

2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę J.F.

prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „JANTAR” J.F. w Rzgowie (sygn. akt

KIO 1296/16), oraz wykonawcę Remondis Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO

1323/16) i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr

(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez: wykonawcę J.F.

prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „JANTAR” J.F. w Rzgowie (sygn. akt

KIO 1296/16), oraz wykonawcę Remondis Sp. z o.o.

z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 1323/16) tytułem wpisu od odwołań.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.

Przewodniczący: ………………………………..………………

Sygn. akt: KIO 1296/16

KIO 1323/16

Uzasadnienie

Zamawiający Gmina Ksawerów prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego w trybie przetargu nieograniczonego w przedmiocie Odbiór i zagospodarowanie

odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych z terenu Gminy

Ksawerów.

Ogłoszenie o zamówieniu w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 14 kwietnia

2016 roku pod numerem 2016/S 127765.

A. Sygn. akt KIO 1296/16

Odwołującym, działając na podstawie art. 180 ust.1 ustawy Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) wniósł odwołanie od

niezgodnych z przepisami ustawy czynności Zamawiające wskazując

1) nieuzasadnione wybranie jako najkorzystniejszej oferty Zakładu Robót Sanitarnych

SANATOR sp. z o.o. Aleksandrów Łódzki - podczas gdy przedmiotowy wykonawca nie

wykazał w sposób wymagany przez SIWZ - spełnienie warunków udziału w postępowaniu (

w zakresie posiadania bazy magazynowo - transportowej spełniającej wymagania z

rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych

wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz.U.

z 2013 r., poz. 122);

2) nieuzasadnione wykluczenie Odwołującego (J.F. prowadzącego działalność

gospodarcza pod nazwa „JANTAR” J.F.) z w/w postępowania przetargowego i uznanie jego

oferty za odrzucona - z uwagi na brak spełnienia warunków udziału w postępowaniu w

zakresie bazy magazynowo - transportowej i brak spełnienia przez bazę magazynowo -

transportową wymogów wskazanych w SIWZ (tj. wymogów z rozporządzenia Ministra

Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie

odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości Dz.U. z 2013 r., poz. 122);

3) zaniechanie czynności wykluczenia z niniejszego postępowania Wykonawcy Zakładu

Robót Sanitarnych SANATOR sp. z o.o. Aleksandrów Łódzki z uwagi na brak spełnienia

przez ofertę w/w wykonawcy - wymogów SIWZ w zakresie posiadania bazy magazynowo -

transportowej spełniającej wymagania z rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11

stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów

komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz.U. z 2013 r., poz. 122) i tym samym

zaniechanie uznania oferty w. w wykonawcy za odrzucona.

II.

Z uwagi na wskazane w pkt. I czynności/ zaniechania czynności dokonane przez

Zmawiającego - będące niezgodnymi z przepisami ustawy wskazał naruszenie:

1) naruszenie art. 24 ust 2 pkt 3 w zw. z art. 22 ust 1 pkt. 3) ustawy - przez zaniechanie

wykluczenia wykonawcy Zakład Robót Sanitarnych SANATOR sp. z o.o. - pomimo iż

wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik

w prowadzonego postępowania dotyczące spełniania warunków udziału

postępowaniu - w zakresie posiadania odpowiedniej bazy magazynowo -

transportowej, wymaganej przez SIWZ i przepisy rozporządzenia Ministra Środowiska

z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania

odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz.U. z 2013 r., poz. 122).

Niniejsze naruszenie miało wpływ na wynik postępowania;

2) naruszenie art. 24 ust 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust 1 pkt. 3) ustawy - przez zaniechanie

wykluczenia wykonawcy Zakład Robót Sanitarnych SANATOR sp. z o.o. - pomimo iż

wykonawca ten nie wykazał, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie

dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym - tj. nie wykazał, iż posiada

bazę magazynowo - transportową spełniającą wymogi SIWZ i przepisy

rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie

szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli

nieruchomości (Dz.U. z 2013 r., poz. 122). Niniejsze naruszenie miało wpływ na

wynik postępowania

3) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy w zw. z art 91 ust. 1 ustawy przez brak uznania

za odrzuconą ofertę Zakładu Robót Sanitarnych SANATOR sp. z o.o. i wybranie

oferty wykonawcy który winien być wykluczony z postępowania — z uwagi na

niespełnienie warunków SIWZ w zakresie posiadania bazy magazynowo -

transportowej o wymogach wskazanych w SIWZ;

4) naruszenie art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy przez dokonanie czynności wykluczenia z

przedmiotowego postępowania przetargowego Odwołującego (J.F. prowadzący

działalność gospodarczą pod nazwą „JANTAR” J.F.) - pomimo, iż Odwołujący

przedkładając decyzję wodnoprawną, a także przedstawiając w trakcie wizji lokalnej

pełen operat nieruchomości (będący podstawą do wydania decyzji wodnoprawnej)

wykazał, iż spełnia warunek udziału w postępowaniu - w zakresie posiadania

odpowiedniej bazy magazynowo - transportowej, wymaganej przez SIWZ i przepisy

rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie

szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli

nieruchomości (Dz.U. z 2013 r., poz. 122). Niniejsze naruszenie miało wpływ na

wynik postępowania.

III.

W przypadku gdyby Izba nie podzieliła argumentacji Odwołującego co do braku zasadności

wykluczenia Odwołującego („JANTAR” J.F.”) - tj. co do zarzutu z pkt. I podpkt. 2 odwołania,

a tym samym wskazania naruszenia określonego w pkt. II podpkt. 4 odwołania - Odwołujący

wskazuje - na następujące - dalsze czynności/ zaniechania czynności przez

Zamawiającego, które są niezgodne z przepisami ustawy pzp (Odwołujący przy tym

podtrzymuje zarzuty wskazane w pkt. I podpkt 1 oraz. 3, a takie naruszenia wskazane w pkt.

II podpkt 1,2,3 petitum niniejszeso odwołania) :

a) Zaniechanie czynności wykluczenia z niniejszego postępowania Wykonawcy

Remondis sp. z o.o., z uwagi na brak spełnienia przez ofertę w/w wykonawcy -

wymogów SIWZ w zakresie posiadania bazy magazynowo - transportowej

spełniającej wymagania z rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia

2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów

komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz.U. z 2013 r., poz. 122) i tym samym

zaniechanie uznania oferty w.w wykonawcy za odrzucona,

b) Zaniechanie czynności unieważnienia niniejszego postępowania - z uwagi na

okoliczność, iż w postępowaniu nie złożono żadnej oferty nie podlegającej

odrzuceniu.

IV.

Z uwagi na wskazane w pkt. III odwołania czynności/ zaniechania czynności dokonane przez

Zmawiającego - będące niezgodnymi z przepisami ustawy pzp - Odwołujący wskazuje, iż

Zamawiający dopuścił się w przedmiotowym postępowaniu naruszeń przepisów ustawy:

1) naruszenie art. 24 ust 2 pkt 3 w zw. z art. 22 ust 1 pkt. 3) ustawy - przez zaniechanie

wykluczenia wykonawcy Remondis sp. z o.o. pomimo iż wykonawca ten złożył

nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania

dotyczące spełniania warunków udziału w postępowaniu -w zakresie posiadania

odpowiedniej bazy magazynowo - transportowej, wymaganej przez SIWZ i przepisy

rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie

szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli

nieruchomości (Dz.U. z 2013 r., poz. 122). Niniejsze naruszenie miało wpływ na

wynik postępowania;

2) naruszenie art. 24 ust 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust 1 pkt. 3) ustawy - przez zaniechanie

wykluczenia wykonawcy Remondis sp. z o.o. - pomimo iż wykonawca ten nie

wykazał, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania

odpowiednim potencjałem technicznym - tj. nie wykazał, iż posiada bazę

magazynowo - transportową spełniającą wymogi SIWZ i przepisy rozporządzenia

Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w

zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz.U. z

2013 r., poz. 122). Niniejsze naruszenie miało wpływ na wynik postępowania;

3) naruszenie art. 93 ust. 1 pkt. 1 ustawy przez zaniechanie czynności unieważnienia

postępowania przetargowego - będące skutkiem zaniechania wykluczenia i tym

samym odrzucenia ofert Wykonawcy - Zakład Robót Sanitarnych SANATOR sp. z

o.o. oraz Wykonawcy Remondis sp. z o.o. Niniejsze naruszenie miało wpływ na wynik

postępowania.

Wobec powyższego Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania - w przypadku uznania

za uzasadnione zarzuty określone w pkt. I oraz pkt. II odwołania - Odwołujący wnosi o:

Unieważnienie czynności wyboru oferty Zakładu Robót Sanitarnych SANATOR sp. z o.o.

jako najkorzystniejszej; Unieważnienie czynności wykluczenia z postępowania ( i tym samym

uznania za odrzuconą) oferty Odwołującego („JANTAR” J.F.); Nakazanie dokonania

czynności przez Zamawiającego - polegającej na wykluczeniu (i uznaniu za odrzuconą)

oferty Zakładu Robót Sanitarnych SANATOR sp. z o.o.

VI.

W przypadku braku uznania za uzasadnione zarzuty określone w pkt. I podpkt. 2 petitum

niniejszego odwołania, a tym samym wskazania naruszenia określonego w pkt. II podpkt. 4

odwołania - a tym samym uznanie za uzasadnione zarzuty określone w pkt. I podpkt. 1 oraz

3, a także naruszenia wskazane w pkt. II podpkt. 1, 2 , 3 oraz w pkt. III i IV odwołania -

Odwołujący wnosi o: Unieważnienie czynności wyboru oferty SANATOR sp. z o.o. jako

najkorzystniejszej; Nakazanie dokonania przez Zamawiającego czynności polegającej na

wykluczeniu (i uznaniu za odrzuconą) oferty SANATOR sp. z o.o.; Nakazanie dokonania

przez Zamawiającego czynności polegającej na wykluczeniu (i uznaniu za odrzuconą)

oferty Remondis sp. z o.o.; Nakazu dokonania przez Zmawiającego czynności unieważnienia

niniejszego postępowania przetargowego z uwagi na okoliczność, iż nie złożono żadnej

oferty niepodlegającej odrzuceniu.

Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów

postępowania odwoławczego, w tym zwrotu poniesionych kosztów wynagrodzenia

pełnomocnika w zakresie kosztów wynikających z norm przepisanych - na podstawie

rachunku przedłożonego na rozprawie przez pełnomocnika Odwołującego.

Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z:

Dokumentów w postaci: Wyjaśnień Zakładu Robót Sanitarnych SANATOR sp. z .o. o.

złożonych w dniu 24.06.2016 r. (pismo datowane na dzień 23.06.2016 r.); Protokołu z wizji

lokalnej dokonanego przez Zamawiającego w zakresie bazy magazynowo - transportowej w

Zakładzie Robót Sanitarnych SANATOR sp. z .o. z dnia 24.06.2016 r.; Wyjaśnień

Odwołującego ,,JANTAR” J.F. złożonych wobec Zamawiającego w dniu 24.06.2016 r. - pkt. 4

wyjaśnień - dot. bazy magazynowo - transportowej; Decyzji wodnoprawnej z dnia 23.06.2015

r. wydanej wobec JANTAR J.F. - przedłożonej do wyjaśnień z dnia 24.06.2016 r.; Operatu

wodnoprawnego JANTAR J.F. - będący podstawa do wydania w/w decyzji wodnoprawnej

wydanej wobec JANTAR J.F. - okazany Zamawiającemu w trakcie wizji lokalnej;

Dokumentacji fotograficznej bazy magazynowo - transportowej Zakładu Robót Sanitarnych

SANATOR sp. z o.o. ( zdjęcia nr 1,2,3,4) - wskazująca na brak utwardzenia terenu bazy

magazynowo – transportowej; Wyjaśnienie Remondis sp. z o.o. złożone w dniu 24.06.2016 r.

(pismo datowane na dzień 23.06.2016 r.) wraz z decyzją wodnoprawną na myjnię

samochodową oraz protokołem z wizji lokalnej bazy magazynowo - transportowej Remondis

sp. z o.o..

Dokumentacji przetargowej będącej w posiadaniu Zamawiającego ( w tym zakresie wnoszę

o zobowiązanie Zamawiającego do przedłożenia dokumentów) w postaci: Specyfikacji

istotnych warunków zamówienia (dalej SIWZ) wraz z załącznikami, Ogłoszeniu o

zamówieniu, Oferty Zakładu Robót Sanitarnych SANATOR sp. z o.o. wraz z. przedłożonymi

w późniejszym etapie postępowania dokumentami i wyjaśnieniami, Oferty Remondis sp. z

o.o. wraz z przedłożonymi w późniejszym etapie postępowania dokumentami i

wyjaśnieniami, Oferty Odwołującego „JANTAR” J.F. wraz z przedłożonymi w późniejszym

etapie postępowania dokumentami i wyjaśnieniami, Zawiadomienie o wyborze oferty

najkorzystniejszej wraz z informację o wykluczeniu Odwołującego „JANTAR” J.F. - wszystkie

dokumenty na okoliczności wskazane w treści uzasadnienia odwołania.;

Dowodu z zeznań świadka R.W.- w szczególności na okoliczności przebiegu wizji lokalnej w

bazie magazynowo - transportowej Odwołującego przez przedstawicieli Zamawiającego,

dokumentów okazanych przez Odwołującego wobec przedstawicieli Zamawiającego,

okoliczności związanych z opisem urządzeń i systemów jakimi dysponuje Odwołujący w

zakresie zagospodarowania wód opadowych i ścieków przemysłowych pochodzących z bazy

magazynowo - transportowej i informacji jakie były w tym zakresie przekazywane

przedstawicielom Zamawiającego w trakcie wizji lokalnej.

Uzasadnienie interesu prawnego do wniesienia niniejszego odwołania: Odwołującemu

przysługuje prawo do wniesienia niniejszego odwołania - zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy -

ponieważ Odwołujący posiada interes w uzyskaniu danego zamówienia i może ponieść

szkodę w wyniku wskazanych powyżej naruszeń przez Zamawiającego przepisów ustawy

prawo zamówień publicznych. W przedmiotowym postępowaniu wpłynęły trzy oferty: Zakładu

Robót Sanitarnych SANATOR sp. z o.o., „JANTAR” J.F., a także Remondis sp. z o.o. Oferta

Odwołującego JANTAR J.F. - po badaniu ofert i ocenie ofert znajduje się na drugiej pozycji w

zakresie bilansu ceny i pozacenowych kryterium oceny ofert. W ocenie Odwołującego -

Zamawiający dopuścił się w postępowaniu naruszeń przepisów prawa zamówień

publicznych, które skutkowały brakiem wykluczenia oferty pierwszej - tj. Zakładu Robót

Sanitarnych SANATOR sp. z o.o. z uwagi na brak spełnienia wymogów w zakresie

posiadania bazy magazynowo - transportowej spełniającej wymogi określone w SIWZ oraz

wskazanych przepisach prawa. Ponadto Zamawiający dokonują analizy dokumentacji

przedłożonej przez Odwołującego, a także okoliczności wynikających z przeprowadzonej

wizji lokalnej - podjął wadliwą decyzję o wykluczeniu z postępowania Odwołującego. Zatem

przy uznaniu, iż Zamawiający wadliwie nie wykluczył oferty najkorzystniejszej, a także

wadliwe wykluczył Odwołującego - to Odwołujący uzyskałby niniejsze zamówienie publiczne.

Zatem interes prawny Odwołującego w zakresie wniosków wskazanych w pkt. V - jest

oczywisty i uzasadniony. Ponadto - przy uwzględnieniu naruszeń i zarzutów wskazanych w

pkt. III oraz IV, a tym samym wniosków z pkt. VI odwołania - Odwołujący wskazuje, iż także

posiada interes prawny w potencjalnym domaganiu się unieważnienia niniejszego

postępowania przetargowego z uwagi na okoliczność braku wpływu ofert niepodlegających

odrzuceniu. W przypadku uznania, iż wszyscy Wykonawcy powinni podlegać wykluczeniu z

niniejszego postępowania, a tym samym ich oferty winny być uznane za odrzucone -

Zamawiający zobligowany byłby do unieważnienia przedmiotowego postępowania i

rozpisania nowego postępowania, w tym Odwołujący mógłby wziąć udział. W związku z tym

również w zakresie tych zarzutów, naruszeń i wniosków - Odwołujący posiada interes

prawny we wniesieniu odwołania w tym zakresie.

Odwołujący następująco uzasadniał:

Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu w pkt. 5.1. podpkt. 3 ust. 1 SIWZ - wymagał

by Wykonawcy wykazali się dysponowaniem odpowiednim potencjałem technicznym - w

postaci „posiadania bazy magazynowo - transportowej:

- usytuowanej w gminie Ksawerów lub w odległości nie większej niż 60 km od granicy gminy

Ksawerów

- na terenie do którego posiada tytuł prawny,

- wyposażona w miejsce przeznaczone do parkowania pojazdów, zabezpieczone przed

emisją zanieczyszczeń do sruntu,

- wyposażoną w miejsce do magazynowania selektywnie zebranych odpadów z grupy

odpadów komunalnych, zabezpieczone przed emisją zanieczyszczeń do gruntu oraz

zabezpieczone przed działaniem czynników atmosferycznych,

- wyposażoną w legalizowaną samochodową wagę najazdową,

- w przypadku, gdy na terenie bazy następuje masazynowanie odpadów, wyposażona w

urządzenia lub systemy zapewniające zasospodarowanie wód opadowych i ścieków

przemysłowych,

- wyposażoną w pomieszczenia socjalne dla pracowników odpowiadające liczbie

zatrudnionych osób,

- na terenie której znajduje się punkt konserwacji i napraw pojazdów oraz miejsce do mycia i

dezynfekcji pojazdów”.

Zgodnie z w/w zapisem SIWZ - „Zarówno baza magazynowo-transportowa jak i pojazdy oraz

pozostałe urządzenia i narzędzia służące do odbierania odpadów komunalnych musza

spełniać wymazania określone w rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia

2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych

od właścicieli nieruchomości (Dz. U. z 2013 r., poz. 122)”

W tym zakresie Zamawiający wymagał w SIWZ - w pkt. 6.1. podpkt. 5 przedłożenia przez

każdego z Wykonawców: „5) Wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych

dostępnych wykonawcy usług w celu wykonania zamówienia wraz z informacją o podstawie

dysponowania tymi zasobami - druk załącznika nr 7”. Wszyscy wykonawcy w postępowaniu -

w załączniku nr 7 do ofert - złożyli odpowiednie oświadczenia co do bazy magazynowo -

transportowej (w celu wykonania usługi stanowiącej przedmiot zamówienia posiadają lub

będą posiadać bazę magazynowo - transportową, w skład, której to bazy wchodzą):

w pozycji nr 2 — wszyscy wykonawcy oświadczyli, iż posiadają zabezpieczenie miejsc

przeznaczonych do parkowania pojazdów przed emisją zanieczyszczeń do gruntu,

w pozycji nr 3 - wszyscy wykonawcy oświadczyli, iż posiadają zabezpieczenia miejsc

magazynowania selektywnie zebranych odpadów przed emisją zanieczyszczeń do gruntu

oraz przed działaniem czynników atmosferycznych,

w pozycji nr 4 - wszyscy wykonawcy oświadczyli w skład bazy magazynowo - transportowej

wchodzą urządzenia lub systemy zapewniające zagospodarowanie wód opadowych i

ścieków przemysłowych, pochodzących z terenu bazy zgodnie z wymogami określonymi,

w pozycji nr 1- wszyscy oświadczyli, iż posiadają miejsce do mycia i dezynfekcji pojazdów.

Uzasadnienie zarzutu - nieprawidłowe działanie Zamawiającego polegające na

wyborze jako najkorzystniejszei oferty Zakładu Robót Sanitarnych SANATOR sp. z o.o. oraz

zarzutu zaniechania czynności wykluczenia z niniejszego postępowania Wykonawcy

Zakładu Robót Sanitarnych SANATOR sp. z o.o. Aleksandrów Łódzki - tj. zarzutów

wskazanych w pkt. I podkt. 1 i 3 odwołania. W ocenie Odwołującego - wykonawca Zakład

Robót Sanitarnych SANATOR sp. z o.o. nie spełnia w/w warunków udziału w postępowaniu.

Zamawiający dokonał czynność (wybór oferty najkorzystniejszej) i doprowadzając do

zaniechania czynności wykluczenia oferty w/w wykonawcy - naruszył art. 24 ust 2 pkt 3 w

zw. z art. 22 ust 1 pkt. 3) ustawy , a także naruszył art. 24 ust 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust 1

pkt. 3) ustawy oraz dopuścił się naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art 91 ust. 1

Zamawiający w wyniku uprzednio wniesionego odwołania przez Remondis sp. z o.o. oraz w

wyniku złożenia przez Odwołującego pisma w zakresie wezwania do weryfikacji ofert

wykonawców pod kątem spełnienia przesłanek w zakresie dysponowania odpowiednią bazą

magazynowo - transportową - wezwał wszystkich wykonawców do złożenia wyjaśnień,

przedłożenia dokumentów w zakresie wykazania przez wykonawców dysponowania

odpowiednią bazą magazynowo - transportową, a także przeprowadził wizje lokalne baz

magazynowo transportowych u wszystkich wykonawców.

Wykonawca Zakład Robót Sanitarnych SANATOR sp. z o.o. w swoich wyjaśnieniach

złożonych wobec Zamawiającego w dniu 24.06.2016 r. (pismo datowane na dzień

23.06.2016 r.) - wyjaśnił: w pkt. III pisma , strona nr 2 - Wykonawca oświadczył, iż „nie

posiada pozwolenia wodnoprawnego”; Wykonawca oświadczył, iż „na terenie bazy nie są

wytwarzane ścieki przemysłowe”.

Natomiast podczas wizji lokalnej na terenie bazy magazynowo - transportowej w Zakładzie

Robót Sanitarnych SANATOR sp. z o.o. - Wykonawca wskazał gdzie na terenie znajduje się

myjnia ręczna. Zamawiający w protokole z wizji lokalnej w w/w bazie magazynowo -

transportowej - wskazał, iż teren bazy jest to „teren częściowo nieutwardzony”. Jak to wynika

z załączonych zdjęć do niniejszego odwołania - teren bazy magazynowo - transportowej

SANATOR sp. z o.o. - jest całkowicie nieutwardzony, a jedyne utwardzenie umiejscowione

jest jako chodnik - ciąg komunikacyjny do biura Wykonawcy. Najbardziej jednak istotnym

przykładem - wskazującym na brak spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez w/w

Wykonawcę - jest posiadania przez Wykonawcę myjni samochodowej i miejsca do

parkowania pojazdów bez żadnego zabezpieczeniami przed emisją zanieczyszczeń do

gruntu i nie spełniającym tym samym warunku posiadania urządzeń i systemów

zapewniających zagospodarowanie wód opadowych i ścieków przemysłowych

pochodzących z terenu bazy zgodnie z wymaganiami określonymi przepisami ustawy -

prawo wodne (co widoczne na zdjęciach).

W skład bazy magazynowo - transportowej, która ma spełniać przepisy rozporządzenia

Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w

zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz.U. z 2013 r.,

poz. 122) - wchodzić powinno miejsce do parkowania pojazdów, miejsce do mycia pojazdów.

Niniejsze wprost wynika z załącznika nr 7 do SIWZ oraz z pkt. 5.1. podpkt. 3 ust SIWZ.

Ponadto samo w/w rozporządzenie w § 7 ust.2 i ust. 3 wskazuje co powinno składać się na

bazę magazynową — i zapisy SIWZ są dokładnym odzwierciedleniem w/w zapisów

rozporządzenia. Zgodnie z § 2 ust. 3 w.w rozporządzenia - „na terenie bazy magazynowo -

transportowej powinny znajdować się także (...) miejsce do mycia i dezynfekcji pojazdów - o

ile te czynności nie są wykonywane przez uprawnione podmioty zewnętrzne poza terenem

bazy magazynowo - transportowej ”. Zgodnie z art. 9 ust. 1, pkt. 17 ustawy prawo wodne -

jeżeli mowa o ściekach „ściekach przemysłowych - rozumie się przez to ścieki, niebędące

ściekami bytowymi albo wodami opadowymi lub roztopowymi, powstałe w związku z

prowadzoną przez zakład działalnością handlową, przemysłową, składową, transportową lub

usługową, a także będące ich mieszaniną ze ściekami innego podmiotu, odprowadzane

urządzeniami kanalizacyjnymi tego zakładu”. Mycie pojazdów przewożących odpady -

powoduje powstanie ścieków - ścieków przemysłowych (zgodnie z definicją wskazaną

powyżej). Odprowadzanie ścieków przemysłowych, niezależnie od sposobu (do wód lub do

ziemi, czy do urządzeń kanalizacyjnych innego podmiotu) wymaga uzyskania pozwolenia

wodnoprawnego. Reguluje to ustawa z dnia 18 lipca 2001 r. Prawo wodne (tekst jednolity:

Dz. U. 2012 nr 0 poz. 145 z późn. zm.). Art. 122 wskazuje, kiedy wymagane jest uzyskanie

pozwolenia. Zatem analizując powyższe zapisy - Wykonawca w zakresie przedmiotowej

myjni samochodów przewożących odpady - winien dysponować: pozwoleniem

wodnoprawnym na teren, na którym znajduje się myjnia samochodowa (tak jak JANTAR J.F.

oraz Remondis sp. z o.o.) lub jak to wynika z § 2 ust. 3 rozporządzenia Ministra Środowiska

z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania

odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz.U. z 2013 r., poz. 122) - winien

posiadać umowę z podmiotem trzecim, który wykonuje usługę mycia pojazdów poza terenem

bazy magazynowo - transportowej. Zakład Robót Sanitarnych SANATOR sp. z o.o. - jak to

wynika z wyjaśnień samego Wykonawcy złożonych w piśmie datowanym na 23.06.2016 r. -

nie posiada pozwolenia wodnoprawnego, posiada myjnię na swoim terenie bazy

magazynowo – transportowej, teren bazy magazynowo transportowej nie jest utwardzony,

nie posiada umów z podmiotem trzecim na wykonywanie usług mycia pojazdów poza

terenem bzy magazynowo - transportowej.

Baza magazynowo - transportowa SANATOR sp. z o.o. nie spełnia wymogów SIWZ, a

zatem wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu - co skutkować powinno

wykluczaniem przedmiotowego wykonawcy z postępowania, a jego oferta powinna zostać

uznana za odrzuconą. W tym zakresie Zamawiający naruszył art. 24 ust 2 pkt 4 w zw. z art.

22 ust 1 pkt. 3) ustawy pzp.

Zakład Robót Sanitarnych SANATOR sp. z o.o. - składając oświadczenie w załączniku nr 7

do oferty - w zakresie oświadczenia co do spełnienia przez jego bazę magazynowo -

transportową wymogów określonych w SIWZ oraz w rozporządzenia Ministra Środowiska z

dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów

komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz.U. z 2013 r., poz. 122) - podał nieprawdziwe

oświadczenie. Zatem Zamawiający dokonując wizji lokalnej i mając możliwość naocznej

weryfikacji faktycznego stanu bazy magazynowo - transportowej - naruszył art. 24 ust 2 pkt 3

w zw. z art. 22 ust 1 pkt. 3 ustawy - ponieważ nie wykluczył w/w wykonawcę z postępowania

- pomimo podania przez niego nieprawdziwych informacji, oraz dopuścił się naruszenia art.

89 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art 91 ust. 1 pzp - dokonując wyboru oferty najkorzystniejszej,

która de facto winna być uznana za odrzuconą - z powodu przesłanek do wykluczenia

wykonawcy.

Podsumowując Zakład Robót Sanitarnych SANATOR sp. z o.o. winien podlegać wykluczeniu

z postępowania z uwagi na okoliczność, iż część składowa bazy magazynowo —

transportowej (tj. myjnia samochodowa) nie spełnia wymogów SIWZ oraz w/w

rozporządzenia - bowiem wykonawca nie posiada w tym zakresie ani pozwolenia

wodnoprawnego, ani także wykonawca nie posiada podpisanych umów z podmiotem trzecim

na mycie aut poza terenem bazy magazynowo - transportowej. Sam wykonawca w trakcie

wizji lokalnej wskazał miejsce gdzie znajduje się myjnia samochodów - co znalazło swoje

odzwierciedlenie w protokole z wizji lokalnej. Dodatkowo Odwołujący wskazał, że z

posiadanych przez niego informacji wynika, iż Zakład Robót Sanitarnych SANATOR sp. z

o.o. nie posiada szamba technologicznego, a zatem ścieki z mycia samochodów

odprowadzane jest do gleby lub do szamba na ścieki bytowe. Wykonawca ten nie posiada

także umowy z podmiotem trzecim na wywożenie ścieków przemysłowych ani

technologicznych. Wykonawca ten ma jedynie szambo sanitarne (dla ścieków bytowych) do

których gromadzi wszystkie rodzaje ścieków, w tym przemysłowe i z tego szamba wywożona

są ścieki przez podmiot zewnętrzny.

Uzasadnienie zarzutu - nieprawidłowe działanie Zamawiającego polegające na

wykluczeniu z niniejszego postępowania przetargowego Odwołującego (JANTAR J.F.! i

uznanie jego oferty za odrzucona. Uzasadnienie zarzutu wskazane w pkt I podpkt. 2

odwołania.

Zamawiający dokonując w/w czynność dopuścił się naruszenia art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy -

poprzez dokonanie czynności wykluczenia z przedmiotowego postępowania przetargowego

Odwołującego (J.F. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą „JANTAR” J.F.) -

pomimo, iż Odwołujący wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu.

Zamawiający w treści ogłoszenia o wyborze oferty najkorzystniejszej, zawierającej także

informację o wykluczeniu Odwołującego z postępowania - wskazał, iż „Wykonawca JANTAR

J.F. nie potwierdził spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie bazy

magazynowo -.transportowej (...) W związku z powyższym Wykonawca podlegał

wykluczeniu z dalszego udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy z

dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. Z 2015 r., poz. 2164) -

Wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu”.

Zamawiający (tak samo jak wobec SANATOR sp. z o.o. oraz Remondis sp. z o.o. ) skierował

również do Odwołującego JANTAR J.F. - wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie

spełniania przez bazę magazynowo - transportową wymogów SIWZ, w zakresie

zagospodarowania wód opadowych i ścieków przemysłowych pochodzących z terenu bazy

magazynowo - transportowej Wykonawcy. W odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie -

Odwołujący skierował w dniu 24.06.2016 roku pismo do Zamawiającego, w którym to piśmie

w pkt. 4 wskazał, iż Wykonawca przedkłada decyzję wodnoprawną na cały teren bazy

magazynowo - transportowej - wskazując, iż decyzja ta potwierdza spełnianie przez bazę

magazynowo - transportową warunków udziału w postępowaniu - określonych w SIWZ.

Zauważyć należy, iż decyzja wodnoprawna jaką przedłożył Odwołujący obejmuje cały teren

jego zakładu zlokalizowanego w Rzgowie - przy ul. Literackiej. W decyzji wskazano

wszystkie sekcje terenu Odwołującego - tj. Stację Demontażu Pojazdów Wycofanych z

Eksploatacji, Zakład Przetwarzania Zużytego Sprzętu Eklektycznego i Elektronicznego,

Zakład Produkcji Paliwa Alternatywnego oraz Sortownię Odpadów. W skład tego zakładu

wchodzą oczywiście: parkingi, myjnia samochodowa, zbiorniki bezodpływowe,

pomieszczenia socjalne, etc. - składające się na bazę magazynowo - transportową w

rozumieniu rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie

szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli

nieruchomości (Dz. U. z 2013 r., poz. 122). Zamawiający zarzucił Odwołującemu, iż nie

wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu - z uwagi na okoliczność, iż w treści

decyzji nie wskazani literalnie „baza magazynowo - transportowa”. Zamawiający

przeprowadził również u Odwołującego wizję lokalną - zostały mu w trakcie wizji lokalnej

okazane wszystkie pomieszczenia i elementy terenu, a także operat wodnoprawny (będący

podstawą do wydanej decyzji wodnoprawnej - załączonej przez Odwołującego do

wyjaśnień). Z okazanego Zamawiającemu operatu wodnoprawnego, a w szczególności z

mapy - jednoznacznie wynika gdzie Odwołujący myje samochody, gdzie Odwołujący ma

miejsce do parkowania pojazdów, gdzie Odwołujący ma zlokalizowaną sortownię odpadów.

Cały teren nieruchomości jest utwardzony i zabezpieczony - co również zostało

przedstawione i okazane wobec Zamawiającego.

Zamawiający pomimo informacji uzyskanych w trakcie wizji lokalnej oraz po zapoznaniu się z

operatem wodnoprawnym - uznał, iż Odwołujący nie spełnia warunków udziału w

postępowaniu. Zamawiający zdaje się, iż z niezrozumiałych powodów - interpretuje treść

decyzji wodnoprawnej w sposób całkowicie niekorzystny dla Odwołującego. Należy

zauważyć, iż wskazane w treści decyzji elementy nieruchomości są pojęciem szerszym niż

pojęcie bazy magazynowo - transportowej. Do uzyskania decyzji wodnoprawnej w zakresie

elementów wskazanych w decyzji Odwołującego (tj. Stację demontażu Pojazdów

Wycofanych z Eksploatacji, Zakład Przetwarzania Zużytego Sprzętu Eklektycznego i

Elektronicznego, Zakład Produkcji Paliwa Alternatywnego oraz Sortownię Odpadów)

niezbędne jest spełnienie szerszych wymogów niż dla samej myjni samochodowej (którą to

decyzją legitymuje się Remondis sp. z o.o. - a w tym zakresie Zamawiający uznał, iż

Remondis sp. z o.o. spełnia warunki udziału w postępowaniu). Zatem widoczny w tym

zakresie jest wyraźny dysonans w traktowaniu wykonawców. Rozumowanie Zamawiającego,

który uznaje, iż brak literalnego wymienienia w treści decyzji wodnoprawnej - sformułowania

„baza magazynowo - transportowa” - oznacza, iż Zamawiający nie posiada pozwolenia

wodnoprawnego na każdy z elementów składowych działów wymienionych w decyzji

wodnoprawnej - prowadzi do absurdu. Takie rozumowanie należy porównać do twierdzenia,

iż skoro w decyzji nie wymieniono elementów składowych sortowni odpadów - to Odwołujący

nie posiada w tym zakresie pozwolenia wodnoprawnego na którykolwiek elementów sortowni

odpadów. Ponadto zauważyć należy, iż Odwołujący posiada decyzję wodnoprawną na

Stację Demontażu Pojazdów Wycofanych z Eksploatacji - zatem nie jest możliwym by nie

spełniał wymogów w zakresie posiadania miejsca parkingowego dla pojazdów, a także nie

spełnia wymogów w zakresie właściwego zabezpieczenia terenu przed dostawaniem się

ścieków przemysłowych do wód lub gleby. Przecież ścieki jakie wydobywane są przy

demontażu pojazdów są ściekami o wiele bardziej szkodliwymi niż ścieki przemysłowe

powstałe z mycia pojazdów przewożących odpady.

Sam operat wodnoprawny, który został przedstawiony Zamawiającemu w trakcie wizji

wskazuje, iż operat, a tym samym decyzja dotyczy całego terenu nieruchomości. Na stronie

8 operatu - wprost wskazano, iż w skład terenu wchodzą „ciągi komunikacyjne, place

manewrowe, parkingi”. Ponadto skoro decyzja wodnoprawna odnosi się do działu Sortowni

Odpadów - to zatem decyzja obejmuje wszystkie elementy wchodzące w skład sortowni, a

skoro do sortowni przywożone są odpady - to w skład sortowni muszą wchodzi parkingi,

tereny do gromadzenia odpadów, myjnia dla samochodów przywożących odpady.

Odwołujący wskazał wszystkie te elementy wobec przedstawicieli Zamawiającego - w trakcie

wizji lokalnej. W związku z powyższym decyzja Zamawiającego o wykluczeniu Odwołującego

z postępowania przetargowego z uwagi na brak spełnienia warunków udziału w

postępowaniu - nie znajduje uzasadnienia w okolicznościach faktycznych, a w szczególności

w treści decyzji wodnoprawnej przedłożonej przez Odwołującego.

Odwołujący wskazał na orzeczenie KIO sygn. akt. KIO 1075/14 - gdzie jednoznacznie Izba

stwierdziła, iż fakt posiadania pozwolenia wodnoprawnego stanowi podstawę dla

Zamawiającego do uznania, iż Wykonawca spełnia wymogi określone w § 2 ust. 3

rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych

wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz.U.

z 2013 r., poz. 122) w zakresie bazy magazynowo - transportowej („niewątpliwie

legitymowanie się przez dany podmiot takim pozwoleniem może porządkować sytuację w

zakresie spełniania tego wymogu”.).

Z ostrożności Odwołujący podniósł, że w przypadku gdyby Izba nie przychyliła się do

zarzutów i argumentów, o których mowa uzasadnienia odwołania (powyżej) - tj. w zakresie

nieprawidłowości w zakresie wykluczenia Odwołującego - Odwołujący wskazuje także na

zasadność wykluczenia z postępowania (poza SANATOR sp. z o.o.) również trzeciego

wykonawcę Remondis sp. z o.o. - co skutkowałoby koniecznością unieważnienia niniejszego

postępowania.

Przedmiotowy punkt rozważań uzasadnienia odwołania dotyczyć zatem będzie okoliczności

związanych z zasadnością uznania, iż wykonawca Remondis sp. z o.o. winien podlegać

wykluczeniu z postępowania, a jego oferta winna być uznana za odrzuconą - z uwagi na brak

spełnienia przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu - w zakresie wymogów

jakie winna spełniać baza magazynowo - transportowa. Wskazać bowiem należy, iż

teoretycznie - w przypadku uznania, iż oferent SANATOR sp. z o.o. winien podlegać

wykluczeniu, Odwołujący został skutecznie wykluczony, a wykonawca Remondis sp. z o.o.

również winien podlegać wykluczeniu - to postępowanie winno zostać unieważnione.

Zamawiający w pkt. pkt. 5.1. podpkt. 3 ust. 1 SIWZ - wymagał by Wykonawcy wykazali się

dysponowaniem odpowiednim potencjałem technicznym - w postaci „posiadania bazy

magazynowo - transportowej:

- usytuowanej w gminie Ksawerów lub w odległości nie większej niż 60 km od granicy gminy

Ksawerów

- na terenie do którego posiada tytuł prawny,

- wyposażona w miejsce przeznaczone do parkowania pojazdów, zabezpieczone przed

emisją zanieczyszczeń do sruntu,

- wyposażoną w miejsce do magazynowania selektywnie zebranych odpadów z grupy

odpadów komunalnych, zabezpieczone przed emisją zanieczyszczeń do gruntu oraz

zabezpieczone przed działaniem czynników atmosferycznych,

- wyposażoną w legalizowaną samochodową wagę najazdową,

- w przypadku, gdy na terenie bazy następuje masazynowanie odpadów, wyposażona w

urządzenia lub systemy zapewniające zasospodarowanie wód opadowych i ścieków

przemysłowych,

- wyposażoną w pomieszczenia socjalne dla pracowników odpowiadające liczbie

zatrudnionych osób,

- na terenie której znajduje się punkt konserwacji i napraw pojazdów oraz miejsce do mycia i

dezynfekcji pojazdów”.

Ponadto zgodnie z w/w SIWZ - „Zarówno baza maeazynowo-transportowa jak i pojazdy oraz

pozostałe urządzenia i narzędzia służące do odbierania odpadów komunalnych musza

spełniać wymasania określone w rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia

2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych

od właścicieli nieruchomości (Dz. U. z 2013 r., poz. 122)”

W tym zakresie Zamawiający wymagał w SIWZ - w pkt. 6.1. podpkt. 5 przedłożenia przez

każdego z Wykonawców: „5) Wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych

dostępnych wykonawcy usług w celu wykonania zamówienia wraz z informacją o podstawie

dysponowania tymi zasobami - druk załącznika, nr 7”. Wszyscy wykonawcy w postępowaniu

- w załączniku nr 7 do ofert - złożyli odpowiednie oświadczenia co do bazy magazynowo -

transportowej (w celu wykonania usługi stanowiącej przedmiot zamówienia posiadają lub

będą posiadać bazę magazynowo - transportową, w skład, której to bazy wchodzą): w

pozycji nr 2 - wszyscy wykonawcy oświadczyli, iż posiadają zabezpieczenie miejsc

przeznaczonych do parkowania pojazdów przed emisją zanieczyszczeń do gruntu; w pozycji

nr 3 - wszyscy wykonawcy oświadczyli, iż posiadają zabezpieczenia miejsc magazynowania

selektywnie zebranych odpadów przed emisją zanieczyszczeń do gruntu oraz przed

działaniem czynników atmosferycznych; w pozycji nr 4 - wszyscy wykonawcy oświadczyli w

skład bazy magazynowo - transportowej wchodzą urządzenia lub systemy zapewniające

zagospodarowanie wód opadowych i ścieków przemysłowych, pochodzących z terenu bazy

zgodnie z wymogami określonymi.

W ocenie Odwołującego - wykonawca Remondis sp. z o.o. nie spełnia w/w warunków

udziału w postępowaniu. Remondis sp. z o.o. również (jak inni wykonawcy) został wezwany

do złożenia wyjaśnień w zakresie wykazania w jaki sposób baza magazynowo -

transportowa spełnia wymogi SIWZ i przepisów prawa. Remondis sp. z .o. o. do wyjaśnień

przedłożył decyzję wodnoprawną z dnia 3.06.2016 r. (nieostateczna na dzień składania

wyjaśnień), z której to decyzji wynikało, iż udzielono Remondis sp. z o.o. pozwolenia

wodnoprawnego na odprowadzanie do urządzeń kanalizacyjnych ścieków przemysłowych

zawierających substancje szczególnie szkodliwe dla środowiska wodnego pochodzące z

terenu myjni samochodowej zlokalizowanej na terenie ww Zakładu przy ul. Swojskiej 4 w

Łodzi”. Wykonawca ( z uwagi na okoliczność, iż w.w decyzja nie była ostateczna na dzień

składania wyjaśnień) złożył także wyjaśnienia i przedłożył umowy, z których wynikało, iż

zgodnie z § 2 ust. 3 rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w

sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od

właścicieli nieruchomości (Dz. U. z 2013 r., poz. 122) - Wykonawca do czasu wydania

decyzji korzystał i korzysta z myjni samochodowej (dla samochodów wożących odpady)

podmiotu trzeciego, a zatem samochodu myta są poza bazą magazynowo - transportową.

Zatem w zakresie myjni samochodowej wskazać należy, iż jest to spełnienie warunków

udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt. 5.1. podpkt. 3 SIWZ oraz jest to zgodne z

pozycją nr 10 załącznika nr 7 do oferty wykonawcy. Odwołujący wskazał, że Zamawiający

zdaje się nie dostrzegać, że zgodnie z rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 11

stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów

komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz. U. z 2013 r., poz. 122) - baza magazynowo -

transportowa - nie jest pojęciem tożsamym z myjnią samochodową. Wskazane powyżej

rozporządzenie wymienia właśnie - jakie elementy składają się na bazę magazynowo -

transportową, a myjnia jest jedynie jednym z elementów. W skład bazy magazynowo -

transportowej wchodzą także parkingi, punkty bieżącej konserwacji pojazdów, miejsca do

magazynowania selektywnie zebranych odpadów przed emisją zanieczyszczeń do gruntu

oraz przed działaniem czynników atmosferycznych, zabezpieczenie miejsc przeznaczonych

do parkowania pojazdów przed emisją czynników atmosferycznych. Remondis sp. z o.o.

posiada pozwolenie wodnoprawne jedynie na myjnię samochodową będącą jedynie jednym

z elementów bazy magazynowo - transportowej. Remondis sp. z o.o. nie legitymuje się w

zakresie pozostałych elementów bazy magazynowo-transportowej pozwoleniem

wodnoprawnym. Skoro Remondis sp. z o.o. posiada pozwolenie wodnoprawne jedynie na

część swojej bazy magazynowo - transportowej - należy uznać, iż niniejszy dokument nie

stanowi potwierdzenie spełnienia przez Remondis warunku udziału w postępowaniu -

bowiem by uznać, iż warunek udziału w postępowaniu jest spełniony - wykonawca musi

legitymować się dowodem na to, że cała baza magazynowo - transportowa spełnia wymogi

określone w Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych

wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz. U.

z 2013 r., poz. 122). Ponadto z informacji uzyskanych od Odwołującego wynika, iż Remondis

sp. z o.o. nie posiada zbiornika bezodpływowego, tj. szamba technologicznego. Ponadto

Remondis sp. z o.o. posiada podłączenie do sieci kanalizacji miejskiej, lecz w tym zakresie

nie posiada pozwolenia wodnoprawnego.

B. Sygn. akt KIO 1323/16

Na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. ustawy Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) Odwołujący wniósł

odwołanie od odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy czynności / zaniechania

czynności przez Zamawiającego.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:

1) zaniechanie wykluczenia wykonawcy SANATOR sp. z o.o. z postępowania o

udzielenie zamówienia i uznania jego oferty za odrzuconą, podczas gdy wykonawca

SANATOR sp. z o.o. nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w

postaci dysponowania bazą magazynowo - transportową wyposażoną w urządzenia

lub systemy zapewniające zagospodarowanie wód opadowych i ścieków

przemysłowych, pochodzących z terenu bazy zgodnie z wymaganiami określonymi

przepisami ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. - Prawo wodne (Dz. U. z 2012 r. poz. 145,

951 i 1513 oraz z 2013 r. poz. 21), które to zaniechanie miało lub mogło mieć wpływ

na wynik postępowania;

2) zaniechanie wykluczenia wykonawcy SANATOR sp. z o.o. z postępowania o

udzielenie zamówienia i uznania jego oferty za odrzuconą, podczas gdy wykonawca

SANATOR sp. z o.o. złożył nieprawdziwe oświadczenie w wykazie narzędzi,

wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy usług w celu

realizacji zamówienia oświadczając, że jego baza magazynowo - transportowa jest

wyposażona w urządzenia lub systemy zapewniające zagospodarowanie wód

opadowych i ścieków przemysłowych, pochodzących z terenu bazy zgodnie z

wymaganiami określonymi przepisami ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. - Prawo wodne

(Dz. U. z 2012 r. poz. 145, 951 i 1513 oraz z 2013 r. poz. 21), podczas gdy z

materiału zgromadzonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia wynika, że

wykonawca nie dysponuje pozwoleniem wodnoprawnym na odprowadzanie do

urządzeń kanalizacyjnych ścieków przemysłowych z terenu myjni samochodowej

zlokalizowanej na terenie bazy magazynowo -transportowej, które to zaniechanie

miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania;

3) zaniechanie wykluczenia wykonawcy SANATOR sp. z o.o. z postępowania o

udzielenie zamówienia i uznania jego oferty za odrzuconą, podczas gdy wykonawca

SANATOR sp. z o.o. nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w

postaci posiadania wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbioru

odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu Gminy Ksawerów

zgodnie z wymogami ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i

porządku w gminach (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 1399 ze zm.) podczas gdy złożony

dokument nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie

wszystkich odpadów objętych przedmiotem zamówienia, tj. nie obejmuje odpadów o

kodach 17 01 06,17 01, 80,17 01 82; które to zaniechanie miało lub mogło mieć

wpływ na wynik postępowania;

4) zaniechanie wezwania wykonawcy SANATOR sp. z o.o. do złożenia dokumentu w

postaci aktualnego zaświadczenia o wpisie do rejestru działalności regulowanej w

zakresie odbioru odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu Gminy

Ksawerów zgodnie z wymogami ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu

czystości i porządku w gminach [t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 1399 ze zm.) podczas gdy

Zamawiający uwzględnił w postępowaniu o sygn.. KIO 975/16 w całości zarzuty

odwołania i winien postąpić zgodnie z żądaniami odwołania;

5) wybranie jako najkorzystniejszej oferty SANATOR sp. z o.o., podczas gdy

wykonawca SANATOR sp. z o.o. nie wykazał w sposób wymagany przez

Zamawiającego spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz podał informacje

nieprawdziwe mające lub mogące mieć wpływ na wynik postępowania.

Odwołujący wskazał, że Zamawiający naruszył:

1) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 24ust. 2 pkt 4 Pzp i art. 24 ust 4 Pzp przez

zaniechanie wykluczenia wykonawcy SANATOR sp. z o.o. z postępowania o

udzielenie zamówienia i uznania jego oferty za odrzuconą, podczas gdy wykonawca

SANATOR sp. z o.o. nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w

postaci dysponowania bazą magazynowo - transportową wyposażoną w urządzenia

lub systemy zapewniające zagospodarowanie wód opadowych i ścieków

przemysłowych, pochodzących z terenu bazy zgodnie z wymaganiami określonymi

przepisami ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. - Prawo wodne [Dz. U. z 2012 r. poz. 145,

951 i 1513 oraz z 2013 r. poz. 21), które to zaniechanie miało lub mogło mieć wpływ

na wynik postępowania;

2) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp i art. 24 ust. 4 Pzp zaniechanie

wykluczenia wykonawcy SANATOR sp. z o.o. z postępowania o udzielenie

zamówienia i uznania jego oferty za odrzuconą, podczas gdy wykonawca SANATOR

sp. z o.o. złożył nieprawdziwe oświadczenie w wykazie narzędzi, wyposażenia

zakładu i urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy usług w celu realizacji

zamówienia oświadczając, że jego baza magazynowo - transportowa jest

wyposażona w urządzenia lub systemy zapewniające zagospodarowanie wód

opadowych i ścieków przemysłowych, pochodzących z terenu bazy zgodnie z

wymaganiami określonymi przepisami ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. - Prawo wodne

[Dz. U. z 2012 r. poz. 145, 951 i 1513 oraz z 2013 r. poz. 21), podczas gdy z

materiału zgromadzonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia wynika, że

wykonawca nie dysponuje pozwoleniem wodnoprawnym na odprowadzanie do

urządzeń kanalizacyjnych ścieków przemysłowych z terenu myjni samochodowej

zlokalizowanej na terenie bazy magazynowo -transportowej, które to zaniechanie

miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania;

3) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art 26 ust. 2 pkt 4 Pzp i art. 24 ust. 4 Pzp zaniechanie

wykluczenia wykonawcy SANATOR sp. z o.o. z postępowania o udzielenie

zamówienia i uznania jego oferty za odrzuconą, podczas gdy wykonawca SANATOR

sp. z o.o. nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w postaci

posiadania wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbioru odpadów

komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu Gminy Ksawerów zgodnie z

wymogami ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w

gminach (tj. Dz. U. z 2013 r., poz. 1399 ze zm.] podczas gdy złożony dokument nie

potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wszystkich

odpadów objętych przedmiotem zamówienia, tj. nie obejmuje odpadów o kodach 17

01 06, 17 01, 80,17 01 82; które to zaniechanie miało lub mogło mieć wpływ na wynik

postępowania,

4) art. 186 ust. 2 zd. ostatnie Pzp w zw. z art 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art 26 ust 3 Pzp

poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy SANATOR sp. z o.o. do złożenia

dokumentu w postaci aktualnego zaświadczenia o wpisie do rejestru działalności

regulowanej w zakresie odbioru odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości

z terenu Gminy Ksawerów zgodnie z wymogami ustawy z dnia 13 września 1996 r. o

utrzymaniu czystości i porządku w gminach (tj. Dz. U. z 2013 r., poz. 1399 ze zm.)

podczas gdy Zamawiający uwzględnił w postępowaniu o sygn.. KIO 975/16 w całości

zarzuty odwołania i winien postąpić zgodnie z żądaniami odwołania; które to

zaniechanie mogło mieć wpływ na wynik postępowania, skutkowało bowiem

zaniechaniem wykluczenia wykonawcy SANATOR sp. z o.o. z niniejszego

postępowania na podstawie art. 24 ust 2 pkt 4 Pzp i uznania jego oferty za odrzuconą

na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp;

5) art. 186 ust 2 zd. ostatnie Pzp w zw. z art 7 ust. 1 Pzp w zw. z art 22 ust. 1 pkt 1 Pzp

w zw. z art. 64 ust. 1, 75 ust. 1 pkt 4, 75a ust 1 ustawy o swobodzie działalności

gospodarczej (tj. Dz. U. z 2015 r., poz. 584 ze zm.) oraz w zw. z art 9b ust. 1 i 9c ust.

1 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (tj.

z 2016 r., poz. 250 ze zm.) poprzez ich błędną wykładnię skutkującą uznaniem, że

wykonawcy nie byli zobowiązany do legitymowania się na dzień złożenia oferty

wpisem do rejestru działalności regulowanej obejmującym wszystkie kody odpadów

ujęte opisem przedmiotu zamówienia;

6) art. 91 ust 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art 7 ust. 3 poprzez wybranie jako

najkorzystniejszej oferty SANATOR sp. z o.o., podczas gdy wykonawca SANATOR

sp. z o.o. nie wykazał w sposób wymagany przez Zamawiającego spełnienia

warunków udziału w postępowaniu oraz podał informacje nieprawdziwe mające lub

mogące mieć wpływ na wynik postępoania.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i: nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia

czynności wyboru oferty wykonawcy SANATOR sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej;

wykluczenia wykonawcy SANATOR sp. z o.o. z postępowania i uznania jego oferty jako

odrzuconą; powtórzenia czynności badania i oceny ofert w postępowaniu, z pominięciem

oferty SANATOR sp. z o.o.; jak również zasądzenie od Zamawiającego na rzecz

Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym zwrotu poniesionych

kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, według rachunków przedstawionych na rozprawie.

Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów w postaci:

specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej jako: SIWZ) wraz z załącznikami;

ogłoszenia o zamówieniu; oferty SANATOR sp. z o.o.; zawiadomienia o wyborze oferty

najkorzystniejszej; odwołania Remondis sp. z o.o. od czynności/ zaniechań czynności przez

Gminę Ksawerów znajdującego się w aktach sprawy KIO 975/16; pisma Gminy Ksawerów z

dnia 10 czerwca 2016 r. znajdującego się w aktach sprawy KIO 975/16 uwzględniającego w

całości zarzuty odwołania; pisma Gminy Ksawerów do SANATOR sp. z o.o. z dnia 20

czerwca 2016 r. w toku ponownego badania ofert zawierające m.in. wezwania do wyjaśnień;

uzyskanych przez Odwołującego na terenie województwa łódzkiego zaświadczeń o wpisie

do rejestrów działalności regulowanych podmiotów odbierających odpady komunalne

(zawierających kwestionowane przez Gminę Ksawerów kody odpadów podlegających

wpisowi do rejestru]; wyjaśnień z dnia 23 czerwca 2016 r. złożonych w postępowaniu przez

wykonawcę SANATOR sp. z o.o.; protokołu wizji lokalnej przeprowadzonej przez

Zamawiającego na terenie bazy magazynowo - transportowej SANATOR sp. z o.o. w toku

badania ofert - na okoliczności wskazane w treści uzasadnienia.

Odwołujący wniósł o załączenie do akt niniejszego postępowania akt sprawy o sygn. KIO

975/16 z odwołania Remondis sp. z o.o. do Prezesa KIO od niezgodnych z przepisami

ustawy czynności / zaniechania czynności przez Zamawiającego - Gminę Ksawerów -w

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Odbiór i zagospodarowanie

odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych z terenu Gminy

Ksawerów" Znak: RZP.271.3.2016.JG, jako że część podniesionych w niniejszym odwołaniu

zarzutów dotyczy niewywiązania się przez Gminę Ksawerów z obowiązków wynikających z

uwzględnienia w całości zarzutów odwołania w sprawie o sygn. KIO 975/16.

Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania. W niniejszym

postępowaniu wpłynęły trzy oferty wykonawców: SANATOR sp. z o.o., JANTAR J.F. oraz

oferta Odwołującego. Zarówno oferta SANATOR sp. z o.o. jak i oferta JANTAR J.F.

przedstawiają korzystniejszy bilans ceny i pozacenowych kryteriów oceny ofert niż oferta

Odwołującego. W wyniku ponownego badania i oceny ofert Zamawiający wykluczył

wykonawcę J.F. JANTAR uznając tym samym jego ofertę za odrzuconą. Odnośnie oferty

SANATOR sp. z o.o. Zamawiający dokonując ponownego badania oferty postąpił niezgodnie

z wnioskami z odwołania Remondis sp. z o.o., którego zarzuty uwzględnił w całości (sygn.

KIO 975/16). Nadto zdaniem Odwołującego Zamawiający niezgodnie z przepisami PZP

zaniechał wykluczenia wykonawcy SANATOR sp. z o.o. Gdyby Zamawiający przeprowadził

postępowanie o udzielenie zamówienia zgodnie z przepisami Pzp to Odwołujący uzyskałby

zamówienie.

Odwołujący następująco uzasadniał:

Dotyczy zarzutów wiążących się ze złożeniem przez wykonawcę SANATOR sp. z o.o.

zaświadczenia o wpisie do rejestru działalności regulowanej nie obejmującego odpadów o

kodach 17 0106,17 01,80,17 0182.

W dniu 3 czerwca 2016 r. Remondis sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie złożył odwołanie do

Prezesa KIO od niezgodnych z przepisami ustawy czynności / zaniechania czynności przez

Zamawiającego - Gminę Ksawerów -w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

na „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości

zamieszkałych z terenu Gminy Ksawerów" Znak: RZP.271.3.2016.JG. Sprawa otrzymała

sygnaturę: KIO 975/16. W w/w odwołaniu Remondis sp. z o.o. zaskarżył m.in. niezgodne z

przepisami: 1) zaniechanie wezwania wykonawcy SANATOR sp. z o.o. do złożenia

dokumentu w postaci aktualnego zaświadczenia o wpisie do rejestru działalności

regulowanej w zakresie odbioru odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z

terenu Gminy Ksawerów zgodnie z wymogami ustawy z dnia 13 września 1996 r. o

utrzymaniu czystości i porządku w gminach [tj. Dz. U. z 2013 r., poz. 1399 ze zm.] podczas

gdy załączony przez SANATOR sp. z o.o. do oferty dokument nie potwierdza spełnienia

warunku udziału w postępowaniu w zakresie wszystkich odpadów objętych przedmiotem

zamówienia, tj. nie obejmuje odpadów o kodach 17 01 06, 17 01, 80, 17 01 82; które to

zaniechanie mogło mieć wpływ na wynik postępowania, skutkowało bowiem zaniechaniem

wykluczenia wykonawcy SANATOR sp. z o.o. z niniejszego postępowania na podstawie art.

24 ust. 2 pkt 4 Pzp i uznania jego oferty za odrzuconą na podstawie art 24 ust. 4 Pzp;

wybranie jako najkorzystniejszej oferty SANATOR sp. z o.o. , podczas gdy wykonawca

SANATOR sp. z o.o. nie wykazał w sposób wymagany przez Zamawiającego spełnienia

warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący w postępowaniu sygn. KIO 975/16 podniósł,

że w/w czynnościami Zamawiający naruszył m.in.: art. 7 ust 1 i 3 Pzp w zw. z art 26 ust. 3

Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy SANATOR sp. z o.o. do złożenia

dokumentu w postaci aktualnego zaświadczenia o wpisie do rejestru działalności

regulowanej w zakresie odbioru odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z

terenu Gminy Ksawerów zgodnie z wymogami ustawy z dnia 13 września 1996 r. o

utrzymaniu czystości i porządku w gminach [tj. Dz. U. z 2013 r., poz. 1399 ze zm.) podczas

gdy załączony przez SANATOR sp. z o.o. do oferty dokument nie potwierdza spełnienia

warunku udziału w postępowaniu w zakresie wszystkich odpadów objętych przedmiotem

zamówienia, tj. nie obejmuje odpadów o kodach 17 01 06,17 01, 80,17 01 82; które to

zaniechanie mogło mieć wpływ na wynik postępowania, skutkowało bowiem zaniechaniem

wykluczenia wykonawcy SANATOR sp. z o.o. z niniejszego postępowania na podstawie art.

24 ust 2 pkt 4 Pzp i uznania jego oferty za odrzuconą na podstawie art. 24 ust 4 Pzp; oraz

art. 7 ust 1 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z art. 64 ust. 1, 75 ust. 1 pkt 4, 75a ust

1 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 584 ze zm.) oraz

w zw. z art. 9b ust 1 i 9c ust. 1 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i

porządku w gminach [tj. z 2016 r., poz. 250 ze zm.) poprzez ich błędną wykładnię skutkującą

uznaniem, że wykonawcy nie byli zobowiązany do legitymowania się na dzień złożenia oferty

wpisem do rejestru działalności regulowanej obejmującym wszystkie kody odpadów ujęte

opisem przedmiotu zamówienia; oraz art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w z w. z art.

7 ust. 3 Pzp poprzez wybranie jako najkorzystniejszej oferty SANATOR sp. z o.o., podczas

gdy wykonawca SANATOR sp. z o.o. nie wykazał w sposób wymagany przez

Zamawiającego spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W związku z postawionymi

zarzutami Odwołujący zażądał nakazania Zamawiającemu m.in.: unieważnienia czynności

wyboru oferty wykonawcy SANATOR sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej: powtórzenia

czynności badania i oceny ofert w postępowaniu, w tym nakazanie Zamawiającemu

wezwania m.in. wykonawcy SANATOR sp. z o.o. do uzupełnienia dokumentów w postaci

m.in. aktualnych zaświadczeń o wpisie do rejestru działalności regulowanej w zakresie

odbierania odpadów komunalnych od właściciela nieruchomości zgodnie z wymogami

ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z

2013 r., poz. 1399 ze zm.) także w zakresie odpadów o kodach 17 01 06,17 0180,17 0182.

/dowód: odwołanie Remondis sp. z o.o. od czynności/zaniechań czynności przez Gminę

Ksawerów znajdujące się w aktach sprawy KIO 975/16/.

Zamawiający Gmina Ksawerów pismem z dnia 10 czerwca 2016 r. uwzględnił w całości

zarzuty odwołania.

/dowód: pismo Gminy Ksawerów z dnia 10 czerwca 2016 r. znajdujące się w aktach sprawy

KIO 975/16/.

Zamawiający unieważnił czynność wyboru wykonawcy SANATOR sp. z o.o. jako

najkorzystniejszej i powtórzył badanie i ocenę ofert. Zamawiający wbrew uwzględnionym

zarzutom odwołania Remondis sp. z o.o. sygn. KIO 975/16 i postawionym w tym odwołaniu

żądaniom w ramach ponownego badania ofert nie wezwał wykonawcy SANATOR sp. z o.o.

do uzupełnienia dokumentu w postaci aktualnego zaświadczenia o wpisie do rejestru

działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właściciela

nieruchomości zgodnie z wymogami ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu

czystości i porządku w gminach [Dz. U. z 2013 r., poz. 1399 ze zm.] a to wobec braku w

załączonym do oferty zaświadczeniu o wpisie do rejestru działalności regulowanej odpadów

o kodach 17 01 06, 17 01 80, 17 01 82. Zamawiający poprzestał w tym zakresie na

wezwaniu wykonawcy SANATOR sp. z o.o. do wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp i

pomimo nie spełniania przez wykonawcę SANATOR sp. z o.o. postawionego warunku

udziału w postępowaniu, ponownie wybrał ofertę tego wykonawcy jako najkorzystniejszą.

/dowód: pismo Gminy Ksawerów do SANATOR sp. z o.o. z dnia 20 czerwca 2016 r. w toku

ponownego badania ofert zawierające m.in. wezwania do wyjaśnień /.

Zamawiający postąpił niezgodnie z zobowiązaniem jakie przyjął na siebie uwzględniając w

całości złożone przez REMONDIS sp. z o.o. odwołanie w sprawie KIO 975/16 naruszył

zatem art. 186 ust. 2 zd. ost. Pzp.

Działanie niezgodne z uwzględnionymi przez siebie w sprawie KIO 975/16 Zamawiający

usprawiedliwia przywoływaną interpretacją Ministerstwa Środowiska wydrukowaną ze strony

internetowej Ministerstwa, z której rzekomo wynika jakie kody odpadów powinny się

znajdować w rejestrze działalności regulowanej podmiotów odbierających odpady

komunalne. Podstawą dokonania wpisu do rejestru (a także zmiany wpisu w rejestrze) jest

pisemny wniosek przedsiębiorcy (art. 9c ust 2 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o

utrzymaniu czystości i porządku w gminach, tj, Dz. U. z 2016 r., poz. 250 ze zm., dalej jako:

u.c.p.g.}, który powinien zawierać: dane wskazane w art. 9c ust. 3 u.c.p.g., dowód uiszczenia

opłaty skarbowej (art. 9c ust. 4 zdanie pierwsze u.c.p.g.), oświadczenie przewidziane w art.

9c ust 4 zdanie drugie u.c.p.g. uzupełnione danymi wskazanymi w art. 9c ust 5 u.c.p.g.. Do

dokonywania wpisów stosuje się przepisy o swobodzie działalności gospodarczej. Wynika z

nich, że jeżeli nie zachodzą przyczyny odmowy przewidziane w art. 68 ustawy o swobodzie

działalności gospodarczej, to organ prowadzący rejestr musi dokonać wpisu i wydać z

urzędu zaświadczenie o dokonaniu wpisu do rejestru (art. 65 ust. 5 ustawy o swobodzie

działalności gospodarczej}. Dokonanie wpisu nie wymaga decyzji administracyjnej, a

zamieszczenie danych w rejestrze jest równoznaczne z dokonaniem wpisu (art. 9c ust. 6

u.c.p.g.). Zgodnie z art. 67 ust. 1 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej organ

prowadzący rejestr działalności regulowanej ma 7 dni na dokonanie wpisu; termin ten liczy

się od dnia wpływu do organu wniosku o wpis wraz z oświadczeniem o spełnieniu

wymaganych warunków. Dokonanie wpisu nie wymaga decyzji administracyjnej. Decyzji

administracyjnej wymaga natomiast odmowa wpisu do rejestru. Według art. 68 ustawy o

swobodzie działalności gospodarczej odmowa wpisu do rejestru może nastąpić tylko w

dwóch przypadkach: 1) gdy wydano prawomocne orzeczenie zakazujące przedsiębiorcy

wykonywania działalności gospodarczej objętej wpisem; przykładem może być zastosowanie

przez sąd w wyroku skazującym środka karnego zakazu prowadzenia działalności

gospodarczej przewidzianego w art. 41 § 2 k.k. Podkreślić trzeba, że sama karalność za

przestępstwo nie jest podstawą odmowy wpisu, jedynie zakaz wykonywania działalności

gospodarczej objętej wpisem (w istocie takiej, która ma być objęta wpisem} jest podstawą

odmowy; 2) gdy przedsiębiorcę wykreślono z rejestru z przyczyn określonych w art. 71 ust.

1, a nie minęły 3 lata od wykreślenia.

Organ prowadzący rejestr działalności regulowanej podmiotów odbierających odpady

komunalne nie ma podstaw prawnych by odmówić dokonania wpisu w sytuacjach innych niż

wskazane w przytoczonym wyżej art 68 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Co

za tym idzie: nie może także częściowo dokonać wpisu, tj. w zakresie tylko części

zawnioskowanych kodów odpadów.

Odwołujący podniósł, że nie jest w dotychczasowej działalności Remondis sp. z o.o. znane

zachowanie organu prowadzącego Rejestr działalności regulowanej czy zachowanie

Zamawiającego legitymujące „wybiórcze" potraktowanie wniosku o wpis lub jego zmianę. Nie

ma ku temu żadnych podstaw prawnych. Co więcej podstawą takiego działania nie może być

wykładnia przepisów prawa dokonywana przez Ministerstwo Środowiska: po pierwsze

dlatego, że ustawa o utrzymaniu czystości i porządku w gminach nie zawiera podstawy

prawnej do odmowy wpisu do RDR, a taka podstawa znajduje się w ustawie o swobodzie

działalności gospodarczej (przytoczony wyżej art. 68 ustawy o swobodzie działalności

gospodarczej); po drugie dlatego, że Ministerstwo Środowiska nie jest uprawnione do

dokonywania wiążącej wykładni przepisów prawa; po trzecie także przywoływana przez

Gminę Ksawerów interpretacja Ministerstwa Środowiska nie stanowi o odmowie

dokonywania wpisu do RDR odpadów wskazanych w petitum pisma. Co więcej w

przedostatnim akapicie interpretacji jasno wskazuje się, że niebezpieczne odpady

budowlane i rozbiórkowe mogą być odpadami komunalnymi gdy pochodzą z gospodarstw

domowych a wówczas winny być klasyfikowane w grupie 17. Nie wynika z Interpretacji

Ministerstwa Środowiska, że odpady klasyfikowane w grupie 17, nawet jeśli są odpadami

komunalnymi , nie powinny być wpisywanie do rejestru działalności regulowanej podmiotów

odbierających odpady komunalne.

Odwołujący załączył zaświadczenia o wpisach do RDR uzyskane przez Remondis sp. z o.o.

na terenie województwa łódzkiego. Każdy z nich zawiera kody odpadów, których zasadność

wpisu Zamawiający kwestionuje.

/dowody: uzyskane przez Odwołującego na terenie województwa łódzkiego zaświadczenia o

wpisie do rejestrów działalności regulowanych podmiotów odbierających odpady komunalne

(zawierające kwestionowane przez Gminę Ksawerów kody odpadów podlegających wpisowi

do rejestru).

W pkt 5.1. ppkt 1 SIWZ Zamawiający wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się

Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu m.in. dotyczące posiadania

uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa

nakładają obowiązek ich posiadania: „Wykonawca zobowiązany jest wykazać, że: a) jest

wpisany do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych

od właścicieli nieruchomości zgodnie z wymogami ustawy z dnia 13 września 1996 roku o

utrzymaniu czystości i porządku w gminie (Dz. U. z 2013 r., poz. 1399 ze zm)". W pkt 6.1.

ppkt 2) i 3) SIWZ Zamawiający wymagał, by na potwierdzenie spełnienia postawionych

warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadanych uprawnień Zamawiający

wykonawca złożył m.in.: aktualne zaświadczenie o wpisie do rejestru działalności

regulowanej w zakresie odbioru odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z

terenu Gminy Ksawerów zgodnie z wymogami ustawy z dnia 13 września 1996 r. o

utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2013 r., poz. 1399 ze zm.).

Wykonawca SANATOR sp. z o.o. nie załączył do ofert dokumentów potwierdzających

postawiony przez Zamawiającego warunek udziału w postępowaniu w postaci posiadania

odpowiednich uprawnień: Wykonawca SANATOR sp. z o.o. załączył do oferty zaświadczenie

o wpisie do rejestru działalności regulowanej prowadzonego przez Wójta Gminy Ksawerów,

które nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wszystkich

odpadów objętych przedmiotem zamówienia, tj. nie obejmuje odpadów o kodach 17 01 06,17

01, 80,17 01 82.

W opisie przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 do SIWZ) dla zadania 2 w pkt 2.5.1.

Zamawiający wskazał, że odbiór i zagospodarowanie odpadów gromadzonych w Punkcie

Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych (PSZOK) zlokalizowanym na terenie gminy

Ksawerów obejmuje m.in. odpady budowlano - rozbiórkowe o kodach z grupy 17. Zgodnie z

Rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 9 grudnia 2014 r. w sprawie katalogu odpadów

(Dz. U. z 2014 r., poz. 1923 ze zm.) w ramach odpadów odpady budowlano - rozbiórkowych

o kodach z grupy 17 znajdują się następujące kategorie odpadów:

17 01 Odpady materiałów i elementów budowlanych oraz infrastruktury drogowej (np. beton, cegły, płyty, ceramika)

17 01 01 Odpady betonu oraz gruz betonowy z rozbiórek i remontów

17 0102 Gruz ceglany

17 0103 Odpady innych materiałów ceramicznych i elementów wyposażenia

17 01 Zmieszane lub wysegregowane odpady z betonu, gruzu ceglanego, 06* odpadowych materiałów ceramicznych i elementów wyposażenia

zawierające substancje niebezpieczne

17 01 07 Zmieszane odpady z betonu, gruzu ceglanego, odpadowych materiałów ceramicznych i elementów wyposażenia inne niż wymienione w 17 01 06

17 0180 Usunięte tynki, tapety, okleiny itp.

17 0181 Odpady z remontów i przebudowy dróg

17 0182 Inne niewymienione odpady

Porównanie opisu przedmiotu zamówienia z treścią zaświadczeń z rejestru działalności

regulowanej złożonych przez wykonawcy SANATOR sp. z o.o. wskazuje, że wykonawca nie

był wpisany do rejestru działalności regulowanej prowadzonego przez Wójta Gminy

Ksawerów w zakresie odpadów o kodach: 17 01 06, 17 01 80, 17 01 81, 17 01 82. Mając na

uwadze, że postępowanie dotyczy odbioru i zagospodarowania odpadów

komunalnych istotne znaczenie należy przyznać brakom zaświadczeń w zakresie

kodów: 17 01 06* Zmieszane lub wysegregowane odpady z betonu, gruzu ceglanego,

odpadowych materiałów ceramicznych i elementów wyposażenia zawierające substancje

niebezpieczne, 17 01 80 Usunięte tynki, tapety, okleiny itp., 17 01 82 Inne niewymienione

odpady.

Zamawiający zaniechał wezwania wykonawcy SANATOR sp. z o.o. do złożenia aktualnego

zaświadczenia o wpisie do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów

komunalnych od właściciela nieruchomości zgodnie z wymogami ustawy z dnia 13 września

1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2013 r., poz. 1399 ze zm.)

także w zakresie odpadów o kodach 17 01 06,17 01 80,17 01 82. W treści postawionego

warunku Zamawiający odesłał do regulacji ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu

czystości i porządku w gminach. Mając na uwadze orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej

(powołał: wyrok z dnia 7 czerwca 2013 r. sygn. akt KIO 1231/13; wyrok z dnia 5 stycznia

2015 r. sygn. akt KIO 2658/14; wyrok z dnia 10 lipca 2013 r. sygn. akt KIO 1525/13) wskazał

należy, że Zamawiający nie wymagał jakiegokolwiek wpisu do rejestru działalności

regulowanej, ale wpisu zgodnie z wymogami ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w

gminach, tj. odpowiadającego usłudze, którą w ramach zamówienia publicznego planował

zlecić zamawiający. By zaświadczenie o wpisie do rejestru działalności regulowanej w

zakresie odbioru odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu Gminy

Ksawerów było zgodne z wymogami ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu

czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2013 r., poz. 1399 ze zm.) musi umożliwiać

wykonywanie działalności objętej przedmiotem zamówienia w pełnym zakresie, a nie w

zakresie węższym niż ten przedmiot.

Dotyczy zarzutów wiążących się z niespełnianiem przez bazę magazynowo -

transportową wykonawcy SANATOR sp. z o.o. wymogu wyposażenia w urządzenia lub

systemy zapewniające zagospodarowanie wód opadowych i ścieków przemysłowych,

pochodzących z terenu bazy zgodnie z wymaganiami określonymi przepisami ustawy z dnia

18 lipca 2001 r. - Prawo wodne (Dz. U. z 2012 r. poz. 145, 951 i 1513 oraz z 2013 r. poz.

21).

W pkt 5.1. ppkt 3] SIWZ Zamawiający wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać

się Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące dysponowania

odpowiednim potencjałem technicznym. W pkt 1) Zamawiający wskazał że Wykonawca

spełni ten warunek, jeżeli wykaże, że spełnia wymagania w zakresie „posiadania bazy

magazynowo - transportowej usytuowanej w gminie Ksawerów lub w odległości nie większej

niż 60 km od granicy gminy Ksawerów, na terenie do którego posiada tytuł prawny,

wyposażoną w miejsce przeznaczone do parkowania pojazdów, zabezpieczone przez emisją

zanieczyszczeń wyposażoną w legalizowaną wagę najazdową, w przypadku, gdy na terenie

bazy następuje magazynowanie odpadów, wyposażoną w urządzenia lub systemy

zapewniające zagospodarowanie wód opadowych i ścieków przemysłowych, wyposażoną w

pomieszczenia socjalne dla pracowników odpowiadające liczbie zatrudnionych osób, na

terenie której znajduje się punkt konserwacji i napraw pojazdów oraz miejsce do mycia i

dezynfekcji pojazdów"

W tym samym punkcie (str. 4 SIWZ] Zamawiający wskazał, że „Zarówno baza magazynowo -

transportowa jak i pojazdy oraz pozostałe urządzenia i narzędzia służące do odbierania

odpadów komunalnych muszą spełniać wymagania określone w rozporządzeniu Ministra

Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie

odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz. U. z 2013 r., poz. 122)".

Wskazane rozporządzenie w § 2 ust. 1 pkt 4 stanowi, że teren bazy magazynowo-

transportowej musi być „wyposażony w urządzenia lub systemy zapewniające

zagospodarowanie wód opadowych i ścieków przemysłowych, pochodzących z terenu bazy

zgodnie z wymaganiami określonymi przepisami ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. - Prawo

wodne (Dz. U. z 2012 r. poz. 145, 951 i 1513 oraz z 2013 r. poz. 21)".

W ramach ponownego badania ofert Zamawiający w wyniku donosu złożonego przez

wykonawcę J.F. JANTAR przeprowadził kontrolę baz magazynowo - transportowych

każdego z oferentów. Wezwał także każdego z oferentów do złożenia na podstawie art. 26

ust. 4 Pzp wyjaśnień dotyczących wyposażenia baz magazynowo - transportowych w

urządzenia lub systemy zapewniające zagospodarowanie wód opadowych i ścieków

przemysłowych, pochodzących z terenu bazy zgodnie z wymaganiami określonymi

przepisami ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. - Prawo wodne [Dz. U. z 2012 r. poz. 145, 951 i

1513 oraz z 2013 r. poz. 21). W wyniku tej kontroli do akt postępowania wpłynęły wyjaśnienia

wykonawców poparte dokumentami. Sporządzony został także protokół z wizji lokalnej

każdej z baz. Zamawiający wykluczył z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp

wykonawcę J. F. JANTAR, który nie wykazał dysponowania bazą magazynowo -

transportową spełniającą postawione wymagania dotyczące wyposażenia w urządzenia lub

systemy zapewniające zagospodarowanie wód opadowych i ścieków przemysłowych,

pochodzących z terenu bazy zgodnie z wymaganiami określonymi przepisami ustawy z dnia

18 lipca 2001 r. - Prawo wodne (Dz. U. z 2012 r. poz. 145,951 i 1513 oraz z 2013 r. poz. 21).

Zdaniem Odwołującego protokół wizji lokalnej bazy magazynowo - transportowe wykonawcy

SANATOR sp. z o.o. oraz złożone przez wykonawcę wyjaśnienia wskazują na to, że

wykonawca SANATOR sp. z o.o. nie dysponuje bazą magazynowo - transportową

spełniającą postawione wymagania dotyczące wyposażenia w urządzenia lub systemy

zapewniające zagospodarowanie wód opadowych i ścieków przemysłowych, pochodzących

z terenu bazy zgodnie z wymaganiami określonymi przepisami ustawy z dnia 18 lipca 2001 r.

- Prawo wodne (Dz. U. z 2012 r. poz. 145,951 i 1513 oraz z 2013 r. poz. 21). W złożonych

wyjaśnieniach wykonawca SANATOR sp. z o.o. oświadczył, że nie dysponuje pozwoleniem

wodnoprawnym wydanym na teren bazy magazynowo - transportowej.

/dowód: wyjaśnienia złożone w postępowaniu przez wykonawcę SANATOR sp. z o.o./

Jednocześnie z protokołu wizji lokalnej bazy SANATOR sp. z o.o. przeprowadzonej przez

Zamawiającego wynika, że na terenie bazy znajduje się myjnia.

/dowód: protokół wizji lokalnej przeprowadzonej przez Zamawiającego na terenie bazy

magazynowo - transportowej SANATOR sp. z o.o. w toku badania ofert/

Zgodnie z definicją zawartą w art. 9 ust 1 pkt 17 ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. Prawo wodne

(t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 469 ze zm., dalej jako: Prawo wodne), ściekami przemysłowymi są

ścieki, które powstają w związku z prowadzoną przez zakład działalnością przemysłową,

handlową, usługową lub transportową i są odprowadzane urządzeniami kanalizacyjnymi tego

zakładu, ale nie są ściekami bytowymi ani wodami opadowymi.

Ścieki przemysłowe zgodnie z rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 24 lipca 2006r.

w sprawie warunków, jakie należy spełnić przy wprowadzaniu ścieków do wód lub do ziemi

oraz w sprawie substancji szczególnie szkodliwych dla środowiska wodnego [Dz. U. z 2006r.

Nr 139, poz. 984) podzielono na dwie grupy - ścieki przemysłowe biologiczne nierozkładalne

i ścieki przemysłowe biologiczne rozkładalne. W załączniku 4 do ww rozporządzenia

wymieniono sektory przemysłu, z których pochodzą ścieki biologiczne rozkładane. Jeśli

ścieki pochodzą z sektorów nie wymienionych w tym załączniku, tak jak ma to miejsce w

przedmiotowej sprawie, nie można ich traktować jako ścieków biologicznie rozkładalnych.

Pochodzące zatem z myjni samochodowej ścieki są ściekami przemysłowymi

biologicznie nierozkładalnymi.

SANATOR sp. z o.o. winien dysponować pozwoleniem wodnoprawnym wydanym na

podstawie art. 122 ust 1 pkt 11 i ust 3a oraz 4, art. 123 ust 2, art. 127 ust 1 i 3a, art. 128 ust

1 pkt 4 i 9, art. 135 pkt 1 i 2, art. 136, art 137, art. 140 ust 1 ustawy z dnia 18 lipca 2001 r.

Prawo wodne (tj. Dz. U. z 2015 r., poz. 469 ze zm.), rozporządzenia Ministra Środowiska z

dnia 10 listopada 2005 r. w sprawie substancji szczególnie szkodliwych dla środowiska

wodnego, których wprowadzanie w ściekach przemysłowych do urządzeń kanalizacyjnych

wymaga uzyskania pozwolenia wodnoprawnego (Dz. U. nr 233, poz. 1988 ze zm,),

rozporządzenia Ministra Budownictwa z dnia 14 lipca 2006 r. w sprawie sposobu realizacji

obowiązków dostawców ścieków przemysłowych oraz warunków wprowadzania ścieków do

urządzeń kanalizacyjnych (Dz. U. nr 136, poz. 964) na odprowadzanie do urządzeń

kanalizacyjnych ścieków przemysłowych zawierających substancje szczególnie szkodliwe

dla środowiska wodnego pochodzących z terenu myjni samochodowej znajdującej się na

terenie bazy magazynowo - transportowej SANATORsp. z o.o.

Zebrany w toku postępowania wyjaśniającego materiał dowodowy (protokół wizji lokalnej,

wyjaśnienia SANATOR sp. z o.o.) wskazują na to, że wykonawca nie posiada pozwolenia

wodnoprawnego dot. ścieków przemysłowych z myjni samochodowej a takie pozwolenie

zgodnie z przytoczonymi wyżej przepisami mieć powinien. Wykonawca nie spełnia zatem

postawionego przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu.

Winien zostać z postępowania wykluczony na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp (nie

wykazali dysponowania bazą magazynowo - transportową spełniającą postawione przez

Zamawiającego wymagania) ewentualnie na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp (wykonawca

złożył nieprawdziwe oświadczenie w wykazie narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń

technicznych dostępnych wykonawcy usług w celu realizacji zamówienia (sir. 35 i 36 oferty

SANATOR sp. z o.o.) oświadczając, że jego baza magazynowo - transportowa jest

wyposażona w urządzenia lub systemy zapewniające zagospodarowanie wód opadowych i

ścieków przemysłowych, pochodzących z terenu bazy zgodnie z wymaganiami określonymi

przepisami ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. - Prawo wodne (Dz. U. z 2012 r. poz. 145, 951 i

1513 oraz z 2013 r. poz. 21).

Dotyczy zarzutu niezgodnego z Pzp wyboru oferty SANATOR sp. z o.o. jako

najkorzystniejszej.

Zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty SANATOR sp. z o.o., podczas

gdy wykonawca SANATOR sp. z o.o. nie wykazał w sposób wymagany przez

Zamawiającego spełnienia warunków udziału w postępowaniu: w zakresie posiadania

odpowiednich uprawnień, tj. załączył do oferty zaświadczenie o wpisie do rejestru

działalności regulowanej prowadzonego przez Wójta Gminy Ksawerów, które nie potwierdza

spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wszystkich odpadów objętych

przedmiotem zamówienia, tj. nie obejmuje odpadów o kodach 17 0106,17 01,80,17

0182; w zakresie potencjału technicznego wykonawca nie dysponuje bazą magazynowo -

transportową wyposażoną w urządzenia lub systemy zapewniające zagospodarowanie wód

opadowych i ścieków przemysłowych, pochodzących z terenu bazy zgodnie z wymaganiami

określonymi przepisami ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. - Prawo wodne (Dz. U. z 2012 r. poz.

145,951 i 1513 oraz z 2013 r. poz. 21]. Nadto odnośnie bazy magazynowo - transportowej

wykonawca SANATOR sp. z o.o. złożył nieprawdziwe oświadczenie w wykazie narzędzi,

wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy usług w celu realizacji

zamówienia (str. 35 i 36 oferty SANATOR sp. z o.o.) oświadczając, że jego baza

magazynowo - transportowa jest wyposażona w urządzenia lub systemy zapewniające

zagospodarowanie wód opadowych i ścieków przemysłowych, pochodzących z terenu bazy

zgodnie z wymaganiami określonymi przepisami ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. - Prawo

wodne [Dz. U. z 2012 r. poz. 145, 951 i 1513 oraz z 2013 r. poz. 21). W związku

z powyższym wykonawca SANATOR sp. z o.o. winien zostać wykluczony z przedmiotowego

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania oraz uczestnika

postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 148/16, na podstawie

zebranego materiału dowodowego w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron oraz

uczestnika postępowania odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła,

co następuje:

W zakresie każdego z odwołań o sygnaturach akt KIO 1296/16 i KIO 1232/16:

Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi

art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku poz. 2164, dalej:

„Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołań. Odwołania zostały złożone

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w ustawowych terminach oraz zostały przekazane

w ustawowym terminie Zamawiającemu kopie odwołań, co wynika z dokumentacji

postępowania odwoławczego oraz na posiedzeniu z udziałem Stron potwierdził

to Zamawiający i znajduje odzwierciedlenie w protokole.

Izba dopuściła do udziału w postępowaniu zgłaszającego przystąpienie po stronie

Zamawiającego do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1296/16

wykonawcę Remondis Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – zgłoszenie przystąpienia

do postępowania odwoławczego wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20

lipca 2016 roku, przy czym Zamawiający informację o wpłynięciu odwołania w tej sprawie

przekazał wykonawcom w dniu 19 lipca 2016 roku.

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę

dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie oraz

stanowiska i oświadczenia Stron i uczestnika postępowania odwoławczego złożone ustnie

do protokołu jak również zawarte w złożonych pismach.

W sprawie sygn. akt KIO 1296/16 do prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu

28 lipca 2016 roku wpłynęło pismo procesowe Odwołującego, natomiast na posiedzeniu

z udziałem stron stanowisko pisemne za pismem z dnia 28 lipca 2016 roku przedstawił

uczestnik postępowania odwoławczego Remondis Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.

Izba dopuściła dowody zawnioskowane przez Odwołującego J.F. prowadzącego działalność

gospodarczą pod nazwą „JANTAR” J.F.

w Rzgowie (sygn. akt KIO 1296/16) załączone do odwołania oraz Izba dopuściła dowody

zawnioskowane przez Odwołującego wykonawcę Remondis Sp. z o.o. z siedzibą

w Warszawie (sygn. akt KIO 1323/16) załączone do odwołania.

Izba nie dopuściła dowodu z zeznań świadka wnioskowanego przez Odwołującego J.F.

prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „JANTAR” J.F. w Rzgowie w sprawie o

sygn. akt KIO 1296/16, tj. zeznań M.P. – Izba nie dopuściła przeprowadzenia tego dowodu z

uwagi na to, że miał być

on prowadzony na okoliczność jakie wynikają z protokołu sporządzonego po wizji lokalnej

w siedzibie Odwołującego tj. dowód z zeznań świadka prowadzony byłby przeciw treści

dokumentu. Jednocześnie ww. osoba zawnioskowana w charakterze świadka nie była

uczestnikiem wizji lokalnej, nie została odzwierciedlona w protokole z wizji lokalnej.

Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Izba uwzględnia odwołanie,

jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ

na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny zarzutów

podniesionych w odwołaniach, biorąc pod uwagę stanowiska Stron oraz uczestnika

postępowania odwoławczego przedstawione na rozprawie oraz dokumentację postępowania

i zgłoszone dowody uznała, że każde z odwołań podlega oddaleniu.

Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo

zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują

wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes

w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku

naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu

w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w zakresie zarzutów

podniesionych przez Odwołującego w sprawie sygn. akt KIO 1296/16 w stosunku do

czynności Zamawiającego odnoszących się do oferty Odwołującego oraz do oferty

wykonawcy SANATOR Sp. z o.o.. Odwołujący nie wykazał spełnienia przesłanek z art. 179

ust. 1 ustawy w przypadku wykonawcy Remondis Sp. z o.o., którego oferta jest mniej

korzystna od oferty Odwołującego. Taka ocena sposobu wypełnienia przesłanek z art. 179

ust. 1 ustawy została pozytywnie oceniona przez Sąd Okręgowy w Poznaniu, który w wyroku

z dnia 2 kwietnia 2015 roku o sygn. akt X Ga 85/16 argumentował: „Wszelkie zarzuty i

wnioski kierowane w odniesieniu do ofert wykonawców, którzy złożyli oferty mniej korzystne

nie rzutują bowiem na sytuację wykonawcy wyżej ocenionego, w sposób który mógłby

spowodować naruszenie lub zagrożenie jego interesu w uzyskaniu tego konkretnego

zamówienia i skutkować poniesieniem lub możliwością poniesienia szkody - odrzucenie bądź

nie ofert innych wykonawców, których oferty okazały się droższe od oferty Odwołującego

pozostaje bowiem neutralne dla tego wykonawcy. (…) Krajowa Izba Odwoławcza

podkreśliła, że przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych traktują odwołanie jako środek

ochrony prawnej skierowany na zmianę sytuacji wykonawcy, polegającą na możliwości

uzyskania w danym postępowaniu zamówienia [wybór oferty wykonawcy odwołującego się w

danym postępowaniu]. Odwołanie, w świetle ustawy Prawo zamówień publicznych nie

stanowi środka mającego na celu uzyskanie ogólnej zgodności działań zamawiającego z

prawem, ale środek zmierzający do wyboru oferty odwołującego. Wyraz takiego stanowiska

dał Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 7 grudnia 2011 r. (…), w odniesieniu do

oceny interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. W

uzasadnieniu tego orzeczenia Sąd Okręgowy wskazał, iż [...] przepis art. 179 ust. 1 ustawy z

dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych [Dz. U. z 2010 roku, Nr 113, poz.

759, ze zm.], w aktualnym swym brzmieniu, powinien być interpretowany szeroko. Środki

ochrony prawnej przewidziane w dziale ustawy inaugurowanym przez rzeczony przepis,

przysługują wszystkim osobom, które mają lub miały interes w uzyskaniu danego

zamówienia oraz poniosły lub mogą ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez

zamawiającego przepisów ustawy. Szerokie rozumienie wyraża się w tym, że wystarcza

zadowolić się hipotetycznym interesem w uzyskaniu zamówienia i szkodą, która nie musi być

pewna. Przepis ten jednak, wbrew sugestiom skarżącego, nie pełni funkcji publicznych.

Postępowanie odwoławcze ma jedynie na celu ochronę interesów osoby wnoszącej środki

ochrony prawnej, o których mowa w tym artykule. Konstatacja taka płynie nie tylko z treści

przywołanego przepisu, gdzie mowa wyraźnie o "interesie w uzyskaniu zamówienia" oraz o

"szkodzie", ale z konstrukcji całego postępowania odwoławczego. Wystarczy prześledzić

poszczególne rozwiązania legislacyjne przyjęte w kolejnych przepisach ustawy by przekonać

się, że postępowanie odwoławcze i skargowe nakierowane są na ochronę interesów

uczestników i potencjalnych uczestników procedury wyboru kontrahenta, nie zaś na ochronę

interesu publicznego. Interes publiczny leży u podstaw przepisów regulujących

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, ale już nie przepisów mających na celu

ochronę interesów konkurentów podmiotu wybranego do wykonania zamówienia. Tu ścierają

się przede wszystkim interesy uczestników postępowania, a racje natury publicznej są

jedynie refleksem właściwej funkcji postępowania odwoławczego. Dlatego wnosząc

odwołanie, a następnie sprzeciw, skarżący nie może powoływać się na naruszenie przez

zamawiającego reguł gry ze względu na interes społeczny. Do kontroli tego rodzaju

powołane są organy ścigania i inne podmioty, do których zadań statutowych to należy

[choćby Najwyższa Izba Kontroli, vide: art. 2 ustawy z dnia 23 grudnia 1994 roku o

Najwyższej Izbie Kontroli, Dz. U. z 2007 roku, Nr 231, poz. 1701, ze zm.]. W przeciwnym

razie ustawodawca nie posłużyłby się zwrotem "interes w uzyskaniu zamówienia" i nie

warunkowałby możliwości wniesienia odwołania od szkody, jaką może wyrządzić działanie

zamawiającego naruszające przepisy ustawy. Takie ograniczenie jest zresztą konieczne, bo

łatwo wyobrazić sobie jakie skutki powodować by mogła nieograniczona podmiotowo

możliwość kwestionowania wyników wyboru wykonawcy zamówienia. Byłaby to pożywka dla

tych wszystkich, którzy - z różnych powodów - widzieliby korzyść w paraliżowaniu

postępowania w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego. Koncepcja powyższa

znajduje potwierdzenie w źródle unormowania przyjętego w ustawie w postaci dyrektywy

Rady z dnia 21 grudnia 1989 roku w sprawie koordynacji przepisów ustawowych,

wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych

w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane [Dz. U. UE. L.

89.395.33, ze zmj, gdzie w art. 1 normującym zakres zastosowania i dostępność procedur

odwoławczych prawodawca posłużył się taką samą formułą, stanowiąc w pkt. 3, że państwa

członkowskie zapewniaj ą dostępność procedur odwoławczych, w ramach szczegółowych

przepisów, które państwa członkowskie mogą ustanowić, przynajmniej dla każdego

podmiotu, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia i który poniósł szkodę

lub może ponieść szkodę w wyniku domniemanego naruszenia." Zatem, rzeczą wykonawcy

korzystającego ze środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie, jest wykazanie opisanych

w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych przesłanek. Oznacza to konieczność

wykazania wpływu podnoszonych zarzutów na sytuację wykonawcy, wyrażającego się

zaistnieniem po stronie odwołującego uszczerbku stanowiącego szkodę, w następstwie

naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, w sposób pozwalający na

uchwycenie związku przyczynowo - skutkowego pomiędzy zarzucanymi naruszeniami

ustawy a uszczerbkiem po stronie wykonawcy. Odwołujący nie sprostał temu obowiązkowi,

w części, w jakiej podnoszone zarzuty dotyczą oferty niżej sklasyfikowanej [mniej korzystnej],

niż oferta Odwołującego. W zakresie wykazania przesłanek materialnoprawnych, o których

traktuje art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, mieści się obowiązek

zaprezentowania relacji pomiędzy zarzucanymi naruszeniami ustawy a uszczerbkiem w

sytuacji wykonawcy, a w konsekwencji - pomiędzy uwzględnieniem podniesionych zarzutów

a zmianą tej sytuacji polegającą na zniwelowaniu szkody. Odwołujący nie był w stanie

wykazać, że zarzuty skierowane wobec wykonawcy, którego oferta oceniona została jako

mniej korzystna niż oferta Odwołującego, może spowodować poniesienie przez niego szkody

w danym postępowaniu.

Ponadto, zarzuty kierowane wobec wyboru wykonawców …. prowadzących działalność

gospodarczą pod nazwą …., rozpatrywane samodzielnie zmierzają do uzyskania stanu, w

którym wszystkie oferty złożone w postępowaniu podlegają odrzuceniu a w konsekwencji -

do unieważnienia postępowania. Wykonawca, wnosząc środek ochrony prawnej obowiązany

jest posiadać interes w uzyskaniu danego zamówienia, kwalifikowany możliwością

poniesienia szkody w wyniku naruszenia prawa przez zamawiającego. Obie przesłanki

materialnoprawne, wynikające z art. 179 ust. 1 ustawy zrelatywizowane zostały więc przez

ustawodawcę do tego konkretnego postępowania, a nie do przyszłego, potencjalnego

postępowania, jakie może ewentualnie toczyć się w wyniku unieważnienia postępowania.

Skutek w postaci unieważnienia postępowania nie jest generalnie objęty interesem w

uzyskaniu danego zamówienia ani możliwością poniesienia szkody, ponieważ obie te

przesłanki należy rozpatrywać w odniesieniu do tego konkretnego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, w którym składane jest odwołanie, a nie jakiegoś potencjalnego,

które hipotetycznie może toczyć się w przyszłości jako rezultat unieważnienia obecnego

postępowania. Powyższe wynika z faktu, że zamawiający nie jest zobowiązany do udzielenia

określonego zamówienia, a wykonawca nie ma roszczenia o przeprowadzenie kolejnego

postępowania, nie ma też pewności, że będzie miał możliwość ubiegać się o zamówienie w

ewentualnym przyszłym postępowaniu (…). Podkreślono to także w uzasadnieniu wyroku

Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim z dnia 17 lutego 2011 r. (…): "Legitymacja

zatem do wniesienia środka ochrony prawnej [w tym wypadku odwołania] służy tylko takiemu

uczestnikowi, który wykaże interes w uzyskaniu zamówienia, przy czym to odwołujący musi

dowieść, iż posiada obiektywną, tj. wynikającą z rzeczywistej utraty możliwości uzyskania

zamówienia, lub ubiegania się o udzielenie zamówienia, potrzebę uzyskania określonego

rozstrzygnięcia. Interes, o którym tu mowa musi dotyczyć tego konkretnego postępowania, w

którym środek ochrony prawnej jest wnoszony. Wnoszący odwołanie nie może więc

powoływać się na interes hipotetyczny, odnoszący się do innego zamówienia

przewidywanego w przyszłości. Przepis art. 179 ust. 1 pzp mówi o interesie w uzyskaniu

"danego zamówienia", co oznacza, że chodzi o przetarg, który się toczy, a nie jakiś

hipotetyczny, który może zostać rozpisany w przyszłości. W szczególności wykonawca nie

może argumentować, że jeśli toczące się postępowanie zostanie unieważnione, to dojdzie

do rozpisania nowego, w którym będzie mógł wziąć ponownie udział, a do tego właśnie

zmierzało przedmiotowe odwołanie". Nie można bowiem akceptować sytuacji, kiedy

Odwołujący wnosząc odwołanie i podnosząc zarzuty, co do których niewątpliwie posiada

interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy, to jest zarzuty kierowane wobec wykluczenia z

postępowania i odrzucenia własnej oferty [których to potwierdzenie zarzutów realizuje w

pełni jego interes, skoro jego oferta byłaby najkorzystniejszą, gdyby podlegała ocenie],

"podpina" pod te zarzuty szereg innych zarzutów w stosunku do wykonawcy czy

wykonawców, których oferty w żaden sposób nie zagrażają jego interesowi w uzyskaniu

zamówienia (…). Powyższe stanowiłoby o obejściu regulacji ustawy, traktujących odwołanie

jako środek nakierowany na realizację interesu wykonawcy, polegającego na uzyskaniu

zamówienia w tym konkretnym postępowaniu. Ten interes, w sytuacji gdy oferta

Odwołującego jest najkorzystniejszą sprowadza się więc do podejmowania działań mających

na celu wyłącznie spowodowanie stanu, w którym będzie podlegała ona ocenie [a zatem

zwalczania czynności wykluczenia z postępowania czy odrzucenia oferty takiego

wykonawcy], nie zaś do czynności neutralnych dla wyboru oferty Odwołującego, jakimi jest

kwestionowanie wyboru oferty innego wykonawcy, którego oferta jest mniej korzystna od

oferty Odwołującego, a tym samym, który to wybór nie miałby miejsca, gdyby oferta

Odwołującego była ważna i nie podlegała odrzuceniu.

Ponadto, sam fakt postawienia zarzutów, co do których wykonawca spełnia przesłanki

materialnoprawne nie uzasadnia stawiania innych zarzutów, które samodzielnie

rozpatrywane są dla wykonawcy neutralne i nie zmierzają do wyboru jego oferty w

postępowaniu. Wszak odwołanie, po myśli art. 180 ust. 1 ustawy, przysługuje od niezgodnej

z przepisami czynności zamawiającego lub zaniechania czynności, do której zamawiający

jest zobowiązany na podstawie ustawy. Oznacza to, że każda z czynności lub zaniechań

zamawiającego, może być przedmiotem samodzielnego odwołania i z osobna musi być

rozpatrywana przez pryzmat dopuszczalności odwołania, spełnienia przesłanek do jego

rozpatrzenia [takich choćby jak zachowanie terminu do wniesienia odwołania oraz innych

podstaw wskazanych w art. 189 ust. 1 ustawy], wreszcie, co do każdej z nich wykonawca

musi legitymować się istnieniem przesłanek materialnoprawnych, o których traktuje art. 179

ust. 1 ustawy.

Kwestia zarzutów kierowanych wobec oferty mniej korzystnej, aniżeli oferta Odwołującego

musi być wreszcie rozważana przez pryzmat wpływu na wynik postępowania, którego

wymaga dla uwzględnienia odwołania przepis art. 192 ust. 2 ustawy. Zgodnie z tym

przepisem, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które

miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.

Warunkiem uwzględnienia odwołania, obok potwierdzenia zasadności stawianych w nim

zarzutów kierowanych wobec czynności i zaniechań zamawiającego, jest więc stwierdzenie,

że potwierdzone naruszenie ma lub miało istotny wpływ na wynik postępowania. Z istotnym

wpływem na wynik postępowania, o którym mowa w przywołanym przepisie, mamy do

czynienia w sytuacji, w której uwzględnienie zarzutów wyartykułowanych w odwołaniu

prowadzi do wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez odwołującego. Powyższe

stanowisko potwierdza uzasadnienie wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 4

marca 2013 r. (…) Mając na uwadze powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza wskazała po

pierwsze, że nie mogły odnosić skutku dla rozstrzygnięcia odwołania rozważania dotyczące

oferty innego wykonawcy, czy też uwagi ogólne co do samego postępowania, jeśli

bezpośrednio nie rzutują one na pozycję Odwołującego w postępowaniu, tym nie sposób

bowiem przypisać Odwołującemu przesłanek materialnoprawnych.

Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo

zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują

wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes

w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku

naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu

w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody przez Odwołującego w

sprawie sygn. akt KIO 1323/16.

Na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan

rzeczy ustalony w toku postępowania. Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy – Strony i

uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia

faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub

odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą

przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony postępowania

obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie

faktów, z których wywodzą skutki prawne. Postępowanie przez Izbą stanowi postępowanie

kontradyktoryjne, czyli sporne a z istoty tego postępowania wynika, iż spór toczą Strony

postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą

określone skutki prawne. Powołując w tym miejscu regulację art. 14 ustawy do czynności

podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks

cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej przechodząc do art. 6 Kodeksu

cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki

prawne należy wskazać, iż właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis

art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie

udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych

skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z

faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży

dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza).

Rozpoznanie zarzutów podniesionych w stosunku do oferty wykonawcy Zakład Robót

Sanitarnych Sanator Sp. z o.o. z siedzibą w Aleksandrowie Łódzkim

W zakresie zaniechania wykluczenia wykonawcy Zakład Robót Sanitarnych Sanator

Sp. z o.o. z siedzibą w Aleksandrowie Łódzkim (dalej: wykonawca Sanator Sp. z o.o.)

z uwagi na niespełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie potencjału

technicznego – Izba uznała zarzut za niezasadny.

Izba ustaliła, że Zamawiający w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w dziale 5 –

Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonania oceny ich spełnienia w

punkcie 5.1. wskazał, że O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy

spełnią warunki udziału w postępowaniu, w szczególności dotyczące:

3)Dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do realizacji

zamówienia:

Wykonawca spełni ten warunek, jeżeli wykaże, że spełnia wymagania w zakresie:

1) posiadania bazy magazynowo – transportowej usytuowanej w gminie Ksawerów lub

w odległości nie większej niż 60 km od granicy gminy Ksawerów na terenie do

którego posiada tytuł prawny, wyposażona w miejsce przeznaczone do parkowania

pojazdów, zabezpieczone przed emisją zanieczyszczeń do gruntu, wyposażoną w

miejsce do magazynowania selektywnie zebranych odpadów z grupy odpadów

komunalnych, zabezpieczone przed emisją zanieczyszczeń do gruntu oraz

zabezpieczone przed działaniem czynników atmosferycznych, wyposażoną w

legalizowaną samochodową wagę najazdową, w przypadku, gdy na terenie bazy

następuje magazynowanie odpadów, wyposażoną w urządzenia lub systemy

zapewniające zagospodarowanie wód opadowych i ścieków przemysłowych,

wyposażoną w pomieszczenia socjalne dla pracowników odpowiadające liczbie

zatrudnionych osób, na terenie której znajduje się punkt konserwacji i napraw

pojazdów oraz miejsce do mycia i dezynfekcji pojazdów.

2) (…)

Zarówno baza magazynowo –transportowa jak i pojazdy oraz pozostał urządzenia

i narzędzia służące do odbierania odpadów komunalnych muszą spełniać wymagania

określone w rozporządzeniu Ministerstwa Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 roku

w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych

od właścicieli nieruchomości (Dz. U. z 2013, poz. 122)

Zgodnie z działem 6 – Informacje o oświadczeniach i dokumentach pkt 6.1. W celu

potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu oferta musi zawierać

następujące dokumenty:

5)Wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy

usług w celu wykonania zamówienia wraz z informacją o podstawie dysponowania tymi

zasobami – druk załącznika nr 7.

W ocenie Izby podniesiona w odwołaniu w sprawie o sygn. akt KIO 1296/16 oraz w sprawie

o sygn. akt KIO 1323/16 argumentacja nie znajduje uzasadnienia.

Na wstępie Izba wskazuje, że warunek udziału w postępianiu był precyzyjny i zrozumiały,

oraz że w sposób jednoznaczny Zamawiający określił wymagania dotyczące dokumentów

jakie mają być złożone w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w

zakresie dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym. Izba podkreśla, że aby

możliwe było skuteczne zweryfikowanie wykonawców wymagania im stawiane muszą być

skonkretyzowane (porównaj: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 7 lipca 2008 roku

sygn. akt V Ca 984/08). Opis sposobu dokonania oceny spełnienia warunków musi być

jednoznaczny, a dokumenty, jakimi ma wykazać się wykonawca musza być konkretnie

określone i wskazane (porównaj: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 października

2008 roku sygn. akt KIO/UZP 938/08, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 marca

2012 roku sygn. akt KIO 485/12; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 października

2013 rok sygn. akt KIO 2384/13). Izba wskazuje, że postanowienia w zakresie opisu

sposobu dokonania oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz wymaganych

dokumentów potwierdzających warunki należy interpretować zgodnie z wykładnia

gramatyczną. Tak więc wymagania, które określa Zamawiający wynikają wprost z literalnego

brzmienia ogłoszenia i SIWZ (porównaj: wyrok Sadu Okręgowego w Warszawie z dnia 07

października 2008 roku sygn. akt XXIII Ga 446/08). Ocena spełnienia wymagań winna

zostać dokonana w oparciu o literalne brzmienie ukształtowanych przez Zamawiającego

wymagań a ich interpretacja bądź rozszerzanie na etapie oceny spełnienia warunków udziału

w postępowaniu jest niedopuszczalne.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wykonawca J.F. prowadzącego działalność

gospodarczą pod nazwą „JANTAR” J.F. w Rzgowie sygn. akt KIO 1296/16 (dalej:

wykonawca Jantar, Odwołujący Jantar), hasłowo podał kilka elementów jakie w jego ocenie

nie wskazują na spełnienie warunku udziału w postępowaniu skupiając swoją uwagę na

fakcie, że wykonawca Sanator Sp. z o.o. posiada na terenie bazy magazynowo –

transportowej myjnię samochodową. Odwołujący Jantar wskazał również, że z

przedstawionych przez Odwołującego Jantar zdjęć wynika, że teren bazy jest całkowicie

nieutwardzony. W zasadzie argumentacja przedstawiona przez Odwołującego Jantar

skupiła się na myjni samochodowej oraz braku pozwolenia wodnoprawnego.

Izba wskazuje, że wbrew stanowisku Odwołującego Jantar wskazującemu na obowiązek

posiadania pozwolenia wodnoprawnego, który to obowiązek Odwołujący Jantar wywodził z

przepisu § 2 ust. 3 rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie

szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli

nieruchomości, wskazany przepis nie kreuje obowiązku prawnego, dotyczącego

uregulowania w taki lub inny sposób stanu gospodarki wodnej. Odwołujący Jantar zdawał się

nie dostrzegać, że powołany przez niego przepis dwukrotnie wskazuje na aspekt

przedmiotowy związany z wyposażeniem obiektu mającego pełnić rolę bazy magazynowo-

transportowej w określone elementy infrastruktury i funkcjonalności związane z takim właśnie

przeznaczeniem obiektu. I tak, powyższe ponad wszelką wątpliwość wynika z treści § 2 ust.

2 wspomnianego rozporządzenia, które mówi wprost „w zakresie wyposażenia bazy

magazynowo-transportowej należy zapewnić, aby…” oraz § 2 ust. 3 zgodnie z którym na

terenie bazy magazynowo – transportowej powinny znajdować się także… . Podobnie § 2

ust. 2 pkt 4 ww. rozporządzenia mówi jedynie o wyposażeniu bazy magazynowo –

transportowej w urządzenia lub systemy zapewniające zagospodarowanie wód opadowych i

ścieków przemysłowych pochodzących z tereny bazy zgodnie z wymaganiami określonymi w

przepisach prawa wodnego. Wskazane przepisy odnoszą się wyraźnie do określonego

wyposażenia, a nie takiego lub innego uregulowania stanu formalnego dotyczącego obiektu.

Tak wiec, treść warunku określona przez Zamawiającego odnosi się do wyposażenia bazy

magazynowo – transportowej, takie wyposażenie zostało potwierdzone przez samego

Odwołującego Jantar w treści odwołania, bowiem odnosząc się do poszczególnych

elementów z warunku udziału w postępowaniu odnoszących się do wymagań bazy

materiałowo – transportowej potwierdził, że elementy te znajdują się na terenie bazy

magazynowo – transportowej wykonawcy Sanator Sp. z o.o.. Zgodnie bowiem z treścią

warunku wystarczające było dysponowanie określoną bazą spełniającą wymogi

rozporządzenia, a te odnosiły się wyłącznie do aspektu przedmiotowego wyposażenia bazy.

W treści postawionego warunku czytamy, że w przypadku, gdy na terenie bazy następuje

magazynowanie odpadów, wyposażoną w urządzenia lub systemy zapewniające

zagospodarowanie wód opadowych i ścieków przemysłowych, w tym zakresie wykonawca

powinien taką infrastrukturę, jak przez posiadać jednakże zostało to wskazane

Zamawiającego wykonawca Sanator Sp. z o.o. na terenie bazy nie magazynuje odpadów.

Potwierdzały to również wyjaśnienia tego wykonawcy Sanator Sp. z o.o. z dnia 23 czerwca

2016 roku, które czytane łączenie z wezwaniem Zamawiającego z dni 20 czerwca 2016 roku,

w którym to wezwaniu Zamawiający w sposób jednoznaczny określił, że przez ścieki

przemysłowe (na okoliczność wyjaśnień) rozumie wody odciekowe ze składowisk odpadów

oraz obiektów unieszkodliwiania odpadów wydobywczych, w których są składowane odpady

wydobywcze niebezpieczne oraz odpady wydobywcze inne niż niebezpieczne i obojętne,

czy z miejsc magazynowania odpadów jednoznacznie potwierdzały, że na terenie bazy nie

są wytwarzane ścieki przemysłowe. Podkreślenia wymaga fakt, że Odwołujący Jantar w tym

zakresie nie przestawił żadnej inne argumentacji i nie kwestionował faktu braku

magazynowania odpadków na terenie bazy magazynowo – transportowej Sanator Sp. z o.o.,

tym samym nie kwestionował faktu, że zgodnie z ukształtowanym brzemieniem warunku

udziału w postępowaniu i wymaganiami w zakresie bazy magazynowo – transportowej

wymagania zostały wykazane przez Sanator Sp. z o.o.. W zakresie miejsc do parkowania

samochodów na terenie bazy magazynowo – transportowej, do których Odwołujący Jantar

odniósł się jednym zdaniem w uzasadnieniu odwołania Izba wskazuje, że wyjaśnieniach z

dnia 2 czerwca 2016 roku, których Zamawiający żądał od wykonawcy Sanator Sp. z o.o.

w wyniku złożonego przez Odwołującego Jantar pisma z dnia 28 maja 2016 roku

do Zamawiającego, wykonawca Sanator Sp. z o.o. wyjaśnił, że baza magazynowo –

transportowa w miejscowości Rąbień posiada miejsca przeznaczone do parkowania

pojazdów, które spełniają wymóg zabezpieczenia przed emisją zanieczyszczeń do gruntu.

Wszelkie zanieczyszczenia są niezwłocznie zbierane przez stosowanie sorbentów na oleje

i inne płyny. Izba wskazuje, że w tym zakresie Odwołujący Jantar nie wskazał żadnego

argumentu w odwołaniu jak również na rozprawie.

W zakresie odwołania wniesionego przez Remondis Sp. z o.o. w sprawie sygn. akt KIO

1323/16 (dalej: Odwołujący Remondis) odnośnie tego zarzutu aktualna pozostaje

argumentacja przedstawiona powyżej. Wskazać należy, ze również ten Odwołujący

(Remondis) podnosił, że wykonawca dysponuje na terenie bazy magazynowo –

transportowej odpowiednim wyposażeniem, zgodnie z wymaganiami określonymi przez

Zamawiającego w opisie sposobu spełnienia warunku udziału w postępowaniu, tj. że posiada

myjnie samochodową.

Wobec powyższego Izba uznała, że nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego

przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy w zakresie kwestionowanym w odwołaniach

a wykonawca Sanator Sp. z o.o. wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu

określonego przez Zamawiającego w dziale 5 – Warunki udziału w postępowaniu oraz opis

sposobu dokonania oceny ich spełnienia w punkcie 5.1. SIWZ.

II.

W zakresie zaniechania wykluczenia wykonawcy Zakład Robót Sanitarnych Sanator

Sp. z o.o. z siedzibą w Aleksandrowie Łódzkim (dalej: wykonawca Sanator Sp. z o.o.)

z uwagi na złożenie nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępoania

dotyczących spełnienia warunku udziału w postępowaniu – Izba uznała zarzut za

niezasadny.

Izba wskazuje, że zgodnie z treścią warunku wystarczające było dysponowanie określoną

bazą materiałowo – transportową spełniającą wymogi rozporządzenia, a te warunki odnosiły

się wyłącznie do aspektu przedmiotowego wyposażenia bazy. W treści postawionego

warunku czytamy, że w przypadku, gdy na terenie bazy następuje magazynowanie

odpadów, wyposażoną w urządzenia lub systemy zapewniające zagospodarowanie wód

opadowych i ścieków przemysłowych, w tym zakresie wykonawca powinien posiadać taką

infrastrukturę, jednakże jak zostało to wskazane przez Zamawiającego, i podniesione

już wyżej w uzasadnieniu wyroku w pkt I która to argumentacja pozostaje aktualna

w rozpoznaniu tego zarzutu, wykonawca Sanator Sp. z o.o. na terenie bazy nie magazynuje

odpadów. Potwierdzały to również wyjaśnienia tego wykonawcy Sanator Sp. z o.o. z dnia 23

czerwca 2016 roku, które czytane łączenie z wezwaniem Zamawiającego z dni 20 czerwca

2016 roku, w którym to wezwaniu Zamawiający w sposób jednoznaczny określił, że przez

ścieki przemysłowe (na okoliczność wyjaśnień) rozumie wody odciekowe ze składowisk

odpadów oraz obiektów unieszkodliwiania odpadów wydobywczych, w których

są składowane odpady wydobywcze niebezpieczne oraz odpady wydobywcze inne

niż niebezpieczne i obojętne, czy z miejsc magazynowania odpadów - jednoznacznie

potwierdzały, że na terenie bazy nie są wytwarzane ścieki przemysłowe. Tym samym

oświadczenie złożone w wyjaśnieniach przez wykonawcę Sanator Sp. z o.o. nie jest

nieprawdziwe jak również nie są nieprawdziwe informacje zawarte w oświadczeniu

sporządzonym według załącznika nr 7 do SWIZ, w którym wykonawca Sanator Sp. z o.o.

podał, że posiada miejsce do mycia i dezynfekcji pojazdów (wiersz 10 tabeli wyposażenie

bazy materiałowo – transportowej). Wykonawca nie złożył żadnych informacji, które

nie byłyby zgodne ze stanem faktycznym, co więcej sam Odwołujący Jantar jak również

Odwołujący Remondis nie podali żadnego przykładu takich informacji. Izba podkreśla

ponownie, że warunek dotyczył wyłączenie przedmiotowego wyposażenia bazy transportowo

– magazynowej.

Podkreślenia wymaga fakt, że Odwołujący Jantar jak również Odwołujący Remondis

nie przestawił żadnej argumentacji i nie kwestionowali faktu braku magazynowania

odpadków na terenie bazy magazynowo – transportowej wykonawcy Sanator Sp. z o.o..

Wobec powyższego Izba uznała, że nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego

przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy.

III.

W zakresie zaniechania wykluczenia wykonawcy Zakład Robót Sanitarnych Sanator

Sp. z o.o. z siedzibą w Aleksandrowie Łódzkim (dalej: wykonawca Sanator Sp. z o.o.)

z uwagi na nie wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w postaci posiadania

wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od

właścicieli nieruchomości z terenu Gminy Ksawerów zgodnie z wymogami ustawy z dnia 13

września 1996 roku o utrzymaniu czystości i porządku w gminach– Izba uznała zarzut za

niezasadny.

W ocenie Izby szeroka argumentacja Odwołującego Remondis przedstawiona

w uzasadnieniu odwołania nie jest oparta na żadnym określonym wymaganiu

Zamawiającego wskazanym w SIWZ.

Zgodnie z działem 6 – Informacje o oświadczeniach i dokumentach pkt 6.1. W celu

potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu oferta musi zawierać

następujące dokumenty:

2)aktualne zaświadczenie o wpisie do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbioru

odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu Gminy Ksawerów zgodnie z

wymogami ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w Gminach

(Dz. U. z 2013 r., poz.1399 ze zm.)

Na wstępie Izba wskazuje, że warunek udziału w postępianiu był precyzyjny i zrozumiały,

oraz że w sposób jednoznaczny Zamawiający określił wymagania dotyczące dokumentów

jakie mają być złożone w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w

zakresie wykazania się posiadanymi uprawnieniami do określonej działalności. Zaznaczyć

należy, że ustawodawca nie wymaga, nie nakłada na Zamawiający obowiązku formułowania

opisu sposobu oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu w taki sposób aby w pełni,

jednoznacznie odzwierciedlał i pokrywał się z przedmiotem zamówienia, ma być

proporcjonalny. (porównaj: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 marca 2012 roku

sygn. akt KIO 411/12).

Z ukształtowanych przez Zamawiającego wymagań, warunku udziału w postępowaniu oraz

żądanych na potwierdzenie dokumentów w sposób jednoznaczny wynika,

że Zamawiający nie wprowadził do postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków

Zamówienia oraz ogłoszenia o zamówieniu żadnych regulacji, które nakładały na wykonawcę

konieczność wykazania posiadania wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie

odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu gminy Ksawerów

zgodnie z wymogami ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w

gminie (Dz. U. z 2013 r., poz. 1399 z późn. zm.), którego zakres byłby zgodny z

przedmiotem zamówienia. Zamawiający w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia

oraz w ogłoszeniu o zamówieniu nie zawarł takiego wymagania.

Odwołujący Remondis odniósł się w swojej argumentacji do opisu przedmiotu zamówienia,

wskazując, zgodnie z treścią opisu przedmiotu zamówienia, że przedmiot zamówienia

obejmuje odpady budowlano – rozbiórkowe o kodach z grupy 17. Należy zaszczyć, że w

rejestrze przedstawionym przez wykonawcę Sanator Sp. z o.o. zostały uwzględnione kordy

odpadów z grupy 17 jednakże inne niż te wskazywane przez Odwołującego.

W ocenie Izby wymagania jakie ukształtował Zamawiający w zakresie opisu sposobu

spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadanych uprawnień są

jednoznaczne i precyzyjne, również żądane dokumenty zostały podane w sposób przejrzysty

i czytelny, co pozwala stwierdzić, że zostały wyartykułowane przez Zamawiającego w

sposób jednoznaczny. Próba interpretacji postanowień SWIZ w zakresie warunku w

pryzmacie jakże niejednoznacznego postanowienia opisu przedmiotu zamówienia nie może

zostać uznana za prawidłową. Takie sposób interpretowania postanowień SWIZ, jak również

wnioskowania na tej podstawie spełnienia wymagań każdorazowo może prowadzić do

innego wniosku co do zakresu spienienia wymagań. Istotnym również jest, na co należy

zwrócić uwagę, a co wskazała Odwołujący Remondis, że rejestr przedstawiony przez

Sanator Sp. z o.o. zawiera kody z grupy 17 01, natomiast nie zawiera trzech wskazanych

przez Odwołującego, które uważa Odwołujący Remondis za istotne, jednocześnie na co

zwrócił uwagę Zamawiający Odwołujący Remondis składając rejestr nie wykazał się wpisem

w rejestrze wszystkich kodów, bo jak podkreślił Zamawiający nie wnosił Remondis o wpis

kodu 17 01 06, czego Odwołujący Remondis w trakcie rozprawy nie kwestionował. Izba

uznał, że Zamawiający nie naruszył art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy oraz wykazał zgodnie z

postawionym warunkiem udziału w postępowaniu spełnieni tego warunku.

W zakresie zarzutu naruszenia art.186 ust. 2 zdanie ostatnie ustawy w związku z art.

7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z art. 26 ust. 3 ustawy przez zaniechanie wezwania

wykonawcy Sanator Sp. z o.o. do złożenia dokumentu w postaci aktualnego zaświadczenia o

wpisie do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbioru odpadów komunalnych od

właścicieli nieruchomości z terenu Gminy Ksawerów zgodnie z wymogami ustawy z dnia 13

września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (tj. Dz. U. z 2013 r., poz. 1399

ze zm.) podczas gdy Zamawiający uwzględnił w postępowaniu o sygn.. KIO 975/16 w całości

zarzuty odwołania i winien postąpić zgodnie z żądaniami odwołania; które to zaniechanie

mogło mieć wpływ na wynik postępowania, skutkowało bowiem zaniechaniem wykluczenia

wykonawcy Sanator Sp. z o.o. z niniejszego postępowania na podstawie art. 24 ust 2 pkt 4

ustawy i uznania jego oferty za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy oraz art. 186

ust 2 zd. ostatnie ustawy w zw. z art 7 ust. 1 ustawy w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy w zw.

z art. 64 ust. 1, 75 ust. 1 pkt 4, 75a ust 1 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej (tj.

Dz. U. z 2015 r., poz. 584 ze zm.) oraz w zw. z art 9b ust. 1 i 9c ust. 1 ustawy z dnia 13

września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (tj. z 2016 r., poz. 250 ze zm.)

poprzez ich błędną wykładnię skutkującą uznaniem, że wykonawcy nie byli zobowiązany

do legitymowania się na dzień złożenia oferty wpisem do rejestru działalności regulowanej

obejmującym wszystkie kody odpadów ujęte opisem przedmiotu zamówienia – Izba uznała

za niezasadne.

Bezspornym między stronami jest, że Odwołujący Remondis złożył odwołanie w dniu

3 czerwca 2016 roku, w którym przedstawił tożsame zarzuty do podnoszonych w zakresie

wykonawcy Sanator Sp. z o.o. w zakresie aktualnego wpisu do rejestru działalności

regulowanej w zakresie odbioru odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości

z terenu Gminy Ksawerów zgodnie z wymogami ustawy z dnia 13 września 1996 r.

o utrzymaniu czystości i porządku w Gminach (Dz. U. z 2013 r., poz.1399 ze zm.) podczas

gdy załączony dokument przez Sanator Sp. z o.o. do oferty nie potwierdza spełnienia

warunku udziału w postępowaniu w zakresie wszystkich odpadów objętych przedmiotem

zamówienia tj. nie obejmuje odpadów o kodach 17 01 06, 17 01 80, 17 01 82 oraz wniósł

o nakazanie Zamawiającemu wezwania wykonawcy m.in. do uzupełnienia dokumentów w

postaci m.in. aktualnych zaświadczeń o wpisie do rejestru działalności regulowanej w

zakresie odbierania odpadów komunalnych od właściciela nieruchomości zgodnie z

wymogami ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach

(Dz. U. z 2013 r., poz. 1399 ze zm.) także w zakresie odpadów o kodach 17 01 06,17

0180,17 0182.

Bezspornym jest również między stronami, że Zamawiający uwzględnił zarzuty odwołania

w całości w 20 czerwca 2016 roku i w sprawia zostało wydane postanowienie o sygn. akt

KIO 975/16.

Zamawiający w wyniku odwołania wezwał wykonawcę Sanator Sp. z o.o. do złożenia

dokumentu pismem z dnia 20 czerwca 2016 roku w tym zakresie (pkt I pisma), wykonawca

Sanator Sp. z o.o. udzielił pismem z dnia 23 czerwca 2016 roku wyjaśnień oraz załączył

dokument. Zamawiający dokonał oceny ponownie i uznał wyjaśnienia za wystarczające.

Uwzględnienie zarzutów odwołania nie może prowadzić do dokonania przez Zamawiającego

czynności niezgodnej z prawem lub postanowieniami SWIZ. Uwzględnienie zarzutów

odwołania pozwoliło Zamawiającemu na wykonanie dodatkowych czynności, które

umożliwiły mu ponowne zbadanie oferty, dokonanie w postępowaniu nowej czynności

wyboru oferty najkorzystniejszej co ponownie otworzyło wykonawcom drogę do stosowania

środków ochrony prawnej. W rozpoznawanej sprawie, uwzględniając argumentacje

uzasadnienia wyroku przedstawioną w punkcie III. a) (tj. powyżej) w sposób jednoznaczny

widać, że Zamawiający uwzględniając odwołanie z dnia 3 czerwca 2016 roku miał

wątpliwości co do własnych czynności w postępowaniu i dlatego podjął działania mające na

celu ich eliminację. Nie można czynić Zamawiającemu zarzutu z tego, że poszukiwał

właściwego rozwiązania i w tym zakresie skorzystał z jednej z instytucji określonych ustawą

tj. wezwania wykonawcy do złożenia dokumentu na okoliczność wykazania spełnienia

warunku udziału w postępowaniu dokumentów (art. 26 ust.3 ustawy). Wskazać należy, że w

wyniku tej oceny Zamawiający ponownie podjął decyzję o wyborze oferty Sanator Sp. z o.o..

Uwzględnienie odwołania przez Zamawiającego nie może prowadzić do bezrefleksyjnego

wykonania czynności, bowiem samo wzruszenie czynności Zamawiającego nie może

prowadzić do wykonania czynności niezgodnych z ustawą lub postanowieniami SIWZ.

Reasumując powyższe Izba uznała, że nie doszło do naruszenia wskazanych przez

Odwołującego przepisów.

Rozpoznanie zarzutów podniesionych w stosunku do oferty wykonawcy

J.F.prowadzącego działalność gospodarczą

pod nazwą „JANTAR” J.F. w Rzgowie

IV.

W zakresie naruszenia przez Zamawiającego art.24 ust. 2 pkt 4 ustawy przez dokonanie

czynności wykluczenia wykonawcy J.F. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą

„JANTAR” J.F. w Rzgowie (dalej: Odwołujący Jantar) pomimo, że składając decyzję wodno

prawną a także przedstawiając w trakcie wizji lokalnej pełen operat nieruchomości (będący

podstawą wydania decyzji wodno prawnej) wykazał, że spełnia warunek udziału w

postępowaniu w zakresie posiadania odpowiedniej bazy magazynowo – transportowej

wymaganej zgodnie z SWIZ i przepisami rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11

stycznia 2013 roku w sprawie szczegółowych wymagań

w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, co miało wpływ

na wynik postępoania – Izba uznała za niezasadny.

Zamawiający pismem z dnia 20 czerwca 2016 roku wezwał Odwołującego Jantar do złożenia

wyjaśnień, w tym (pkt IV pisma) do złożenia wyczerpujących wyjaśnień w kwestii

wyposażenia bazy magazynowo – transportowej zlokalizowanej w miejscowości Rzgów, w

urządzenia i systemy zapewniające zagospodarowanie wód opadowych i ścieków

przemysłowych, pochodzących z terenu bazy zgodnie z wymaganiami określonymi

przepisami ustawy – Prawo wodne. W szczególności proszę opisać w jaki sposób

zagospodarowywane są wody opadowe i ścieki przemysłowe pochodzące z terenu bazy

magazynowo – transportowej. Należy wskazać czy są one wprowadzane do wód, do ziemi

lub wprowadzane do urządzeń kanalizacyjnych będących własnością innych podmiotów czy

też zagospodarowane w inny sposób (opisać jaki) oraz czy posiadacie Państwo pozwolenia

wodno prawne. Do wyjaśnień należy załączyć dokumentacje potwierdzającą opisaną w

wyjaśnieniach sytuację (umowy, pozwolenia itp.)

Pismem z dnia 24 czerwca 2016 roku Odwołujący Jantar złożył wyjaśnienia w odpowiedzi na

powyższe wezwanie i wskazał: odpowiedź na punkt 4. W załączeniu pozwolenie wodno

prawne z dnia 23 czerwca 2015 roku RŚVI.7322.1.115.2014.PŁ które wskazuje że firma

Jantar J.F. spełnia wymagania dotyczące bazy magazynowo – transportowej. Do pisma

została załączona ww. decyzja.

Zamawiający w uzasadnieniu wykluczenia wykonawcy z postępowania podał

w uzasadnieniu: W ramach wyjaśnienia Wykonawca złożył jedynie pozwolenie wodno

prawne z dnia 23 czerwca 2015 roku znak RŚVI.7322.1.115.2014.PŁ jako potwierdzenie

spełnienia wymagań dotyczących bazy magazynowo – transportowej.

Wskazane pozwolenie dotyczy odprowadzania ścieków przemysłowych zawierających

substancje szczególnie szkodliwe dla środowiska wodnego pochodzące z terenu Stacji

Demontażu Pojazdów Wycofanych z Eksploatacji, Zakładu Przetwarzana Zużytego Sprzętu

Elektrycznego i Elektronicznego, Zakładu Produkcji Paliwa Alternatywnego oraz Sortowni

Odpadów. Pozwolenie nie dotyczy terenu bazy magazynowo-transportowej.

Wykonawca nie opisał sposobu zagospodarowania wód opadowych na terenie bazy

magazynowo – transportowej.

W dniu 24 czerwca 2016 roku przedstawiciele Zamawiającego przeprowadzili wizję lokalną

baz magazynowo – transportowych wszystkich wykonawców biorących udział

w przedmiotowym pod kątem postępowaniu spełnienia wymogów wynikających

z Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 roku w sprawie

szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli

nieruchomości. W trakcie wizji na terenie bazy magazynowo – transportowej firmy Jantar

stwierdzono, że istnieje sieć kanalizacji deszczowej odprowadzająca wody opadowe poprzez

separator do zbiornika wód opadowych i ppoż. Wykonawca w trakcie wizji twierdził, że ścieki

ze zbiornika wywożone są własnymi pojazdami asenizacyjnymi do kanalizacji firmy Sanator-

Bis. Pomimo próśb pracowników Zamawiającego Wykonawca nie okazał umowy z firmą

Sanator-Bis na odbieranie ścieków z terenu bazy magazynowo – transportowej. Wykonawca

nie potrafił również wskazać gdzie znajdują się pojazdy przeznaczone do wywozu ścieków

(asenizacyjne). Wykonawca nie posiada zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie

opróżnienia zbiorników bezodpływowych i transportu nieczystości.

W związku z powyższym uznać należy, że Wykonawca Jantar J.F.

nie potwierdził seplenienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie bazy magazynowo –

na wezwanie nie transportowej. Wykonawca Zamawiającego wyjaśnił sposobu

zagospodarowania wód opadowych pochodzących z terenu bazy magazynowo –

transportowej. Podczas wizji lokalnej Wykonawca również nie udostępnił dokumentów

potwierdzających odbieranie ścieków ze zbiornika zlokalizowanego na terenie bazy firmę

zewnętrzną.

W związku z powyższym wykonawca podlega wykluczeniu z dalszego udziału

w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych (…) –

Wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu.

Izba podziela stanowisko prezentowane przez uczestnika postępowania odwoławczego

w piśmie procesowym z dnia 28 lipca 2016 roku (w punkcie I uzasadnienia pisma) złożonym

na posiedzeniu z udziałem Stron.

Izba wskazuje, że z prezentowanego uzasadnienia Zamawiającego wynika, że podstawą

faktyczną uznania niespełnienia warunków udziału w postępowaniu przez Odwołującego

Jantar było to, że Wykonawca na wezwanie Zamawiającego nie wyjaśnił sposobu

zagospodarowania wód opadowych pochodzących z terenu bazy magazynowo –

transportowej. W złożonych wyjaśnieniach Zamawiający nie wskazał, nie opisał, nie wyjaśnił

- jak tego wymagał Zamawiający – w jaki sposób zagospodarowywane są wody opadowe

z terenu bazy magazynowo - transportowej. Izba zaznacza, że również w czasie wizji

lokalnej nie wykazał Odwołujący Jantar zagospodarowania wód opadowych, choć

to na etapie złożenia wyjaśnień pisemnych powinien był to uczynić. Obowiązkiem

Wykonawcy było udzielenie wyjaśnień w zakresie żądanym przez Zamawiającego a brak

tych wyjaśnień nie może być wyinterpretowany przez wykonawcę dopiero na etapie

postępoania odwoławczego. Izba wskazuje, że w odwołaniu, w jego zarzutach oraz

uzasadnieniu brak jest argumentacji dotyczącej braku przedstawienia przez Odwołującego

Jantar wyjaśnień w zakresie zagospodarowania wód opadowych. Natomiast podnoszona

ogólna argumentacja w odwołaniu - w nawiązaniu do decyzji z dnia 23 czerwca 2015 roku

RŚVI.7322.1.115.2014.PŁ w sprawie wprowadzania ścieków przemysłowych zawierających

substancje szczególnie szkodliwe dla środowiska wodnego do kanalizacji innego podmiotu –

w zakresie wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu nie może, przy bardzo

ogólnym budowaniu zarzutu w części wstępnej odwołania nie może być uznana przez Izbę

za prawidłowe. Nadmienić należy, że w informacji Zamawiającego o podstawach

wykluczenia Odwołującego Jantar zostało dokładnie sprecyzowane faktyczne uzasadnienie

czynności Zamawiającego, natomiast Odwołujący Jantar w postawionym zarzucie jak

również jego uzasadnieniu nie odniósł się do uzasadnienia niewyjaśnienia sposobu

zagospodarowania wód opadowych.

Zarzut zbudowany przez Odwołującego Jantar we wstępnej części odwołania jest ogólny

i nie odnosi się do meritum zagadnienia stanowiącego podstawę wykluczenia, jego

lakoniczność i ogólnikowość nie może być uzupełniana i budowana o nowe stanowisko

Odwołującego dopiero na rozprawie wraz z obudowywaniem nową, niewskazaną wcześniej

argumentacją, gdyż stanowi to wskazanie, nowych, nieznanych dotychczas okoliczności

faktycznych sprawy oraz nowych zarzutów. Izba podkreśla, w ramach środków ochrony

prawnej następuje - w zakresie wyznaczonym treścią zarzutów odwołania - kontrola

poprawności działania Zamawiającego (podejmowanych przez niego czynności

w postępowaniu bądź bezprawnych zaniechań), pod względem zgodności z przepisami

ustawy. Orzecznictwo wskazuje na potrzebę ścisłego odczytywania treści zarzutu, w tym

przede wszystkim niedopuszczalność wykraczania poza jego treść. Na potrzebę ścisłego

traktowania pojęcia zarzutu wskazał również Sąd Okręgowy w Rzeszowie w uzasadnieniu

wyroku z dnia 18 kwietnia 2012 r. w spr. o sygn. I Ca 117/12: „W zakresie postępowania

odwoławczego art. 180 ust. 1 i 3 pzp stanowi, że odwołanie które powinno zawierać zwięzłe

przedstawienie zarzutów, przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy

czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania

czynności, do której jest zobowiązany na podstawie ustawy. Natomiast w myśl art. 192 ust. 7

pzp KIO nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Z jednej

strony zostało więc wprowadzone przedmiotowe ograniczenie dla odwołującego się w

postaci niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego, a z drugiej strony dla

KIO, które nie może orzekać co do zarzutów niezwartych w odwołaniu. (…) Z analizy

powyższych przepisów można wyciągnąć dwa zasadnicze wnioski dla niniejszej sprawy. Po

pierwsze, zarówno granice rozpoznania sprawy przez KIO jak i Sąd są ściśle określone

przez zarzuty odwołania, oparte na konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej. Sąd w

postępowaniu toczącym się na skutek wniesienia skargi jest związany podniesionymi w

odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia.”

Izba wskazuje, że Odwołujący nie zbudował zarzutu odwołania jak również nie odniósł się

do podstaw faktycznych wykluczenia z postępowania w zakresie niewykazania sposobu

zagospodarowania wód opadowych, tym samym nie doszło do naruszenia wskazanych

przez Odwołującego Jantar przepisów ustawy.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 91 ust 1 ustawy Izba nie stwierdzała dokonania wyboru

oferty najkorzystniejszej na podstawie innych, niż określone w SIWZ kryteriów oceny ofert.

Odwołujący nie podniósł żadnych okoliczności faktycznych wskazujących

na nieprawidłowość dokonania oceny ofert w kontekście ustalonych kryteriów oceny ofert,

czyli zastosowania bądź niezastosowania przez Zamawiającego ustalonych kryteriów oceny

ofert.

VI.

W zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy - Izba uznała, iż działanie

Zamawiającego było zgodne z obowiązującymi przepisami i nie naruszyło zasady zamówień

publicznych w tym w szczególności podnoszonych przez Odwołującego Remondis zasadę

równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji. Zasada równego

traktowania wykonawców, jak podniósł to Sąd Okręgowy w Bydgoszczy oznacza jednakowe

traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale

także środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej

przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących

się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców (porównaj:

Postanowienie Sądu Okręgowego w Bydgoszczy z 17 marca 2008 roku sygn. akt VIII Ga

22/08). Zasada równego traktowania wykonawców wskazuje więc na obowiązek

jednakowego traktowania wykonawców bez ulg i przywilejów zaś zasada zachowania

uczciwej konkurencji związana jest z obowiązkami jakie nakłada ustawodawca

na Zamawiającego w czasie przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielnie

zamówienia w tym dokonania rzetelnej oceny ofert (porównaj: Wyrok Sądu Okręgowego w

Gliwicach z 22 kwietnia 2008 roku sygn. akt X Ga 25/08).

Zasada równego traktowania wykonawców wskazuje więc na obowiązek jednakowego

traktowania wykonawców bez ulg i przywilejów zaś zasada zachowania uczciwej konkurencji

związana jest z obowiązkami jakie nakłada ustawodawca na Zamawiającego w czasie

przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia w tym dokonania

rzetelnej oceny ofert (porównaj: Wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z 22 kwietnia 2008

roku sygn. akt X Ga 25/08). Zasada udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie

z przepisami ustawy określona w art. 7 ust. 3, uwzględniając znaczenie powyżej

przywołanych zasad oraz racjonalność przepisów, dotyczy zakazu dokonywania cesji praw

lub przejęcia długów na rzecz podmiotów lub przez podmioty nieuczestniczące w

postępowaniu o zamówienie publiczne. Tym samym Zamawiający, wywodząc to z zasady

legalizmu działania Zmawiającego, zobowiązany jest do udzielenia zamówienia wykonawcy,

który uczestniczył w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego oraz został wybrany

zgodnie z przepisami ustawy.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 186 ust.

6, art. 192 ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu

o przepisy § 3 i § 5 ust. 2 i § 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca

2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.

Przewodniczący: