KIO 2165/11

Sygn. akt: KIO 2165/11

WYROK

z dnia 21 października 2011 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Honorata Łopianowska

Protokolant: Małgorzata Wilim

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 października 2011 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 października 2011 r. przez

wykonawcę Promedica s.c. Waldemar Biegalski, Marcin Urban w Toruniu, w postępowaniu

prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny im. prof. dr Witolda

Orłowskiego

przy udziale wykonawcy Johnson & Johnson Poland spółki z ograniczoną

w do postępowania odpowiedzialnością Warszawie, zgłaszającego przystąpienie

odwoławczego po stronie Zamawiającego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu dokonanie zmiany treści

specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie pakietu 22, polegającej na:

- usunięciu z rozdziału II pkt 3.7 wymagania posiadania przez wykonawców

prowadzących działalność w zakresie hurtowej sprzedaży wyrobów medycznych

zezwolenia na prowadzenie hurtowni farmaceutycznej wydanego przez Główny

Inspektorat Farmaceutyczny;

- wprowadzeniu jednoznacznego opisu sposobu dokonywania oceny spełniania

warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia;

- wprowadzeniu postanowień dotyczących kryterium oceny ofert w zakresie

podkryterium „Ocena kliniczna”, w tym w szczególności: sprecyzowania cech,

właściwości, walorów medycznych lub użytkowych testowanych wyrobów

medycznych ocenianych w ramach kryterium jakościowego „Ocena kliniczna” -

podkryteriach „wchłanialność gąbki i gazy” oraz „czas uzyskania hemostazy”;

dokonania opisu sposobu oceny ofert poprzez określenie zasad prowadzenia testów,

w następstwie których przyznawana jest odpowiednia punktacja w ramach

podkryteriów „wchłanialność gąbki i gazy” oraz „czas uzyskania hemostazy”;

- usunięciu z załącznika nr 3 do specyfikacji, dla pakietu 22, w pozycjach 1, 2 i 3 ,

wymagania złożenia wraz z ofertą badań klinicznych;

- usunięciu z załącznika nr 3, w pozycji 6 wymagań dotyczących ilości saszetek w

opakowaniu.;

- wyłączenie wyrobów medycznych opisanych w poz. 6 i 11 do odrębnego pakietu,

- 2 kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny

im. prof. dr Witolda Orłowskiego w Warszawie i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr

(słownie: piętnastu tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Promedica s.c.

Waldemar Biegalski, Marcin Urban w Toruniu tytułem wpisu od odwołania;

2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego - Promedica s.c. Waldemar

Biegalski, Marcin Urban w Toruniu kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnastu tysięcy

sześciuset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego

poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

2

Sygn. akt: KIO 2165/11

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie

przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem są „dostawy szwów chirurgicznych, siatek

przepuklinowych, siatek ginekologicznych, stali chirurgicznej, implantów kompozytowych,

hemostatyków powierzchniowych, plastrów chirurgicznych - 30 pakietów, w ciągu 24

miesięcy” - część nr 22, nazwa: Hemostatyki powierzchniowe, z zastosowaniem przepisów

ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz.U. z

2010, Nr 113, poz. 759 ze zm.) wymaganych przy procedurze, kiedy wartość szacunkowa

zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8

ustawy Prawo zamówień publicznych.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej pod nr 2011/S 185-302651 w dniu 27 września 2011 r., w tej samej dacie

zamieszczono specyfikację istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej.

W dniu 7 października 2011r. Odwołujący wniósł odwołanie od postanowień

ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w którym zarzucił:

1. naruszenie art. 22 ust. 1 pk 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez postawienie

przez Zamawiającego warunku posiadania przez wszystkich wykonawców biorących udział

w podzielonym na 30 części postępowaniu uprawnień do wykonywania określonej

działalności lub czynności (zob. III pkt 1 ppkt 1 SIWZ) i żądanie przedłożenia na

potwierdzenie jego spełnienia zezwolenia na prowadzenie hurtowni farmaceutycznej

wydanego przez Główny Inspektorat Farmaceutyczny w oparciu o przepisy ustawy z dnia 6

września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz.U. z 2004 r. Nr 53, poz. 533 ze zm.) (zob. III

pkt 3.9 SIWZ), podczas gdy obowiązek posiadania ww. zezwolenia dotyczy tylko i wyłącznie

podmiotów, które prowadzą działalność w zakresie sprzedaży hurtowej produktów

leczniczych, nie obejmuje natomiast podmiotów, które prowadzą sprzedaż wyrobów

medycznych, do których należą hemostatyki wchłanialne stanowiące przedmiot zamówienia

części 22 zamówienia;

2. naruszenie przepisu art. 22 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 5 i z art. 7 ust. 1

ustawy Pzp poprzez postawienie warunku w zakresie posiadania doświadczenia (zob. II pkt

1 ppkt 2 SIWZ), żądanie przedłożenia w celu wykazania jego spełniania wykazu wykonanych

dostaw „w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia"

wraz z załączonymi referencjami (zob. III pkt 3.9 SIWZ) i zaniechanie dokonania

szczegółowego, przejrzystego i pozwalającego zweryfikować na równych zasadach

rzeczywiste doświadczenie w realizowaniu dostaw hemostatyków - opisu sposobu

3

dokonywania oceny spełniania ww. warunku, a w konsekwencji naruszenie wynikającego z

art. 7 ust. 1 ustawy Pzp obowiązku prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania

wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego poprzez sformułowanie

zapisów siwz w przedmiotowym zakresie w sposób pozwalający zamawiającemu na

całkowicie swobodną i dowolną ocenę sposobu spełniania przedmiotowego warunku udziału

w postępowaniu, co może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego;

3. naruszenie art. 36 ust. 1 pkt 13 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez

nieprecyzyjne opisanie kryteriów i wskazanych przez Zamawiającego podkryteriów w ramach

kryterium „Ocena kliniczna", brak wprowadzenia kwantyfikacji w ramach podkryteriów

„wchlanialność" i „czas uzyskania hemostazy", brak opisu sposobu oceny ofert i metodologii,

sposobu przeprowadzenia badania próbek, sposobu i zasad przyznawania punktów za

uzyskanie określonych wartości granicznych, dający zamawiającemu całkowitą swobodę i

prowadzący do dowolności oceny hemostatyków przez Zamawiającego, co w sposób istotny

naruszać może zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców i może

mieć istotny wpływ na wynik postępowania, zwłaszcza w kontekście faktu, że kryterium

„ocena kliniczna" Zamawiający przyznał wagę 40%;

4. naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez postawienie w

zakresie pakietu nr 22 (patrz: Załącznik nr 3 - opis przedmiotu zamówienia - tabele

asortymentowo-cenowe - hemostatyki powierzchniowe) poz. nr 1, 2, 3 wymogu posiadania

badań klinicznych, bez określenia przedmiotu, zakresu, opisu czego ww. badania kliniczne

miałyby dotyczyć, co powoduje, że aby spełnić przedmiotowe wymaganie wykonawca

mógłby załączyć jakiekolwiek badania kliniczne dotyczące czegokolwiek; poprzez

postawienie wymagania posiadania badań klinicznych w zakresie trzech z jedenastu

produktów, które obejmuje pakiet nr 22 bez uzasadnienia, dlaczego Zamawiający żąda

posiadania badań akurat w stosunku do produktu nr 1,2,3, nie formułując tego żądania w

stosunku do innych hemostatyków, co w opinii Odwołującego spowodowane jest faktem, że

tylko jeden producent dysponuje badaniami klinicznymi z zakresie odpowiadającym żądaniu

Zamawiającego (dokładnie w odniesieniu do produktu opisanego w pkt 1,2 i 3);

kwestionowany opis przedmiotu zamówienia w sposób oczywisty narusza zasady uczciwej

konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia

publicznego i w sposób ewidentny może mieć wpływ na wynik postępowania; ewentualnie, w

przypadku uznania ww. fragmentu opisu z Załącznika nr 3 za warunek przedmiotowy (a

instrukcji użytkowania za dokument składany na potwierdzenie spełniania ww. warunku

odnoszącego się do przedmiotu zamówienia):naruszenie art. 25 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7

ust. 1 ustawy Pzp poprzez postawienie w zakresie pakietu nr 22 (patrz: Załącznik nr 3 - opis

4

przedmiotu zamówienia - tabele asortymentowo-cenowe - hemostatyki powierzchniowe) poz.

nr 1, 2, 3 wymogu posiadania badań klinicznych, żądanie posiadania i przedłożenia badań

klinicznych, bez określenia przedmiotu, zakresu, opisu czego ww. badania kliniczne miałyby

dotyczyć, co powoduje, że aby spełnić przedmiotowe wymaganie wykonawca mógłby

załączyć jakiekolwiek badania kliniczne dotyczące czegokolwiek; poprzez żądanie

dokumentów przedmiotowych w zakresie obowiązku przedłożenia badań klinicznych, które

nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania; poprzez postawienie wymagania

posiadania badań klinicznych w zakresie trzech z jedenastu produktów, które obejmuje

pakiet nr 22 bez uzasadnienia, dlaczego Zamawiający żąda posiadania badań akurat w

stosunku do produktu nr 1,2,3, nie formułując tego żądania w stosunku do innych

hemostatyków, co w opinii Odwołującego spowodowane jest faktem, że tylko jeden

producent dysponuje badaniami klinicznymi z zakresie odpowiadającym żądaniu

Zamawiającego (dokładnie w odniesieniu do produktu opisanego w pkt 1,2 i 3);

5. naruszenia art. 25 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ograniczenie

katalogu dokumentów, za pomocą których wykonawca może wykazać Zamawiającemu, że

dany oferowany przez niego produkt posiada potwierdzone działanie bakteriobójcze na

MRSA, MRSE, VRE, PRSP, jedynie do instrukcji użytkowania, podczas gdy wykonawcy

winni mieć możliwość wykazania spełniania ww. warunku przedmiotowego za pomocą

innych środków dowodowych, w tym poprzez przedstawienie oświadczenia producenta, że

dany produkt posiada wymaganie działanie bakteriobójcze, bowiem dla Zamawiającego

zasadnicze znaczenia winno mieć, że dany produkt spełnia określone wymaganie, nie

natomiast za pomocą jakiego środka wykonawca wykaże takie spełnienie; powyższe

sformułowanie nakazujące potwierdzenie działania bakteriobójczego jedynie w instrukcji

użytkowania w sposób istotny ogranicza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania

wykonawców przez Zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego, bowiem uniemożliwia złożenie oferty wykonawcy, który obiektywnie spełnia

wymagania Zamawiającego, jednakże nie może wykazać tego za pośrednictwem instrukcji

użytkowania, a zatem może mieć wpływ na wynik postępowania;

6. naruszenie art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez opisanie

przedmiotu zamówienia w zakresie pakietu nr 22 pkt 6 i 11 w sposób, który mógłby utrudniać

uczciwą konkurencję, bowiem produkty umieszczone w pkt 6 i 11 w pakiecie nr 22 posiada w

swojej ofercie tylko i wyłącznie jeden podmiot, a ich opis dokonany przez Zamawiającego w

100% odpowiada specyfikacji tych produktów, które w ofercie ma tylko i wyłącznie jeden

podmiot, podczas gdy Odwołujący posiada w swojej ofercie produkty równoważne, o

analogicznych właściwościach, których nie może zaoferować z uwagi na opis przedmiotu

zamówienia wskazujący na konkretny produkt konkretnego producenta, co w sposób istotny

5

ogranicza zasadę równego traktowania i uczciwej konkurencji i może mieć istotny wpływ na

wynik przedmiotowego postępowania;

7. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, tj. zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania

wykonawców, poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania

uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców;

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

1) modyfikacji siwz poprzez usunięcie z rozdz. II pkt 3.9 siwz wymogu posiadania przez

prowadzących działalność w zakresie hurtowej sprzedaży wyrobów wykonawców

medycznych zezwolenia na prowadzenie hurtowni farmaceutycznej wydanego przez Główny

Inspektorat Farmaceutyczny;

2) wprowadzenia modyfikacji siwz polegającej na dokonaniu szczegółowego,

i na rzeczywiste przejrzystego pozwalającego zweryfikować równych zasadach

doświadczenie w realizowaniu dostaw hemostatyków opisu sposobu dokonywania oceny

spełniania warunku udziału w postępowaniu warunku w zakresie posiadania doświadczenia

(zob. II pkt 1 ppkt 2 SIWZ), na potwierdzenie którego Zamawiający żądał przedłożenia

wykazu wykonanych dostaw „w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku

wiedzy i doświadczenia" wraz z załączonymi referencjami (zob. III pkt 3.9 SIWZ)

3) modyfikacji siwz w zakresie wprowadzenia precyzyjnego opisu kryteriów i

wskazanych przez Zamawiającego podkryteriów w ramach kryterium „Ocena kliniczna",

wprowadzenia kwantyfikacji w ramach podkryteriów „wchłanialność" i „czas uzyskania

hemostazy", dokonania opisu sposobu oceny ofert i metodologii, sposobu przeprowadzenia

badania próbek, sposobu i zasad przyznawania punktów za uzyskanie określonych wartości

granicznych w zakresie ww. podkryteriów, który pozwoli na rzetelną i mierzalną ocenę ofert;

4) zmodyfikowania siwz i usunięcia ze specyfikacji w zakresie pakietu nr 22 pkt 1-3

tabeli asortymentowo - cenowej wymogu posiadania przez opisane produkty badań

klinicznych;

5) modyfikacji siwz i usunięcia wymogu, polegającego na tym, że wykazanie działania

bakteriobójczego na MRSA, MRSE, VRE, PRSP może być potwierdzone tylko w instrukcji

użytkowania, a w konsekwencji umożliwienie wykonawcom potwierdzenia, że pożądane

przez Zamawiającego produkty wykazują ww. działanie bakteriobójcze za pomocą innych

dokumentów, w tym oświadczenia producenta;

6) modyfikacji siwz poprzez opisanie produktów wskazanych w pakiecie nr 22 pkt 6 i 11

w sposób niewskazujący na wyroby tylko i wyłącznie jednego wykonawcy, a więc opisanie

przedmiotu zamówienia w sposób, który nie będzie ograniczał uczciwej konkurencji,

ewentualnie o wyłączenie produktów z pkt 6 i 11 do odrębnego pakietu, z uwagi na fakt, że

są to produkty, które w swojej ofercie posiada tylko i wyłącznie jeden wykonawca, co bez

6

uzasadnienia prawnego i logicznego powoduje, że ofertę na cały pakiet nr 22 może złożyć

tylko jeden wykonawca, który w swojej ofercie posiada produkty wymienione w pkt 6 i 11, co

ogranicza uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców;

W uzasadnieniu Odwołujący podał:

W zakresie zarzutu nr 1 - przedmiotem zamówienia w niektórych z 30 pakietów, w tym w

pakiecie nr 22, nie są produkty lecznicze, lecz wyroby medyczne. Zgodnie z art. 72 ust. 1

ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (t.j. Dz.U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271

ze zm.), prowadzenia hurtowni farmaceutycznej wymaga jedynie obrót hurtowy produktami

leczniczymi. Jedynie podjęcie działalności gospodarczej w zakresie prowadzenia hurtowni

farmaceutycznej wymaga uzyskania zezwolenia Głównego Inspektora Farmaceutycznego

(art. 74 ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne). Obrót innymi produktami, w szczególności

wyrobami medycznymi, nie wymaga prowadzenia hurtowni farmaceutycznej. Wymaganie

złożenia zezwolenia/koncesji na prowadzenie działalności w zakresie obrotu produktami

leczniczymi od wykonawców, którzy składają ofertę na pakiety nie zawierające produktów

leczniczych, lecz jedynie wyroby medyczne, jest nieuzasadnione, oznacza nierówne

traktowanie wykonawców wbrew zasadom uczciwej konkurencji, bowiem zapis specyfikacji w

sposób całkowicie nieuzasadniony wprowadza preferencje dla wykonawców prowadzących

hurtownie farmaceutyczne, eliminując możliwość złożenia oferty przez podmioty, które

prowadzą działalność jedynie w zakresie sprzedaży hurtowej wyrobów medycznych.

W zakresie zarzutu nr 2 - W postępowaniu o zamówienie publiczne konieczna jest

konkretyzacja przez zamawiającego warunków udziału, o których mowa w art. 22 ust. 1

ustawy Pzp. Konkretyzacja ta dokonuje się poprzez dokonanie w ogłoszeniu o zamówieniu i

siwz opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków. Konkretyzacja warunków z

art. 22 ustawy Pzp ma służyć wyłonieniu wykonawców zdolnych do wykonania opisanego

przez zamawiającego przedmiotu zamówienia, co oznacza że powyższy opis powinien być

również proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Zamawiający w okolicznościach

przedmiotowej sprawy poprzestał jedynie na postawieniu blankietowego warunku i na

wskazaniu dokumentu w postaci wykazu minimum 2 dostaw i referencji „w zakresie

niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia", nie dokonując w

ogóle opisu sposobu oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do

doświadczeniu, co może prowadzić wprost do naruszenia wynikającej z art. 7 ust. 1 ustawy

Pzp zasady równego traktowania wykonawców ubiegających się o przedmiotowe

zamówienia, bowiem zamawiający ma całkowitą dowolność w tej ocenie, wykonawcy zaś nie

mają żadnych wytycznych co do tego, jakie konkretnie dostawy pod względem

przedmiotowym, zakresu, wartości, itp.uUznane zostaną za spełniające warunek udziału w

postępowaniu.

7

W zakresie zarzutu nr 3 - Zamawiający dysponuje swobodą określenia kryteriów oceny ofert,

jednakże każde kryterium oceny ofert musi odnosić się do danego przedmiotu zamówienia

(być z nim związane). Kryteria mogą być zarówno wymierne (mierzalne), jak i niewymierne

(niemierzalne). Zasadą jest jednak, że kryteria niewymierne muszą poddawać sie

kwantyfikacji. Zamawiający jest ponadto zobowiązany zamieścić w SIWZ opis kryteriów

oceny ofert. Kryteria te muszą być jasne i nie mogą stwarzać dowolności interpretacyjnej

(zob. wyrok ETS z 7.10.2004 r. w sprawie C-247/02). Każde kryterium (i opis jego

stosowania) musi być sformułowane jednoznacznie i precyzyjnie, tak żeby każdy przeciętnie

profesjonalny oferent, który dołoży należytej staranności mógł interpretować je w jednakowy

sposób. Dlatego kryteria powinny być opisane w siwz w sposób jasny, czytelny i zrozumiały.

W szczególności kryteria można opisać przy pomocy szczegółowych podkryteriów (por.

G.Wicik, w: G.Wicik, P.Wiśniewski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa

2007, s. 253), co w okolicznościach niniejszej sprawy uczynił Zamawiający wyszczególniając

w ramach kryterium jakości dwa podkryteria, a mianowicie: wchłanialność i czas uzyskania

hemostazy. Jeżeli kryterium jest opisane poprzez podanie podkryteriów, te ostatnie - jeżeli

nie są jednoznaczne - również powinny być opisane (np. przy pomocy uzupełniających

haseł, opisu, itp.). Oczywistym jest, że opis kryteriów (oraz opis sposobu oceny ofert) może

pozostawiać zamawiającemu pewien zakres uznania, nie może on jednak przyznawać

zamawiającemu nieograniczonej swobody (arbitralnego) wyboru oferty (zob. np. wyrok ETS

z 17.09.2002 r. w sprawie C - 513/99; por. M.Lemke, D.Piasta, Analiza orzecznictwa ETS

dotyczącego zamówień publicznych w okresie od 1999 do 2005 r., Warszawa 2006, s. 49).

Zamawiający jest ponadto zobowiązany przypisać każdemu z kryteriów wagę, tak aby móc

określić, jakie znaczenie przy ocenianiu będzie miało dane kryterium. Zamawiający

dysponuje swobodą określenia wagi kryteriów (zob. wyrok ETS z 4.12.2003 r. w sprawie C -

448/01). Obok opisu kryteriów i ich wagi (znaczenia) w siwz należy podać sposób oceny

ofert. Sposób oceny ofert to sposób mierzenia stopnia spełnienia przez ofertę preferencji

zamawiającego wyrażonej w postaci kryterium. Sposób oceny ofert określa się ustalając

zasady przyznawania punktów poszczególnym ofertom (punktacja). Zasady te obejmują

zarówno reguły przyznawania punktacji łącznej (suma punktów uzyskana przez ofertę,

stanowiąca o kolejności w rankingu ofert), jak i wartości punktowej oferty w ramach

pojedynczych kryteriów oraz w ramach pojedynczych podkryteriów. Jeżeli zamawiający

będzie przeprowadzał ocenę na podstawie dokumentów (w tym składanych przez

wykonawcę wraz z ofertą), należy wskazać te dokumenty. Co do kryteriów wymiernych (np.

cena, termin realizacji zamówienia, okres gwarancji, itp.) to zasadą jest, że punkty przyznaje

się stosując formuły arytmetyczne (wzory matematyczne). Co zaś się tyczy kryteriów

niewymiernych (np. jakość, właściwości estetyczne, organizacja przedsięwzięcia itp.) to

konieczna jest ich kwantyfikacja. Kryteria niewymierne z reguły podlegają kwantyfikacji przez

8

stopniowanie spełnienia przez ofertę preferencji zamawiającego wyrażonej w postaci danego

kryterium, tyłko bowiem taki sposób ich badania zapewnia równe traktowanie i uczciwą

konkurencję między wszystkimi wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia

publicznego. Każdy ze stopni spełnienia preferencji zamawiającego należy opisać (np. za

pomocą wyrazów wartościujących) i nadać mu określoną wartość w punktach, przykładowo,

gdy w danym podkryterium jako maksimum przewiduje zamawiający 10 pkt, gradacja taka

mogłaby wyglądać następująco: 10 pkt - bardzo dobry/spełnia idealnie/spełnia w zakresie

/itp.; 6 pkt -dobry/spełnia na średnim poziomie/spełnia w zakresie od.., itp., 2 pkt - spełnia

dostatecznie. Zamawiający dokonuje wartościującej oceny ofert stosując się do opisu

kryteriów i ich znaczenia (wagi) oraz sposobu oceny ofert podanego w siwz. Z przebiegu

oceny wartościującej ofert zamawiający powinien bowiem móc sporządzić pisemny protokół,

którego częścią są karty indywidualnej oceny ofert oraz streszczenie oceny i porównania

złożonych ofert. Powołała Odwołujący wyrok KIO z dnia 15 lipca 2010 r. KIO/UZP 1327/10,

wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 18 marca 2004 r. V Ca 264/04.

Zamawiający nie określił sposobu przeprowadzenia stosownych badań, metodologii ich

przeprowadzenia, osób (choćby poprzez wskazanie, że będą ich dokonywali lekarze w

środowisku operacyjnym) które będą odpowiedzialne za ich przeprowadzenie, ale przede

wszystkim nie określił w sposób jasny i czytelny jakie wartości graniczne będą odpowiadały

stosownemu poziomowi punktacji w ramach każdego z tych dwóch podkryteriów. W opisie

przedmiotu zamówienia na pakiet o nr 22 Zamawiający wymagał przykładowo, by

hemostatyk powierzchniowy z 100% utlenionej regenerowanej celulozy, (naturalnego

pochodzenia roślinnego), postać rzadko tkanej włókniny. Czas hemostazy max 2-8 min.

Czas wchłaniania - max 14 dni (...)". Zdaniem Odwołującego, powyższe parametry

Zamawiający powinien skwantyfikować i określić w sposób szczegółowy, ile przyzna

punktów za przykładowo osiągnięty czas hemostazy w granicach 2-3 min, 3-5 min, 6-8 min.

Podkryteria te powinny zatem podlegać kwantyfikacji i szczegółowemu opisaniu, bowiem

przyjęty przez Zamawiającego opis - a właściwie hasłowe ich wskazanie, daje

Zamawiającemu całkowitą swobodę i dowolność w ich ocenie, co ma zasadnicze znaczenie

w kontekście faktu, że kryterium „ocena kliniczna" została przyznana aż 40% waga. W

ocenie Odwołującego taki opis kryteriów i wyszczególnionych w ich ramach podkryteriów i w

zasadzie brak sposobu ich oceny i szczegółowego modelu przyznawania poszczególnym

badanym hemostatykom punktacji w ramach podkryteriów nie gwarantuje w żadnym stopniu

obiektywnej ich oceny i wprost prowadzić może do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i

równego traktowania. Opis kryteriów i mieszczących się w ich ramach podkryteriów powinien

sprowadzać się do zminimalizowania elementu subiektywizmu. Zastosowany model sposobu

oceny wprowadzonych kryteriów i funkcjonujących w ich ramach podkryteriów uniemożliwia

ponadto późniejszą weryfikację prawidłowości ich oceny. Ocena „wchłanialności gąbki i

9

gazy" stanowić miałaby ponadto wielodniowy proces, bowiem w opisie przedmiotu

zamówienia Zamawiający wskazał, że czas wchłaniania może wynosić max. 14 dni. W

specyfikacji nie wskazano, w jaki sposób miałby być ów czas wchłaniania sprawdzony i jaki

za jaki czas wchłaniania nastąpi przyznanie najwyższej (10) liczby punktów. Odwołujacy

powołał tez wyrok KIO z dnia 27.4.2009 r. KIO/UZP 474/09.

W zakresie zarzutu nr 4 - wymóg badań klinicznych dla wyrobów z pkt 1, 2 i 3 został

postawiony przez Zamawiającego bez żadnego uzasadnienia w zakresie tego, dlaczego

akurat te 3 spośród 11 produktów powinny posiadać badania kliniczne, podczas gdy

pozostałe produkty, które również muszą potwierdzać działalnie bakteriobójcze, a więc

spełniać dokładnie ten sam warunek przedmiotowy, wymogu posiadania badań klinicznych

już spełniać nie muszą. Zamawiający - posiadając wiedzę, że tylko te trzy produkty

pozostające w ofercie jednego podmiotu posiadają badania kliniczne, opisał przedmiot

zamówienia i zażądał badań, by ograniczyć możliwość złożenia oferty innym wykonawcom,

w tym Odwołującemu, który takich badań na ww. produkty nie posiada. Wymóg zawarty w

opisie przedmiotu zamówienia w zakresie pakietu nr 22 pkt 1 -3 nie został skonkretyzowany.

Zamawiający nie wskazał, czego konkretnie badania kliniczne mają dotyczyć, co i w jaki

sposób dokładnie potwierdzać, wg jakich metodologii winny zostać przeprowadzone, co

znów może wskazać, że wymóg ten ma na celu wyłącznie wyeliminowanie z postępowania

podmiotów, które badań nie prowadzą. śądane badania nie stanowią dokumentów, które są

niezbędne do przeprowadzenia przedmiotowego postępowania, a rodzaj dokumentów

mających potwierdzać skuteczność bakteriobójczą hemostatyków, w sposób rażący narusza

zasady uczciwej konkurencji. Fakt dopuszczenia do obrotu oferowanych przez

Odwołującego hemostatyków świadczy o tym, że spełniają one wymagane prawem

standardy bezpieczeństwa i skuteczności bakteriobójczej, a jakiekolwiek dodatkowe wymogi

dotyczące wskazanych wyżej właściwości są zbędne i nie znajdują uzasadnienia w świetle

przepisów prawa.

W zakresie zarzutu nr 5 - ograniczenie katalogu dokumentów, za pomocą których

wykonawca może wykazać Zamawiającemu, że dany oferowany przez niego produkt

posiada potwierdzone działanie bakteriobójcze na MRSA, MRSE, VRE, PRSP, jedynie do

instrukcji użytkowania, podczas gdy wykonawcy winni mieć możliwość wykazania spełniania

ww. warunku przedmiotowego za pomocą innych środków dowodowych, w tym poprzez

przedstawienie oświadczenia producenta, że dany produkt posiada wymaganie działanie

bakteriobójcze, bowiem dla Zamawiającego zasadnicze znaczenie winno mieć, że dany

produkt spełnia określone wymaganie, nie natomiast za pomocą jakiego środka wykonawca

wykaże takie spełnienie; powyższe sformułowanie nakazujące potwierdzenie działania

bakteriobójczego jedynie w instrukcji użytkowania w sposób istotny ogranicza zasadę

uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców przez Zamawiającego w toku

10

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, bowiem uniemożliwia złożenie oferty

wykonawcy, który obiektywnie spełnia wymagania Zamawiającego, jednakże nie może

wykazać tego za pośrednictwem instrukcji użytkowania, a zatem może mieć wpływ na wynik

postępowania. Istotą wykazania spełniania warunków przedmiotowych jest potwierdzenie, że

dany produkt posiada cechy, których potwierdzenia Zamawiający wymaga. Skoro oferowany

przez Odwołującego produkt posiada wymagane przez Zamawiającego cechy, których

występowanie potwierdzone zostało oświadczeniem podmiotu, który produkuje i wytwarza

dany specyfik, natomiast nie zostało to nawet wskazane w instrukcji użytkowania, która - jak

każdy dokument może podlegać uaktualnieniu, uzupełnieniu, Zamawiający powinien

dopuścić możliwość potwierdzenia spełniania takiego wymogu za pośrednictwem innego

dokumentu niż instrukcja użytkowania. Wnioskowanie przeciwne doprowadziłoby do tego, że

produkt, który obiektywnie spełnia wymagania Zamawiającego, bowiem producent specyfiku

potwierdza jego działanie bakteriobójcze na wskazane szczepy bakterii, musiałby zostać

uznany za niezgodny z siwz, co skutkowałby koniecznością odrzucenia oferty, naruszałoby

niewątpliwie zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania i byłoby niemożliwe do

zaakceptowania z punktu widzenia ww. zasady, którą Zamawiający powinien kierować się

prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego.

W zakresie zarzutu nr 6 - Specyfikacja istotnych warunków zamówienia została

sformułowana w sposób rażąco preferujący jednego wykonawcę - jednego z wiodących na

rynku podmiotów. Porównując ofertę handlową jednej z wiodących firm w tym segmencie

rynku oraz specyfikację istotnych warunków zamówienia w przedmiotowym postępowaniu,

rzuca się w oczy, że są one w zasadzie identyczne, co sugeruje, że zamawiający opracował

przedmiot zamówienia wprost na podstawie specyfikacji technicznej produktów

wytwarzanych przez ten podmiot, nie biorąc w ogóle pod uwagę produktów wytwarzanych

przez innych wykonawców. Parametry produktów będących przedmiotem zamówienia w

pakiecie nr 22, w szczególności w zakresie pkt nr 6 i 11 Załącznika nr 3 (opis przedmiotu

zamówienia - tabela asortymentowo-cenowo - hemostatyki powierzchniowe) opisane w

specyfikacji istotnych warunków zamówienia wskazują jednoznacznie na produkty tylko i

wyłącznie jednego podmiotu działającego w tym segmencie rynku, a mianowicie produktów

Surgiflo (pkt 6 tabeli asortymentowo-cenowej hemostatyków) i Surgicel Snów (pkt nr 11 ww.

tabeli pakietu nr 22) produkowanych i sprzedawanych na zasadzie wyłączności przez spółkę

Johnson&JohnsonPrzywołał Odwołujacy wyrok KIO z 1 października 2008 r., sygn. akt

KIO/UZP 984/08. Nie można mówić o zachowaniu zasady uczciwej konkurencji w sytuacji,

gdy przedmiot zamówienia określany jest w sposób wskazujący na konkretny produkt, przy

czym produkt ten nie musi być nazwany przez zamawiającego - wystarczy, że wymogi i

parametry dla przedmiotu zamówienia określone są tak, że aby je spełnić wykonawca musi

dostarczyć jeden konkretny produkt, co potwierdzają wyroki: KIO z 16 maja 2008 r., sygn. akt

11

KIO/UZP 423/08, Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 9 listopada 2005 r., sygn. akt II Ca

587/05, KIO z 20 marca 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 285/09, 300/09, 303/09, wyrok SO w

Lublinie z dnia 9 listopada 2005 r., sygn. akt II Ca 587/05, niepubl.; wyrok SO w Bydgoszczy

z dnia 25 stycznia 2006 r., sygn. akt II Ca 693/05, niepubl., wyrok z 20 stycznia 2009 r. sygn.

akt: KIO/UZP 2/09, wyrok KIO z 20 listopada 2008 r. KIO/UZP 1273/08. Zamawiający

wskazał konkretne rozwiązania w zakresie parametrów granicznych produktów, które oferuje

tylko i wyłącznie jeden dostawca (spółka Johnson&Johnson). Przy zachowaniu zapisów

specyfikacji istotnych warunków zamówienia w obecnym brzmieniu, ofertę na hemostatyki

wskazane w pakiecie nr 22 - z uwagi na fakt dokładnego wskazania w pkt nr 6 i 11 na

specyfikację produktów, które w swojej ofercie posiada tylko i wyłącznie jeden podmiot,

będzie mógł złożyć tylko i wyłącznie jeden podmiot, tj. podmiot, którego specyfikacja

produktów w przedmiotowym zakresie stanowiła wzór dla opisu przedmiotu zamówienia

przygotowanego przez zamawiającego. Dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia na

podstawie katalogów jednego z producentów, podział na pakiety (części), tak, że wszystkie

produkty w danym pakiecie może dostarczyć tylko jeden wykonawca, lub celowe łączenie w

opisie przedmiotu zamówienia kilku dóbr, których uzyskanie jest możliwe oddzielnie (na

różnych rynkach), tak by całość zamówienia była poddana mniejszej konkurencji, jest

działaniem utrudniającym uczciwą konkurencję. Dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia

przez wskazanie rygorystycznych wymagań, nieuzasadnionych potrzebami zamawiającego,

będzie uprawdopodobniało naruszenie uczciwej konkurencji (zob. Komentarz do ustawy -

Prawo zamówień publicznych, M Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski, Prawo

zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2010, wyd. IV). W tej kwestii wypowiedział się

również Urząd Zamówień Publicznych wydając 17 maja 2010 r. opinię prawną, w której w

sposób jednoznaczny wskazano, że „Art. 29 ust. 1 ustawa - Prawo zamówień publicznych

nakłada na zamawiającego obowiązek opisania przedmiotu zamówienia w sposób

jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,

uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie

oferty. Zapis ten służy realizacji ustawowych zasad uczciwej konkurencji a co za tym idzie

zasady równego dostępu do zamówienia, wyrażonych art. 7 ust. 1 ustawy. Biorąc pod uwagę

zapis art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym przedmiotu zamówienia nie można

opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, wystarczy do stwierdzenia

faktu nieprawidłowości w opisie przedmiotu zamówienia, a tym samym sprzeczności z

prawem, jedynie zaistnienie możliwości utrudniania uczciwej konkurencji poprzez

zapisów w specyfikacji, zaś realnego zastosowanie określonych niekoniecznie

uniemożliwienia takiej konkurencji. Zgodnie z wyrokiem Zespołu Arbitrów z dnia 18 grudnia

2003 r. zamawiający powinien unikać wszelkich sformułowań łub parametrów, które by

wskazywał)' na konkretny wyrób albo na konkretnego wykonawcę. Nie można mówić o

12

zachowaniu zasady uczciwej konkurencji w sytuacji, gdy przedmiot zamówienia określony

jest w sposób wskazujący na konkretny produkt, przy czym produkt ten nie musi być

nazwany przez zamawiającego, wystarczy, że wymogi i parametry dla przedmiotu

zamówienia określone są tak, że aby je spełnić oferent musi dostarczyć jeden konkretny

produkt Narusza zasadę uczciwej konkurencji przy opisie przedmiotu zamówienia np.

grupowanie leków w pakiety, w taki sposób, który z góry eliminuje z postępowania

dostawców leków nie związanych umowami z jedynym producentem jednego z leków,

zawartego w pakiecie (wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 30 grudnia 2003 r.).". Jeżeli

zamawiający oczekuje wyrobów medycznych wysokiej jakości, nie ograniczając przy tym

uczciwej konkurencji, może opisać przedmiot zamówienia w następujący sposób: utleniona

regenerowana celuloza, o pH kwaśnym, którą się nie żeluje i którą można repozycjonować.

Proponowany przez Odwołujacego środek hemostatyczny posiada takie same właściwości

jak opisany w SIWZ. Nie ulega wątpliwości, że oferowany przez nas produkt spełnia zatem w

zakresie funkcjonalności, bezpieczeństwa, użyteczności wszystkie wymagania

Zamawiającego określone w siwz. Zamawiający opisując przedmiot zamówienia w

specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie powinien wskazywać konkretnych

rozwiązań techniczno-składowych, stosowanych wyłącznie przez jednego producenta, ale

wskazać pożądany efekt, jaki Zamawiający chciałby od przedmiotu zamówienia uzyskać.

Efekt ten - w postaci zatamowania krwawienia podczas zabiegów operacyjnych i skutecznej,

szybkiej hemostazy może być osiągnięty niezależnie od parametru zobowiązującego do

oferenta do przedstawienia produktu z żelatyny wieprzowej, o którym mowa w pkt 6 pakietu

nr 22. Oferowany przez Odwołującego specyfik posiada analogiczne właściwości w zakresie

kontroli krwawienia w trudnodostępnych obszarach, neutralne pH i okres wchłanialności.

Fakt produkcji macierzy hemostatycznej na bazie żelatyny wieprzowej w żaden sposób nie

zwiększa skuteczności działania materiału hemostatycznego, dlatego wymaganie powyższe

jest w kontekście brzmienia przepisu art. 29 ust. 2 i art. 7 ustawy Pzp całkowicie

nieuzasadnione. Z uwagi na fakt, że produkt Odwołującego jest pochodzenia roślinnego,

wyklucza on ryzyko reakcji alergicznej u pacjenta i związanych z tym powikłań, co może

mieć miejsce w przypadku produktów pochodzenia zwierzęcego, które nie eliminują

możliwości skażenia organizmu cząstkami zwierzęcymi lub ludzkimi. Produkt znajdujący się

w ofercie handlowej Odwołującego w przeciwieństwie do innych podobnych dostępnych na

tynku posiada pH zbliżone do neutralnego, jest gotowy do użycia od razu po otwarciu, bez

konieczności wcześniejszego mieszania go, co w znacznym stopniu zwiększa jego walory

funkcjonalne i użytkowe, w sposób istotny upraszczając użycie specyfiku.

Do postępowania odwoławczego w zakresie zarzutów 4,5 i 6 odwołania po stronie

Zamawiającego przystąpił wykonawca Johnson & Johnson Poland spółka z ograniczoną

13

odpowiedzialnością w Warszawie, wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść

Zamawiającego.

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie. Na

rozprawie oświadczył, iż uwzględnia zarzut nr 1 oraz jest skłonny zgodzić się na wyłączenie

do odrębnego pakietu wyrobów opisanych w poz. 6 i 11.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia ogłoszenia

o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jak również biorąc pod

uwagę oświadczenia i stanowiska stron i Przystępującego złożone w trakcie rozprawy,

ustalono i zważono, co następuje.

W pierwszej kolejności ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek

skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo

zamówień publicznych.

Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu

przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody

w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179

ust. 1 Prawa zamówień publicznych.

Przepis art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że

uwzględnienie odwołania może mieć miejsce tylko wtedy, gdy zostanie stwierdzone takie

naruszenie przepisów ustawy, które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej,

na gruncie analizowanej sprawy, w zakresie wyznaczonym treścią postawionych

w odwołaniu zarzutów, zachodzą podstawy do przypisania działaniom Zamawiającego

w postępowaniu takich naruszeń ustawy.

I tak, uzasadniając dokonane rozstrzygnięcie, w zakresie podniesionych zarzutów

uwzględniono następujące okoliczności:

1. Potwierdził się zarzut dotyczący wymagania przedłożenia zezwolenia na

hurtowni wydanego przez Główny Inspektorat prowadzenie farmaceutycznej

Farmaceutyczny.

Podzielono argumentację Odwołującego, iż skoro przedmiotem postępowania są wyroby

medyczne, a nie produkty medyczne, to zbędnym dokumentem jest postawione

w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymaganie przedłożenia zezwolenia na

prowadzenie hurtowni farmaceutycznej wydanego przez Główny Inspektorat

Farmaceutyczny. Potwierdził powyższe także Zamawiający, uwzględniając zarzut w tym

14

zakresie, a także, już po zamknięciu rozprawy udzielając odpowiedzi na zadane wobec

brzmienia specyfikacji pytanie, co decydowało o nakazaniu zmiany specyfikacji istotnych

warunków zamówienia, w zakresie wyznaczonym treścią odwołania, polegającej na

usunięciu - w odniesieniu do pakietu 22 - pkt II.3.7 specyfikacji. Biorąc pod uwagę

okoliczność, że Zamawiający odstąpił od przedmiotowego wymagania we wszystkich

pakietach (odpowiedź Zamawiającego z dnia 20 października 2011 r. – na stronie

internetowej zamawiającego), nakazana zmiana specyfikacji w powyższym zakresie już

została dokonana. Zakres tej zmiany pociąga za sobą konieczność zmiany ogłoszenia, o

czym – wobec braku w tym zakresie stosownego żądania - nie orzekano.

2. Uznano za zasadny zarzut dotyczący nieprecyzyjnego warunku w zakresie

posiadania doświadczenia, poprzez żądanie przedłożenia w celu wykazania jego

spełniania wykazu wykonanych dostaw „w zakresie niezbędnym do wykazania

spełniania warunku wiedzy i doświadczenia".

Bezspornie warunek udziału w postępowaniu nie został opisany w sposób precyzyjny:

Zamawiający w pkt II. 1.2) specyfikacji podał, iż o zamówienie mogą ubiegać się wykonawcy,

którzy spełniają warunki w zakresie wiedzy i doświadczenia, następnie w pkt II.3.9

wskazano, iż dokumentem potwierdzajacym spełnienie warunków, o których mowa w art. 24

ust. 1 ustawy wymaganym od wykonawców jest Wykaz wykonanych, a w przypadku

świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych dostaw – min. 2, w zakresie

niezbędnym do wykazania spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia w okresie ostatnich 3

lat przed upływem składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w

tym okresie, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców oraz

załączenia dokumentów potwierdzających że dostawy te zostały wykonane lub są

wykonywane należycie(zał. nr 4). Treść warunku została dopełniona na wstępie formularza –

wykaz wykonanych usług w sposób następujący: Oświadczam, że moja firma zrealizowała w

ciągu ostatnich 3 lat zamówienia o charakterze i złożoności porówywalnej z zakresem

przedmiotu zamówienia. Analiza treści tak opisanego warunku udziału w postępowaniu

prowadzi do wniosku, że warunek nie zawiera informacji, jakie dostawy będą miały charakter

i złożoność porównywalną z zakresem przedmiotu zamówienia. Z opisu dokonanego w pkt

II.3.9 specyfikacji można jedynie wnioskować, że będą o tym decydować min. wartość

i przedmiot. Aby jednak warunek był jednoznaczny w swej treści, konieczne jest precyzyjne,

nie pozwalające na dowolność interpretacyjną określenie przedmiotu dostaw, jakimi mogą

legitymować się wykonawcy, wskazanie minimalnej wartości tych dostaw, doprecyzowanie,

czy wartość dotyczy każdej usługi z osobna, czy też łącznej ich wartości.

W obecnym kształcie, warunek udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia

pozostawia niedosyt informacyjny, co czyni podniesiony zarzut naruszenia art. 22 ust. 1 pkt

15

3 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 5 i z art. 7 ust. 1 ustawy zasadnym. Powyższe determinowało

uwzględnienie tego zarzutu i orzeczenie zgodnie z odpowiadającym temu zarzutowi

żądaniem, poprzez nakazanie wprowadzenia jednoznacznego opisu sposobu dokonywania

oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia.

Zakres tej zmiany – w myśl art. 41 ust. 1 pkt 7 ustawy - pociąga za sobą konieczność zmiany

ogłoszenia.

3. Podzielono zarzut nieprecyzyjnego opisu kryteriów i wskazanych przez

Zamawiającego podkryteriów w ramach kryterium „Ocena kliniczna" - podkryteriów

„wchłanialność" i „czas uzyskania hemostazy", braku opisu sposobu oceny ofert

i metodologii, sposobu przeprowadzenia badania próbek.

Podkreślenia wymaga, że kryteria oceny ofert muszą być zaprezentowane w specyfikacji

w taki sposób, by wykonawca na ich podstawie był w stanie uzyskać wiedzę, jakie cechy

i właściwości oferowanego przez niego przedmiotu będą uznane za pozwalające na

uzyskanie wysokiej pozycji w ramach porównania ofert.

Na gruncie analizowanej sprawy, zgodzić się należy z Odwołującym, iż dwa przyjęte w

ramach kryterium jakościowego „Ocena kliniczna” podkryteria: „Wchłanialność gąbki i gazy”

oraz „Czas uzyskania hemostazy” – ponieważ mają znaczenie dla uzyskania odpowiedniej

punktacji w ramach oceny złożonych ofert – powinny jednoznacznie wskazywać, co będzie

decydowało o uzyskaniu wysokiej lub niskiej oceny jakościowej, w tym uzyskanej punktacji.

Powyższe sprowadza się do określenia – w stosunku do tych podkryterów – jakie cechy,

właściwości, walory medyczne, użytkowe lub inne będą się mieściły w ramach danego

podkryterium (takie cechy, nawiązujące do właściwości użytkowych zostały zresztą czytelnie

podane dla innych parametrów ocenianych w innych pakietach – jak przykładowo dla pakietu

20 - Stal chirurgiczna (igły o zwiększonej stabilności w imadle) - Igła: 1.Nie odkształcanie się

podczas szycia, (odporność na złamania, wygięcia), Łatwość przechodzenia przez tkanki;

Spłaszczenie w części imadłowej; Ostrość igły po wielokrotnym przejściu przez tkanki).

O ile bowiem co do podkryterium „Czas uzyskania hemostazy” wydaje się oczywistym, że

pod tym pojęciem rozumie się upływ jak najkrótszego czasu do osiągnięcia skutku w postaci

hemostazy, to pojęcie „Wchłanialność gąbki i gazy” pozwala prowadzić rozważania, co ono

obejmuje: czas wchłaniania czy też może inne cechy związane z procesem wchłaniania

materiału. Wątpliwości takie można mieć szczególnie, że – jak wynika ze specyfikacji oraz

wyjaśnień Zamawiającego – wnioskowanie o badanych cechach składających się na sporne

podkryteria odbywa się na podstawie testowania próbek złożonych przez wykonawców na

bloku operacyjnym, zaś czas wchłaniania testowanych w ten sposób materiałów

w organiźmie pacjenta może wykraczać poza ramy czasowe postępowania. Wymagany

16

przez Zamawiającego czas wchłaniania hemostatyków opisanych w pakiecie 22 wynosi

przykładowo: max. 14 dni (poz. 1, 2, 3, 4, 5 wykazu asortymentowego); 4-6 tygodni (poz. 6,

7, 8, 10) zaś w odniesieniu do ujętej w poz. 9 i 11 oksydowanej, regenerowanej celulozy – w

ogóle nie został wskazany. Testowaniu w zakresie pakietu 22 – w myśl treści załącznika 3.1

do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, mają podlegać wyroby z poz. 4 i 10, dla

których wymagany czas wchłaniania wynosi odpowiednio – max. 14 dni oraz 4-6 tygodni.

Powyższe zatem pozwala wnioskować, że być może inne cechy i właściwości towarzyszące

procesowi wchłaniania, decydujące o walorach jakościowych, inne aniżeli jego czas kryją się

pod pojęciem „wchłanialność gąbki i gazy”. Powinno to zostać sprecyzowane.

Jeśli przyjąć, że w ramach podkryterium „wchłanialność gąbki lub gazy” ma być badany tylko

wyrób z poz. 4 (co jednak wprost nie wynika ani z treści zał. 3.1 ani zał. 3.2 do specyfikacji),

to przy określeniu wymaganego dla tego wyrobu czasu wchłaniania: max 14 dni, ustalenie

odpowiedniej punktacji może zostać dokonane poprzez przypisanie najniższej punktacji – 1

pkt (0 mogłoby dotyczyć sytuacji, gdy wyrób nie spełnia w ogóle postawionego wymagania)

za spełnianie kryterium maksymalnego, granicznego czasu wchłaniania (przyjęte dla poz. 4

maksymalnie 14 dni) oraz najwyższej punktacji za ustaloną przez Zamawiającego granicę

czasu wchłaniania, optymalną z medycznego punktu widzenia oraz punktacje pośrednie,

ujęte z zachowaniem odpowiedniej proporcji wartości czasu wchłaniania w ramach tego

kryterium, w ramach skali 2-9. O ile jednak, graniczna wartość badanej cechy decydująca o

najniższej ocenie jest znana (maksymalny czas wchłaniania równy 14 dni), to nie została

określona minimalna wartość, wyznaczająca maksymalną ocenę w ramach ustalonej skali, tj.

odpowiadająca 10 pkt, przy czym można się jedynie domyślać, że niekoniecznie będzie to

jeden dzień - że względy wynikające z przeznaczenia medycznego danego wyrobu

decydują, że istnieje pewien czas pozostawania wyrobu w organizmie, niezbędny dla

realizacji celu medycznego. Ten czas – stanowiący optymalny – w ocenie Zamawiającego –

moment wchłonięcia hemostatyku powinien zostać określony, jako wyrażający maksymalną

punktację w ramach ustalonej skali.

Podobnie, wartościowanie w ramach kolejnego podkryterium, tj. czasu uzyskania hemostazy

mieści się w skali 0-10 pkt, opisując jako 1 (względnie 0 pkt) – najniższy stopień spełnienia

badanej cechy oraz jako 10 pkt – najbardziej pożądany poziom analizowanej wartości, oraz

pozostała punktacja w ramach skali 2 -9 – za uzyskanie pośrednich, pomiędzy najwyższą i

najniższą wartości czasu uzyskania hemostazy.

Zwrócić jednak warto uwagę, że o ile to podkryterium wydaje się w swej treści oczywistym,

że obejmuje czas, liczony w minutach, w jakim uzyskany zostanie stan hemostazy, to

wątpliwości może budzić, jak ten czas będzie oceniany w ramach tego podkryterium i jak

będzie przekładał się na ogólną punktację. Jeśli – zgodnie z zał. Nr 3.1 do specyfikacji

17

Wykaz wymaganych próbek - do badania będą przyjęte próbki wyrobów z pozycji 4 i 10 jako

reprezentatywne, to dla tych wyrobów podano następujący wymagany czas hemostazy:

„max 1-5 min” (poz. 4) a dla wyrobu z poz. 10 – nie podano go wcale. Jeśli zatem założono,

że badane mają być parametry dwóch wyrobów – z poz. 4 i 10, przy czym każdy z

wyrobów jako reprezentatywny do badania w ramach jednego tylko podkryterium

(wyrób z poz. 4 – podkryterium „czas uzyskania hemostazy”, a wyrób z poz. 10 –

„wchłanialność gąbki i gazy”) – pożądane jest doprecyzowanie, np. poprzez

wskazanie tego w zał. Nr 3.2 przy odpowiednich podkryteriach, którego wyrobu w

ramach wymaganych w zał. 3.1 dla pakietu 22 próbek dotyczy to podkryterium.

Nadto, samo ustalenie punktacji w ramach podkryterium „czas uzyskania

hemostazy”, przy zrozumiałej treści samego podkryterium, może sprawiać trudność wobec

zawartego w opisie poz. 4 wskazania tego czasu: „max. 1 - 5 min”. Jeśli maksymalną granicę

czasu uzyskania hemostazy ma wyznaczać przedział czasu: 1 - 5 min. – co wynika z

literalnego brzmienia opisu wyrobu w poz. 4 (konsekwentnie taki sposób opisu czasu

uzyskania hemostazy towarzyszy też dalszym pozycjom, gdzie został on wskazany), to

trudno uchwycić, kiedy jest ten czas, gdy nie jest on maksymalny – co by dotyczyło czasu

poniżej minuty. Jeśli intencją Zamawiającego było określenie czasu uzyskania hemostazy,

jako mieszczącego się w granicach od 1 minuty do 5 minut, i dopiero te 5 minut miało być

maksymalną granicą uzyskania hemostazy (co by odpowiadało brzmieniu: „czas hemostazy:

od 1 minuty do maksymalnie 5 minut”), to w takim wypadku wartościowanie w ramach tego

podkryterium w celu przyznania punktacji może odbyć się poprzez ustalenie punktacji w

postaci maksymalnej ilości pkt (10 pkt) za najbardziej pożądany czas hemostazy (np. do 1

min) i minimalnej (1 pkt) za osiągnięcie czasu maksymalnego (5 min) oraz w ramach skali 1-

10 pkt – za osiągnięcie pośrednich wartości (przykładowo osiągnięcie kolejnych progów

czasu liczonych według odpowiedniej proporcji).

Powyższe zatem informacje – wyznaczające przynajmniej dolne i górne granice

pomiaru przekładające badane cechy na przyznawaną punktację – powinny zostać

określone w ramach nakazanego sprecyzowania cech i właściwości, jakie mają być badane

w ramach każdego podkryterium, tj. „wchłanialność gąbki i gazy” oraz „czas uzyskania

hemostazy”.

Zatem, uwzględniając żądania odwołania w powyższym zakresie, nakazano

modyfikację specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez wprowadzenie

postanowień dotyczących kryterium oceny ofert w zakresie podkryterium „Ocena kliniczna”,

w tym w szczególności: sprecyzowania cech, właściwości, walorów medycznych lub

użytkowych testowanych wyrobów medycznych ocenianych w ramach kryterium

jakościowego „Ocena kliniczna” - podkryteriach „wchłanialność gąbki i gazy” oraz „czas

18

uzyskania hemostazy”, co sprowadza się do zdefiniowania obu pojęć pod kątem wskazania

cech badanych wyrobów, które będą decydowały o przyznaniu wyższej lub niższej punktacji

w ramach każdego z tych podkryteriów.

Nie nakazywano wprowadzenia kwantyfikacji w ramach podkryteriów „wchłanialność

gąbki i gazy” oraz „czas uzyskania hemostazy”, uznając, iż wskazanie w specyfikacji

istotnych warunków zamówienia skali przyznawanej punktacji w ramach każdego z tych

podkryteriów – od 0 do 10 (załącznik nr 3.2 do specyfikacji Ocena kliniczna) zawiera w sobie

spektrum możliwej oceny spełnienia tych podkryteriów w ramach dziesięciostopniowej skali

(choć można rozważać, czy punktacja 0 stanowi o spełnieniu w najniższym stopniu tych

podkryteriów, czy też o niespełnieniu ich w ogóle). Oczywistym jest, że w ramach tej skali

będzie odbywać się wartościowanie spełnienia stopnia preferencji Zamawiającego, których

miernikiem będzie przyznana punktacja, jak również to, że ta punktacja odzwierciedla

opisową formułę wartościowania cechy jakościowej. Nie może budzić wątpliwości, że 10 pkt

oddaje najwyższą ocenę spełnienia badanej cechy, 9 i kolejne punkty niższą ocenę aż do

osiągnięcia poziomu 1, względnie 0 pkt, które odzwierciedlają najniższą ocenę badanej

cechy, wyrażoną w mierniku punktowym. Co dostrzegł Odwołujący – przy kryteriach

niewymiernych kwantyfikacja polega na stopniowaniu spełnienia przez ofertę preferencji

wyrażonych w ramach danego kryterium, w takim wypadku gradacja może odbywać się

poprzez przyznawanie odpowiedniej ilości punktów według stopnia spełnienia badanej

właściwości: 10 pkt - bardzo dobry, spełnia idealnie, spełnia w zakresie …; 6 pkt – dobry,

spełnia na średnim poziomie, spełnia w zakresie od …; 2 pkt – spełnia dostatecznie. Z tej

perspektywy, dokonywanie opisu stopnia spełnienia preferencji poprzez formę opisową:

najlepszy, doskonały, bardzo dobry, dobry, lub w inny podobny sposób, dla oddania

dziesięciu stopni skali przyjętej w tym postępowaniu jest tym samym, co bezpośrednie

przypisanie badanej cesze punktacji w ramach skali wskazującej na najniższą, pośrednie

oraz najwyższą punktację. Konieczna jest jednak znajomość dolnej i górnej granicy badanej

cechy (tutaj: maksymalny i minimalny czas hemostazy, a także najwyższy oraz najniższy

czas wchłaniania) dla przełożenia jej na dziesięciostopniową skalę punktacji. Dla

wyeliminowania ewentualnych wątpliwości, warto przesądzić, znaczenie punktacji na

poziomie 0 pkt, co pozostawiono Zamawiającemu do rozstrzygnięcia.

W tym miejscu warto zwrócić uwagę na wytyczne dotyczące kryterium oceny oferty,

złożonego z dwóch elementów: ceny oraz innych kryteriów, zawarte w uzasadnieniu wyroku

Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 28 października 2010 r. w sprawie XIX Ga 468/10

(niepubl.). W uzasadnieniu tego wyroku wskazano, iż „Ustawodawca nie reguluje expressis

verbis sposobu oceny ofert przy zastosowaniu kilku kryteriów, nie mniej jednak należy

przyjąć, że w takiej sytuacji ma znaczenie kompleksowa analiza oferty pod kątem spełnienia

19

wszystkich wyznaczonych cech jako kryteria oceny ofert. Innymi słowy, decydujące

znaczenie ma sumaryczna ocena poszczególnych kryteriów oceny ofert. Z analizy tegoż

przepisu (art. 91 ust. 1 i 2 – przyp. własny) nie wynika obowiązek podawania oceny

spełnienia przez wykonawcę określonych, partykularnych cech mieszczących się w obrębie

określonego kryterium. Ustawodawca nie operuje zresztą pojęciem „podkryterium”. Ma on

jedynie ocenić ofertę wykonawcy w ramach każdego z kryteriów i zsumować łączną ocenę.

Istotne jest także to, by przy ocenie ofert nie doszło do naruszenia przepisów prawa o

zamówieniach publicznych, w tym art. 7 ust. 1 p.z.p.” a także „Zamawiający zatem przyjął

dwa kryteria oferty: cenę i zawartość merytoryczną. Wedle tego też podziału należało

dokonać oceny ofert w postępowaniu przetargowym. Sąd Okręgowy nie zgadza się

zaprezentowanym przez KIO poglądem, że Zamawiający miał obowiązek wskazania

wyników głosowania poszczególnych członków komisji przetargowej w ramach tzw.

„podkryterium”. Jak już to wcześniej stwierdzono ocenie podlegają poszczególne kryteria, a

ich suma tych ocen składa się na ocenę całej oferty. Skoro Zamawiający wskazał dwa

kryteria, toteż każde z nich podlega ocenie. Ponadto nie wymaga szerszej argumentacji, że

termin „zawartość merytoryczna oferty” jest nieostry, a w związku z tym słusznie przyjęto

dwie powyżej określone pozycje, które są dyrektywami wskazującymi, co będzie

Zamawiający rozumiał pod tym pojęciem. Inaczej rzecz ujmując, wskazano tutaj mierniki

merytorycznej oceny oferty, choć oczywiście miernikom tym przypisano różne znaczenie.

Ponadto Sąd Okręgowy prezentuje pogląd, że w toku postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego przy ocenie ofert zamawiający nie ma obowiązku dokonywać

czynności nie wynikających z przepisów. Takim obowiązkiem byłoby zobligowanie go do

dokonania poszczególnych elementów składających się na określone kryterium.”

Płyną z tego wnioski, że w ocenie Sądu:

- wystarczające dla ustalenia kryterium innego niż cena jest podanie przez

zamawiającego kategorii (podkryteriów), stanowiących dyrektywy wskazujące, co

Zamawiający będzie rozumiał pod pojęciem kryterium innego niż cena.

- nie ma wyraźnego obowiązku podawania oceny spełnienia przez wykonawcę

określonych, partykularnych cech mieszczących się w obrębie określonego kryterium.

Powyższe pozwala wnioskować, że obowiązek opisania w specyfikacji istotnych warunków

zamówienia kryteriów oceny ofert innych niż cena (np. jakościowych) nie oznacza jego

uszczegółowienia z dokładnością co do każdego elementu, a wystarczające jest, że zostanie

określona skala pomiaru oraz taki opis kryterium, który nie będzie pozostawiał wątpliwości

interpretacyjnych, co się pod nim kryje, w szczególności, jakie cechy oferowanego wyrobu

będą uznane za pożądane, wysoko ocenione, jakie zaś będą decydowały o niższej ocenie.

20

Co do argumentacji, iż nie określono sposobu i metodologii badań – w powyższym

zakresie nie sposób oczekiwać prowadzenia rozbudowanej, czyniącej zadość postulatom

badań klinicznych analityki – powyższe wykraczałoby poza cel badania, stanowiący

uzyskanie stanowisk osób wykorzystujących badane materiały zgodnie z ich

przeznaczeniem, z uwzględnieniem ich wiedzy, profesjonalizmu i doświadczenia w

stosowaniu tego rodzaju środków co do właściwości dających się zaobserwować. Stąd

czyniącym zadość postawionemu zarzutowi (co odpowiada także postulatowi zawartemu w

odwołaniu, wskazującemu na sposób uwzględnienia tej części zarzutu w zakresie

przeprowadzenia badań próbek poprzez wskazanie, że będą ich dokonywali lekarze w

środowisku operacyjnym) jest wprowadzenie do specyfikacji istotnych warunków zamówienia

postanowień opisujących zasady przeprowadzenia tych testów. Zastosowanie testów jako

instrumentu badania próbek, przewidziane w pkt II.5.9 specyfikacji nie jest przez

Odwołującego kwestionowane. Sposób i metodologia badań wiąże się z przyjętym

w postępowaniu mechanizmem badania próbki, stąd uwzględnienie zarzutów w tej części

należało wiązać właśnie z testami próbek. Zamawiający na rozprawie zaprezentował, jak

w praktyce takie testy próbek są wykonywane - że odbywa się to na blokach operacyjnych,

przez lekarzy wykonujących zabiegi, kończy się opisową, z przyznaniem odpowiedniej

punktacji oceną badanego wyrobu. Postanowienia specyfikacji istotnych warunków

zamówienia zawierają jedynie skrótowe informacje w tym zakresie – ograniczone do pkt

II.5.9, zgodnie z którym jednym z dokumentów potwierdzających spełnienie warunków,

o których mowa w art. 24 ust.1 ustawy, jest oświadczenie dot. załączonych próbek,

potwierdzające że Wykonawca wyraża zgodę na nieodpłatne zużycie próbek w celu

dokonania oceny klinicznej – wyszczególnionych w zał. 3.1 - (zał. nr 5). (próbki powinny być

zapakowane w oddzielnej kopercie i opisane. Saszetki powinny być opisane do którego

zadania i pozycji należą) Próbki w ilości 3 saszetek będą przekazane na Bloki Operacyjne w

celu sprawdzenia i oceny, pozostała ilość - 1 saszetka pozostanie przy dokumentacji

przetargowej (Zamawiający wymaga się aby saszetki pozostające przy dokumentacji

przetargowej były podpisane do którego zadania i pozycji należą). W specyfikacji dodatkowo

zawarto załącznik nr 3.2, stanowiący tabelę oceny klinicznej ocenianych parametrów – dla

pakietu 22 (str. 40 specyfikacji), zawierającą dwa oceniane parametry: 1. wchłanialność

gąbki i gazy, oraz 2. czas uzyskania hemostazy, dla których ustalono skalę punktacji od 0 do

10 pkt za każdy z tych parametrów.

Zatem, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia powinny znaleźć się takie

postanowienia, które odzwierciedlą sposób dojścia do przyznania w ramach badanych

kryteriów (kryterium jakościowego) odpowiedniej punktacji, to jest określające, przykładowo,

że punktację w tym zakresie przyznaje się w wyniku testowania złożonych przez

21

wykonawcę, na podstawie postanowień pkt II.5.9 specyfikacji próbek wyrobów; że

testowanie odbywa się w warunkach operacyjnych przez jednego lub więcej lekarzy

wykonujących zabiegi; że wykorzystuje taką lub inną metodę badawczą (przykładowo

obserwację pacjenta, u którego zastosowano dany środek); że kończy się sporządzeniem

indywidualnej, pisemnej oceny badanej próbki w kontekście postawionych w specyfikacji

kryteriów jakościowych z przyznaniem odpowiedniej w ramach ustalonej skali punktacji. Ta

indywidualna ocena powinna zatem wyrażać przyznaną punktację w ramach kryterium

„Ocena kliniczna”: „Wchłanialność gąbki i gazy” oraz „czas uzyskania hemostazy”. Pożądane

jest także, by specyfikacja istotnych warunków zamówienia udzielała odpowiedzi, jak

ustalana jest ogólna punktacja w oparciu o różne, więcej niż jedną, oceny badających próbki

lekarzy (przykładowo: jako średnia przyznanej punktacji). Pożądane jest także, by badania

próbek tego samego wyrobu prowadziły te same osoby, co może czynić testy bardziej

obiektywnymi, pozwalając na porównawczą analizę badanego wyrobu. W powyższym

zakresie Odwołujący nie precyzuje postulatów w kierunku pożądanego kształtu takich

postanowień, wskazując by minimalizowały one elementy subiektywizmu, a także by

zawierały sposób przeprowadzenia badań, metodologię ich prowadzenia, osoby, które będą

odpowiedzialne za ich przeprowadzenie, zatem powyższe wskazania, mające charakter

przykładowych, pozostawiono Zamawiającemu.

Na marginesie jedynie – wobec braku wyartykułowanych w tej mierze zarzutów -

dostrzeżenia wymaga, iż w przedmiotowym postępowaniu, nie tylko kryterium jakościowe nie

zostało doprecyzowane – część IV specyfikacji istotnych warunków zamówienia opisująca

kryteria oceny ofert nie zawiera postanowień prezentujących sposób dojścia do przyznania

ogólnej punktacji na podstawie innych, aniżeli „cena” kryteriów. Pominięta bowiem została

część algorytmu pozwalająca prześledzić mechanizm obliczenia wartości punktowej

w kryterium „Ocena kliniczna”, sumowanie punktacji.

Mając na względzie powyższe, podzielono zarzut i argumentację odwołania

w opisanym wyżej zakresie, nakazując modyfikację specyfikacji istotnych warunków

zamówienia, polegającą na wprowadzeniu w zakresie zakwestionowanym w odwołaniu,

opisu sposobu oceny ofert poprzez określenie zasad prowadzenia testów, w następstwie

których przyznawana jest odpowiednia punktacja w ramach podkryteriów jakościowych

(ograniczonych, zgodnie z zakresem odwołania, do podkryteriów „wchłanialność gąbki i

gazy” oraz „czas uzyskania hemostazy”, choć nie ma przeszkód, by dotyczyło to ogólnie

prowadzenia testów mających na celu ocenę wg kryteriów jakościowych wszystkich

badanych parametrów).

22

4. Uwzględniono zarzut dotyczący bezpodstawnego wymagania, posiadania przez

wyroby medyczne opisane w poz. 1, 2 i 3 tabeli asortymentowo – cenowej badań

klinicznych.

Odwołujący w zakresie tego zarzutu wskazuje, iż:

- wymaganie badań klinicznych postawione zostało bez określenia przedmiotu, zakres, opisu

czego te badania mają dotyczyć;

- postawiono wymaganie badań klinicznych tylko do poz. 1, 2 i 3 spośród jedenastu pozycji

wyrobów medycznych pakietu nr 22 bez uzasadnienia, dlaczego dotyczy ono jedynie trzech

a nie wszystkich produktów, a tylko jeden producent dysponuje badaniami klinicznymi

w zakresie odpowiadającym żądaniu (dokładnie w odniesieniu do produktu 1, 2 i 3).

Dostrzeżenia na wstępie wymaga, że Odwołujący i Zamawiający zgodnie stoją na

stanowisku, że w zakresie pakietu 22 przedmiotem zamówienia są wyroby medyczne.

Niewątpliwym jest, że wszystkie wyroby wchodzące w skład przedmiotu zamówienia muszą

być wprowadzone do obrotu zgodnie z obowiązującymi przepisami. Zgodnie z brzmieniem

art. 2 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych (Dz.U.10.107.679),

badanie kliniczne to zaprojektowane i zaplanowane systematyczne badanie prowadzone na

ludziach, podjęte w celu weryfikacji bezpieczeństwa lub działania określonego wyrobu

medycznego, wyposażenia wyrobu medycznego albo aktywnego wyrobu medycznego do

implantacji. Zgodnie z treścią art. 11 tej ustawy, wyroby wprowadzane do obrotu

i wprowadzane do używania są oznakowane znakiem CE, przy czym oznakowanie znakiem

CE następuje po przeprowadzeniu odpowiednich dla wyrobu procedur oceny zgodności,

potwierdzających, że wyrób spełnia odnoszące się do niego wymagania zasadnicze. W myśl

natomiast art. 14 ust. 1 i 2 ustawy o wyrobach medycznych, wyroby przeznaczone do

używania na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej mają oznakowania i instrukcje używania

w języku polskim lub wyrażone za pomocą zharmonizowanych symboli lub rozpoznawalnych

kodów; dopuszcza się, aby wyroby przeznaczone do używania na terytorium

Rzeczypospolitej Polskiej dostarczane profesjonalnym użytkownikom miały oznakowania lub

instrukcje używania w języku angielskim, z wyjątkiem informacji przeznaczonych dla

pacjenta, które podaje się w języku polskim lub wyraża za pomocą zharmonizowanych

symboli lub rozpoznawalnych kodów. Zgodnie z art. 39 ust. 1 ustawy, wytwórca lub

autoryzowany przedstawiciel dokonują oceny klinicznej wyrobu medycznego lub aktywnego

wyrobu medycznego do implantacji, w celu potwierdzenia zgodności z wymaganiami

zasadniczymi dotyczącymi właściwości i działania ocenianego wyrobu oraz w celu oceny

działań niepożądanych i akceptowalności stosunku korzyści do ryzyka w normalnych

warunkach używania ocenianego wyrobu. Ocenę kliniczną wykonuje się na podstawie

23

danych klinicznych, na które składają się min. badania kliniczne. Pierwsze wprowadzenie

wyrobu medycznego do obrotu oraz wprowadzenie wyrobu do używania na terytorium

Rzeczypospolitej Polskiej wiąże się ze zgłoszeniem albo powiadomieniem Prezesa Urzędu,

do którego się załącza min. wzory instrukcji używania wyrobu - jeżeli są dostarczane z

wyrobem. Zgodnie z brzmieniem Rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 12 stycznia 2011

r. w sprawie wymagań zasadniczych oraz procedur oceny zgodności wyrobów medycznych

(Dz.U. Nr 16 poz. 54), - Załącznik nr 1 Wymagania zasadnicze dla wyrobów medycznych,

część II. Wymagania dotyczące projektu i wykonania pkt 13. 1, do każdego wyrobu

medycznego należy dołączyć informacje potrzebne do jego bezpiecznego i właściwego

używania, zredagowane w sposób zrozumiały, odpowiednio do poziomu wyszkolenia i

wiedzy potencjalnych użytkowników, oraz informacje konieczne do identyfikacji wytwórcy.

Informacje te obejmują dane podane w oznakowaniu i instrukcjach używania. Informacje

potrzebne do bezpiecznego używania wyrobu medycznego powinny znajdować się na

samym wyrobie medycznym lub opakowaniu każdego egzemplarza, lub na opakowaniu

handlowym. Jeżeli osobne opakowanie każdej sztuki wyrobu medycznego nie jest możliwe,

informacje muszą znajdować się w ulotce dołączonej do jednego lub większej liczby

wyrobów. W opakowaniu muszą znajdować się instrukcje używania dla każdego wyrobu

medycznego. W drodze wyjątku dopuszcza się niedołączanie instrukcji używania do

wyrobów medycznych klasy I i IIa, jeżeli mogą być bezpiecznie używane bez takich

instrukcji.

Skoro zatem wyroby medyczne wprowadzane do obrotu i wprowadzane do używania

podlegają procedurze związanej z uzyskaniem znaku CE, z czym wiążą się odpowiednie

badania, zaś Zamawiający postawił wymaganie załączenia do oferty min. deklaracji

Wytwórcy (Producenta) o spełnieniu wymagań zasadniczych dla wyrobów medycznych

(deklaracja zgodności ze znakiem CE), dokumentu potwierdzającego zgłoszenie wyrobu do

Rejestru Wyrobów Medycznych, certyfikatu wystawionego przez jednostkę notyfikowaną,

jeżeli brała ona udział w procedurze oceny zgodności wyrobu, aktualnego katalogu

firmowego z opisem w języku polskim oferowanych produktów, na podstawie którego

przygotowano ofertę, instrukcji używania szwów i innych wyrobów oferowanych przez

wykonawcę, zaś dokumenty te stanowią min. swego rodzaju reasumpcję przeprowadzonych

badań, wymaganie załączenia dla pozycji 1, 2 i 3 wykazu asortymentowo - badań klinicznych

wydaje się nieuzasadnionym i nadmiernym. Wymaganie każdego dokumentu

w postępowaniu o zamówienie publiczne musi znajdować uzasadnienie w potrzebie

wynikającej z celu tego postępowania. W odniesieniu do wymienionych dokumentów, cel ten

stanowi potwierdzenie, że oferowane przedmioty odpowiadają wymaganiom postawionym

przez Zamawiającego (§ 5 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia

24

2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy,

oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane). W przedmiotowym stanie faktycznym,

Zamawiający postawił wymaganie złożenia szeregu dokumentów. Zakres informacyjny tych

dokumentów pozwala na realizację tego celu, co czyni żądanie dodatkowych dokumentów w

odniesieniu do trzech pozycji asortymentu pakietu 22 nadmiernym i wykraczającym poza

potrzebę.

Zamawiający, wobec zarzutów w tym zakresie, uzasadniał na rozprawie postawienie

wymagania złożenia badań klinicznych tylko dla trzech pierwszych pozycji wyrobów

wymienionych w pakiecie 22 szczególnym znaczeniem tych wyrobów, które mają być

pozostawiane w ciele ludzkim. Jednakże trzeba dostrzec, że informacje zawarte

w badaniach klinicznych, jakkolwiek niewątpliwie mogą mieć wartość poznawczą dla osób

wykonujących czynności medyczne z zastosowaniem odpowiednich wyrobów, to nie mogą

mieć znaczenia dla postępowania o zamówienie publiczne – wyniki, metodologia badań

klinicznych nie może przełożyć się na treść czynności postępowania, takich jak ocena

zgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, ocena jakości

oferowanego przedmiotu, skoro w związku z takimi badaniami (takim lub innym ich

wynikiem,) nie wiąże się odpowiednie wymaganie stawiane przedmiotowi zamówienia

w pakiecie 22, zaś wymaganie dotyczy tylko samego działania bakteriobójczego na MRSA,

MRSE, VRE oraz PRSP. W związku z tym żądaniem Zamawiający nie przewidział zatem

żadnego instrumentu oceny złożonych ofert, innego aniżeli stwierdzenie działania

bakteriobójczego lub jego brak na MRSA, MRSE, VRE oraz PRSP. Zwrócić zaś należy

uwagę, że jeśli takie badanie miałoby się wiązać z uzyskaniem odpowiedniego wyniku w

zakresie działania bakteriobójczego na MRSA, MRSE, VRE oraz PRSP to już postawiono

wymaganie potwierdzenia działania bakteriobójczego w tym zakresie w instrukcji

użytkowania. Złożenie takich dokumentów, jako wiążących się z zaoferowanymi wyrobami

medycznymi może ewentualnie zostać wprowadzone jako dobrowolne lub dotyczące etapu

wykonania zamówienia i uzależnione od posiadania takich badań.

Tym samym potwierdził się zarzut naruszenia art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo

zamówień publicznych. Z tego względu orzeczono zgodnie z postawionym w tym zakresie

żądaniem i nakazano zmianę specyfikacji istotnych warunków zamówienia, polegającą na

usunięciu – w odniesieniu do pakietu 22, z opisu wyrobów medycznych ujętych w poz. 1, 2

i 3 wymagania złożenia badań klinicznych.

5. Nie potwierdził się zarzut ograniczenia katalogu dokumentów, za pomocą których

wykonawca może wykazać Zamawiającemu, że oferowany przez niego produkt

posiada potwierdzone działanie bakteriobójcze na MRSA, MRSE, VRE, PRSP, jedynie

do instrukcji użytkowania, podczas gdy – zdaniem Odwołującego - wykonawcy winni

25

mieć możliwość wykazania spełniania ww. warunku przedmiotowego za pomocą

innych środków dowodowych, w tym poprzez przedstawienie oświadczenia

producenta, że dany produkt posiada wymagane działanie bakteriobójcze.

Nie podzielono w powyższym zakresie zarzutu odwołania, zmierzającego do

uzyskania takiej zmiany specyfikacji istotnych warunków zamówienia, że możliwe będzie

wykazanie działania bakteriobójczego oferowanych wyrobów medycznych innym

dokumentem aniżeli instrukcja używania, to jest oświadczeniem producenta.

Nie jest okolicznością kwestionowaną, że przedmiot zamówienia w pakiecie 22

obejmuje różnego rodzaju materiały hemostatyczne, wobec których - jeśli są to materiały

pochodzenia roślinnego (poz. 1, 2, 3, 4, 5, 9 i 11) - bez wyjątku postawiono wymaganie

działania bakteriobójczego na MRSA, MRSE, VRE, PRSP. Zamawiający stawiając

w specyfikacji istotnych warunków zamówienia konkretne wymaganie adresowane wobec

przedmiotu zamówienia ma prawo wprowadzić takie postanowienia, które zagwarantują mu

instumenty do zbadania, czy przedmiot te wymagania spełnia. Te instrumenty mają prawo

być odpowiednie do rodzaju postawionego wymagania. Postawione wymaganie nie ma

charakteru dającego się sprawdzić za pomocą oględzin przedmiotu, przetestowania jego

działania w warunkach nielaboratoryjnych, czy w inny sposób dającego się zweryfikować za

pomocą zmysłów. Ma ono charakter wymagającego szczegółowych, specjalistycznych

badań. Biorąc dodatkowo pod uwagę, że przedmiot zamówienia stanowią wyroby medyczne,

których przeznaczenie obejmuje zastosowanie operacyjne, pozostawiane w ciele człowieka

– udokumentowanie posiadania przez przedmiot zamówienia wymaganej cechy (działania

bakteriobójczego na MRSA, MRSE, VRE, PRSP) może i powinno być dokonywane na

podstawie miarodajnych dla badanej cechy dokumentów, w tym dokumentów pochodzących

od podmiotu zewnętrznego, albo takich, które mają charakter dokumentów podstawowych,

opracowanych na podstawie badań właściwych dla oferowanego wyrobu.

Ustawodawca w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy prawo zamówień publicznych przewidział,

że w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców

wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania,

przy czym oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie przez oferowane

dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego -

zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków

zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert. Rodzaje dokumentów, jakich może żądać

zamawiający od wykonawcy, oraz formy, w jakich dokumenty te mogą być składane, określa

wydane na podstawie ust. 2 tego przepisu Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia

30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od

wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. z 2009, Nr 226,

26

poz. 1817). W § 5 tego rozporządzenia zawarty został katalog środków, dających możliwość

zbadania przez zamawiającego, czy oferowany przedmiot odpowiada wymaganiom

okreslonym przez zamawiającego. Przepis ten wymienia:

- próbki, opisy lub fotografie; opisy urządzeń technicznych, instrukcje obsługi oraz

środków stosowanych przez wykonawcę dostaw lub usług oraz opisu zaplecza naukowo-

badawczego wykonawcy,

- w celu potwierdzenia zapewnienia odpowiedniej jakości realizowanego zamówienia

- zaświadczenie podmiotu uprawnionego do kontroli jakości potwierdzające, że dostarczane

produkty odpowiadają określonym normom lub specyfikacjom technicznym;

- zaświadczenie niezależnego podmiotu zajmującego się poświadczaniem zgodności

działań wykonawcy z normami jakościowymi, jeżeli zamawiający odwołuje się do systemów

zapewniania jakości opartych na odpowiednich normach europejskich;

- zaświadczenie niezależnego podmiotu zajmującego się poświadczaniem zgodności

działań wykonawcy z europejskimi normami zarządzania środowiskiem, jeżeli zamawiający

wskazuje środki zarządzania środowiskiem, które wykonawca będzie stosował podczas

realizacji zamówienia na roboty budowlane lub usługi, odwołując się do systemu

zarządzania środowiskiem i audytu (EMAS) lub norm zarządzania środowiskiem opartych na

europejskich lub międzynarodowych normach poświadczonych przez podmioty działające

zgodnie z prawem Unii Europejskiej, europejskimi lub międzynarodowymi normami

dotyczącymi certyfikacji,

Przepisy dopuszczają zarazem możliwość złożenia równoważnych zaświadczeń w zakresie

jakości i zarządzania środowiskiem.

Wymienione w tym przepisie dokumenty to w pierwszym rzędzie kategorie dokumentów

bezpośrednio, w sposób niejako namacalny pozwalających zweryfikować zgodność

oferowanego przedmiotu z wymaganiami stawianymi przez zamawiającego (próbki, opisy

lub fotografie). Kolejną kategorią są dokumenty podstawowe towarzyszące przedmiotowi, jak

opisy urządzeń technicznych, instrukcje obsługi oraz środków stosowanych przez

wykonawcę dostaw lub usług oraz opis zaplecza naukowo-badawczego wykonawcy.

Wreszcie przepis wymienia dokumenty pochodzące od podmiotów zewnętrznych wobec

producenta przedmiotu, niezależnych instytucji, jak zaświadczenia zgodności działań

wykonawcy z normami jakościowymi, z europejskimi normami zarządzania środowiskiem,

dopuszczając zarazem możliwość złożenia równoważnych zaświadczeń w zakresie jakości i

zarządzania środowiskiem.

Jak wskazano wyżej (w odniesieniu do pkt 4 uzasadnienia), instrukcja używania nie

jest dokumentem szczególnego rodzaju a przeciwnie – co do zasady powinna towarzyszyć

27

każdemu wyrobowi medycznemu. Powyższe wynika wprost z przepisów. Instrukcja ta

stanowi zatem najbardziej powszechny, a zarazem niezbędny dla wyrobu dokument, który

towarzyszy mu w związku z funkcjonowaniem w obrocie. Informacje potrzebne do

bezpiecznego i właściwego używania zawarte w instrukcji użytkowania powinny zawierać

zakres działania bakteriobójczego. Jeśli bowiem cechą danego wyrobu medycznego jest

tamowanie krawienia wraz z zapewnieniem działania bakteriobójczego – a przecież taki

wyrób jest przedmiotem zamówienia – to to działanie powinno znaleźć odzwieciedlenie

w instrukcji uzywania wyrobu. Działanie bakteriobójcze wyrobu nie stanowi bowiem cechy

bez znaczenia dla jego przeznaczenia, a tym samym – cechy zupełnie neutralnej dla

działania wyrobu i nie prezentowanej w instrucji użytkowania. Zgodnie z brzmieniem

Rozporządzenia Ministra Zdrowia w sprawie wymagań zasadniczych oraz procedur oceny

zgodności wyrobów medycznych - Załącznik nr 1 Wymagania zasadnicze dla wyrobów

medycznych, część I Wymagania ogólne, ocena zgodności wyrobu medycznego

z wymaganiami zasadniczymi musi uwzględniać, że ryzyko działań niepożądanych musi być

możliwe do przyjęcia, uwzględniając przewidziane działanie wyrobu medycznego; wykazanie

zgodności z wymaganiami zasadniczymi musi obejmować ocenę kliniczną. Wynika z tego,

że w ramach oceny zgodności wyrobu medycznego konieczne jest branie pod uwagę

przewidzianego działania wyrobu i że konieczna jest ocena kliniczna zgodności

z wymaganiami zasadniczymi. Przewidziane działanie to nie tylko ogólne przeznaczenie ale

także, tak jak w przedmiotowym postępowaniu, działanie bakteriobójcze na określone

szczepy bakterii. Tego rodzaju działanie, jeżeli jest właściwością wyrobu nie może być

pominięte w badaniach i dokumentacji towarzyszącej temu wyrobowi, czy to w ramach

oceny klinicznej, badań klinicznych, czy procedury oceny zgodności wyrobów medycznych.

Zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Zdrowia w sprawie wymagań zasadniczych oraz

procedur oceny zgodności wyrobów medycznych, do każdego wyrobu medycznego należy

dołączyć informacje potrzebne do jego bezpiecznego i właściwego używania, zredagowane

w sposób zrozumiały, odpowiednio do poziomu wyszkolenia i wiedzy potencjalnych

użytkowników, oraz informacje konieczne do identyfikacji wytwórcy. Informacje te obejmują

dane podane w oznakowaniu i instrukcjach używania; informacje potrzebne do

bezpiecznego używania wyrobu medycznego powinny znajdować się na samym wyrobie

medycznym lub opakowaniu każdego egzemplarza, lub na opakowaniu handlowym. Jeżeli

osobne opakowanie każdej sztuki wyrobu medycznego nie jest możliwe, informacje muszą

znajdować się w ulotce dołączonej do jednego lub większej liczby wyrobów. W opakowaniu

muszą znajdować się instrukcje używania dla każdego wyrobu medycznego. W drodze

wyjątku dopuszcza się niedołączanie instrukcji używania do wyrobów medycznych klasy I i

IIa, jeżeli mogą być bezpiecznie używane bez takich instrukcji. Instrukcja używania, zgodnie

z treścią ust. 13 pkt 6 powołanego rozporządzenia, musi zaś obejmować min. dane

28

szczegółowe dotyczące: szczególnych warunków przechowywania lub posługiwania się

wyrobem medycznym; szczególnych zaleceń eksploatacyjnych; stosowne ostrzeżenia i

środki ostrożności; parametry działania i wszelkie działania niepożądane; informacje

dotyczące unikania zagrożeń związanych z wszczepieniem wyrobu medycznego, jeżeli

dotyczy; informację o ryzyku wzajemnych zakłóceń powodowanych obecnością danego

wyrobu medycznego podczas określonych badań lub leczenia; instrukcje postępowania

niezbędne w razie uszkodzenia opakowania sterylnego oraz szczegółowe informacje o

metodach ponownej sterylizacji, jeżeli dotyczy; szczegóły dotyczące podjęcia zabiegów lub

postępowań koniecznych przed użyciem wyrobu medycznego, w szczególności sterylizacji

lub montażu końcowego; wszelkie przeciwwskazania i środki ostrożności pozwalające

personelowi medycznemu je podjąć i pouczyć o nich pacjenta, środki ostrożności, jakie

należy podjąć w przypadku zmian działania wyrobu medycznego; dane szczegółowe o

produktach leczniczych lub produktach, do których podawania dany wyrób medyczny jest

przeznaczony, włączając wszelkie ograniczenia w wyborze substancji, które mogą być

podawane; środki ostrożności, które należy podjąć przy nietypowych zagrożeniach

związanych z pozbywaniem się wyrobu medycznego; informacje o substancjach leczniczych

lub produktach krwiopochodnych stanowiących integralną część wyrobu medycznego.

Instrukcja używania jest dołączana do zgłoszenia albo powiadomienia Prezesa Urzędu

Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych

o pierwszym wprowadzeniu wyrobu medycznego do obrotu oraz wprowadzeniu wyrobu do

używania na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej.

Potwierdza powyższy wniosek złożona w charakterze dowodu przez wykonawcę

przystępującego do postępowania odwoławczego instrukcja użytkowania preparatu Reoxcel,

w której zaprezentowano najpierw ogólny opis wyrobu, a następnie jego działania, gdzie

wskazano, że ten preparat hemostatyczny ma działanie bakteriobójcze in vitro przeciwko 26

typom bakterii gram (+) i gram (-), po czym wymieniono z nazwy wszystkie typy bakterii, na

które oddziałuje, a także złożona zarówno przez Odwołującego jak i Przystępującego

instrukcja środka pod nazwą SURGICEL TM SNoW, gdzie w tej samej systematyce podano

opis materiału hemostatycznego a następnie jego działanie, wymieniając siedemnaście

szczepów bakterii, na które działa. Dano wiarę treści tym dowodom, szczególnie że co do

instrukcji używania dla SURGICEL TM SNoW Odwołujący i Przystępujący złożyli ten sam

dokument, uznając że dokumenty te pośrednio potwierdzają, iż instrukcje używania wyrobów

medycznych (hemostatyków) zawierają informacje na temat działania na określone szczepy

bakterii, że są to informacje uznawane za istotne, skoro umieszczane są już na wstępie

dokumentu.

29

śądanie zatem złożenia wraz z ofertą właśnie dokumentu tak podstawowego dla

wyrobu medycznego nie może zostać potraktowane jako naruszające przepisy i zasady

Prawa zamówień publicznych. Należy raczej przyjąć, że żądanie dotyczy elementarnego

dokumentu dotyczącego wyrobu medycznego, stanowiącego jego podstawową

charakterystykę uwzględniajacą opis działania, działań niepożądanych, w tym także

działanie bakteriobójcze na określone szczepy bakterii. Podkreślenia w tym miejscu

wymaga, że żądanie nie dotyczy szczególnych dokumentów, których konkretny wyrób może

nie posiadać, albo uzyskanie którego wiąże się z trudnościami jak np. badania kliniczne, ale

dokumentu towarzyszącego wyrobowi jako jego opis prezentujący wszelkie działania. Stąd

nie sposób uwzględnić żądania wprowadzenia takiej zmiany specyfikacji istotnych warunków

zamówienia, która pozwoli przedłożyć w miejsce instrukcji używania wyrobu, na

potwierdzenie działania bakteriobójczego na MRSA, MRSE, VRE, PRSP oświadczenie

producenta. Wnioskowane dopuszczenie innego dokumentu potwierdzającego działanie

bakteriobójcze na MRSA, MRSE, VRE, PRSP, zastępującego instrukcję używania mogłoby

być bowiem do przyjęcia, gdyby prowadziło do przedłożenia dokumentu równoważnego,

o porównywalnym lub większym znaczeniu, jak badania przeprowadzone przez niezależny,

uznany ośrodek badawczy, czy badania kliniczne. Oświadczenie producenta nie może być

uznane za dokument równoważny wobec instrukcji używania – nie stanowi dokumentu

składanego do organu właściwego w sprawie dopuszczenia do obrotu produktów

leczniczych, biobójczych, wyrobów medycznych oraz w ramach procedury oceny zgodności,

nie korzysta zatem z wynikającej z tego zwiększonej wiarygodności. Biorąc bowiem pod

uwagę, że wyroby medyczne ujęte w pakiecie 22 mają być pozostawiane w ciele pacjenta,

zaś Zamawiający jest placówką obowiązaną do świadczeń z zakresu opieki zdrowotnej,

musi istnieć bezwzględna pewność, jakie wyroby zastosowano, jakie mają one działanie,

w tym czy i jakie działanie bakteriobójcze wykazują.

Z tego względu nie podzielono argumentacji odwołania w zakresie naruszenia art. 25

ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych.

6. Potwierdził się w części zarzut opisu przedmiotu zamówienia w pkt 6 i 11 pakietu 22

w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.

Dla wykazania naruszenia zasady uczciwej konkurencji, przy opisie przedmiotu

zamówienia, w świetle brzmienia art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych,

wystarczające jest uprawdopodobnienie tego naruszenia. Naruszenie zasady uczciwej

konkurencji może być wynikiem zarówno takiego opisu przedmiotu, w ramach którego

zestawienie poszczególnych cech który będzie wskazywało na jednego producenta jak i

takiej konfiguracji przedmiotów np. w ramach danego pakietu, że ich łączne zaoferowanie

30

jest możliwe przez jednego wykonawcę, dla pozostałych zaś wykonawców jest niemożliwe

lub bardzo utrudnione.

Zarzut odwołania skierowany wobec do opisu wyrobów wymienionych w poz. 6 i 11

postanowień zał. nr 3 do specyfikacji, pakietu 22, został przez Odwołującego

uprawdopodobniony. Wobec oświadczenia Zamawiającego, zgodnie z którym byłby skłonny

wyodrębnić nowy pakiet z niezmienioną poz. 6 i 11 uwzględniono w całości wniosek

odwołania, obejmujący wyłączenie produktów z pkt 6 i 11 do odrębnego pakietu. Odwołujący

w odniesieniu do tego zarzutu postawił dwa żądania ewentualne, nie wskazując

pierwszeństwa żadnego z nich, ani nie stawiając żadnego z nich na wypadek nie

uwzględnienia pierwszego. Uczyniono zatem zadość w pełni postawionemu w tym zakresie

przez Odwołującego żądaniu.

Opis przedmiotu zamówienia w poz. 6 i 11 pakietu 22 został poddany analizie pod

kątem postawionych zarzutów. I tak:

W odniesieniu do opisu przedmiotu zamówienia dokonanego dla hemostatyku opisanego

w poz. 6 nie dopatrzono się podstaw do nakazania zmiany tego opisu innych, aniżeli

usunięcie z opisu wymagania dotyczącego opakowania hemostatyku liczącego 6 sztuk

saszetek. Podzielono argumentację Odwołującego, że tak określona ilość saszetek

w opakowaniu może ograniczać konkurencję. Przemawia za tym analiza wymagań

dotyczących zawartości opakowań postawionych wobec wszystkich innych hemostatyków

przez Zamawiającego, gdzie poza wyrobem z poz. 6, Zamawiający wymaga 12 saszetek w

opakowaniu (poz. 1 – 4), 10 saszetek (poz. 5, 9, 11), albo 20 sztuk w opakowaniu (poz. 7,

8). Odwołujący w odwołaniu wskazuje, że opis wyrobu z poz. 6 odpowiada katalogowemu

opisowi produktu Surgiflo – z opisu informacji handlowej złożonej dla tego produktu przez

Odwołującego wynika, że jest to plastyczny materiał hemostatyczny wyposażony w dwie

strzykawki i dwa aplikatory, adapter typu „luer” pozwalający łączyć strzykawki, o neutralnym

pH, który może być stosowany z roztworem NaCl, lekami, trombiną, zawierający w

opakowaniu 6 szt. wyrobu. Z opisu produktu zawartego w złożonym katalogu nie wynika, by

oferowany był on w innych opcjach aniżeli 6 sztuk środka w opakowaniu.

W zakresie dalszego opisu przedmiotu z poz. 6 o treści: „miejscowy, wchłanialny

środek hemostatyczny z oczyszczonej żelatyny wieprzowej, w formie płynnej matrycy,

przeznaczony do tamowania krwawienia, wyposażony w sterylną strzykawkę, łącznik i dwie

kaniule do aplikacji, posiadający możliwość łączenia z solą fizjologiczną lub z trombiną. Czas

wchłaniania 4-6 tygodni, 6 sztuk w opakowaniu” nie podzielono żądania Odwołującego

zastąpienia tego opisu, poprzez wprowadzenie postanowień pozwalających zaoferować

wyrób dający efekt w postaci zatamowania krwawienia podczas zabiegów operacyjnych

31

i skutecznej, szybkiej hemostazy niezależnie od wyprodukowania wyrobu z żelatyny

wieprzowej, posiadającego neutralne pH i okres wchłanialności, pochodzenia roślinnego, nie

wymagającego uprzedniego wymieszania, gotowego do użycia od razu po otwarciu, bez

konieczności wcześniejszego mieszania go, co w znacznym stopniu zwiększa jego walory

funkcjonalne i użytkowe, w sposób istotny upraszczając użycie specyfiku.

Podkreślenia wymaga, że żądanie zastąpienia opisu wyrobu z poz. 6 tabeli

asortymentowej (zał. Nr 3 do specyfikacji) na opis wskazujący na wyrób pochodzenia

roślinnego, aplikowany w inny sposób stanowi postulat wprowadzenia całkowicie

odmiennego wyrobu. O cechach wyrobu nie stanowi jedynie jego ogólne przeznaczenie, ale

właściwości wynikające z zastosowania danego komponentu. Warto zwrócić uwagę, że już

z analizy wykazu asortymentowego – zał. Nr 3 do specyfikacji – wynika, że hemostatyki

roślinne posiadają znacznie krótszy okres wchłaniania, aniżeli hemostatyki pochodzenia

zwierzęcego. Zastosowanie danego wyrobu medycznego nie stanowi jedynie technicznej

czynności zaaplikowania jakiegokolwiek hemostatyku, ale hemostatyku, który w konkretnej

sytuacji klinicznej ze względów medycznych będzie – według oceny lekarza – odpowiedni.

Zastosowanie danego wyrobu medycznego to nie uzyskanie odpowiedniego efektu

(„zamawiający opisując przedmiot zamówienia w specyfikacji istotnych warunków

zamówienia nie powinien wskazywać konkretnych rozwiązań techniczno-składowych,

stosowanych wyłącznie przez jednego producenta, ale wskazać pożądany efekt, jaki

Zamawiający chciałby od przedmiotu zamówienia uzyskać”), ale umożliwienie osobie

(lekarzowi) dokonujacej zabiegu doboru właściwego, według jej oceny i wiedzy medycznej

środka, w celu uzyskania działania leczniczego.

Nie może zatem być kwestionowane uprawnienie Zamawiającego do opisania

wyrobu o różnych cechach i składzie, jeśli ma ono zapewniać dla lekarzy wykonujących

zabiegów dobór właściwego, według oceny danego lekarza odpowiedzialnego za

prawidłową realizację zabiegu, środka służącego jego wykonaniu.

Hemostatyki roślinne nie stanowią zamienników i identycznych odpowiedników

hemostatyków pochodzenia zwierzęcego. Należy przyjąć, że przeznaczenie różnego rodzaju

hemostatyków (pewne spektrum ich rozróżnienia na podstawie cech, składników z których je

wykonano prezentuje już sam wykaz jedenastu wyrobów zawartych w zał. Nr 3 do

specyfikacji) może wiążać się z zastosowanym materiałem. Z klinicznego punktu widzenia,

znaczenie może mieć także konsystencja hemostatyku: z analizy zał. Nr 3 wynika, że

opisane w nim hemostatyki mają różną postać: rzadko tkanej włókniny (poz. 1, 2 3), gęsto

tkanej włókniny (poz. 4, 5), strukturalnej nieutkanej włókniny (poz. 9 i 11), plastycznej

cienkiej gąbki (poz. 7, 8, 10), czy – w odniesieniu do kwestionowanej poz. 6 – płynnej

matrycy. Także wymaganie, by produkt mający postać płynną opatrzony był zestawem

32

narzędzi do jego aplikowania znajduje uzasadnienie. Nie jest to bowiem wymaganie

pozostające bez związku z oferowanym przedmiotem, nakierowane na utrudnienie uczciwej

konkurencji, a raczej na walory użytkowe wyrobu. Nie dopatrzono się więc podstaw do

zmiany innych elementów opisu wyrobu:

- wymaganie, by produkt posiadał elementy pozwalające mieszać go z innymi składnikami,

wobec cech wyrobu (płynna postać) jest uzasadnione względami użyteczności.

- postać wyrobu a także czas wchłaniania są elementami charakteryzującymi produkt

w ujęciu użytkowym. Określone wymagania dotyczące postaci pozostałych hemostatyków

a także okresu ich wchłaniania postawiono również w odniesieniu do pozostałych

hemostatyków i nie są one kwestionowane. Rezygnacja z opisania tych cech stanowiłaby

o dokonaniu opisu przedmiotu zamówienia poprzez podanie tylko kategorii wyrobu, co nie

pozostawałoby bez znaczenia dla przeznaczenia klinicznego wyrobu. Zresztą i sam

Odwołujący stawia postulat, by zastąpić opis wyrobu takim, który nawiązuje do składu, tyle

że roślinnego.

Zatem nie mogło być uwzględnione żądanie Odwołującego w zakresie postawionego

zarzutu obejmujące zmianę opisu wyrobu z pozycji 6 na odpowiadającą całkowicie innemu

wyrobowi – wykonanemu z innego składnika, o innej strukturze i konsystencji i w związku

z tym o innym sposobie aplikowania. Uwzględniono jednakże postawione jako równoważne

żądanie wyłączenia min. wyrobu z poz. 6 do odrębnego pakietu, co czyni zadość w pełni

żądaniu, które odpowiada postawionemu w tym zakresie zarzutowi.

Nakazano jednocześnie usunięcie z niezmienionego opisu wyrobu z poz. 6

wymagania dotyczącego ilości sztuk wyrobu w opakowaniu, z uwagi na to, że to wymaganie

odbiega znacząco od wymagania ilości wyrobów w odniesieniu do innych wyrobów

z pozostałych pozycji wykazu, nadto - w zakresie tej ilości - dokładnie odpowiada opisowi

katalogowemu wyrobu Surgiflo.

Na marginesie – wobec braku w odwołaniu zarzutów w tym zakresie – dostrzeżenia

wymaga, że stawianie wymagania konkretnej ilości sztuk, saszetek wyrobu w opakowaniu,

przy jednoczesnym wymaganiu wskazania jednostek wyrobu i cenie odnoszonej do

jednostki, wydaje się być nieuzasadnionym i mogącym ograniczać konkurencję. Jeśli istnieją

względy ekonomiczne, użytkowe lub inne, które przemawiają za określeniem tej cechy

wyrobu, to powinno raczej mieć to postać ewentualnie wymagania pożądanego, dającego

wykonawcom względną elastycznośc (np. poprzez określenie górnych i dolnych granic ilości

sztuk w opakowaniu, tak by zachowane zostało wymaganie dotyczące ogólnej ilości

zamawianego wyrobu), aniżeli kategorycznego wymagania stawianemu przedmiotowi

zamówienia. Powyższą kwestię, jako nie objętą odwołaniem pozostawiono Zamawiającemu

33

– zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, Izba nie może orzekać co

do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.

W zakresie opisu przedmiotu z poz. 11 o treści: „100 % oksydowana regenerowana

celuloza, strukturalna nieutkana włóknina, zapewniająca zwiększone przyleganie do miejsca

krwawienia i tkanek, posiadająca właściwości wielokrotnego repozycjonowania bez

przyklejania do narzędzi, wykazująca się pH o wartości 2,5-3,5. Potwierdzone w instrukcji

użytkowania działanie bakteriobójcze na MRSA, MRSE, VRE, PRSP. Rozmiar: 10,2 cm x

5,2 cm, 10 saszetek w opakowaniu” nie dopatrzono się podstaw do zmiany tak dokonanego

opisu. Przemawiał za tym min. fakt, że identyczny opis, różniący się jedynie wielkością

hemostatyku (2,5 cm x 5,2 cm) został dokonany w odniesieniu do innego wyrobu –

opisanego w poz. 9 wykazu asortymentowego zawartego w zał. Nr 3 do specyfikacji

istotnych warunków zamówienia, którego Odwołujący nie kwestionuje. Wymaganie

konkretnego pH zamawianego produktu (a takie wymaganie postawiono też wobec

wszystkich innych wyrobów pochodzenia roślinnego – poz. 1, 2, 3, 4, 5, 9, czego Odwołujący

nie kwestionuje) – jeśli w ocenie Zamawiającego ma znaczenie z punktu widzenia działania

wyrobu, nie może być traktowane jako naruszające zasadę uczciwej konkurencji. Nie jest to

bowiem wymaganie dotyczące nieistotnej cechy wyrobu, marginalnej, pozostającej bez

związku z działaniem wyrobu. Celem postępowania o zamówienie publiczne jest przede

wszystkim nabycie przez zamawiającego odpowiadającego jego uzasadnionym potrzebom

przedmiotu, a nie umożliwienie sprzedaży posiadanego asortymentu przez wykonawców.

Nie sposób kwestionować wymagania przez zamawiającego odpowiedniej cechy lub

właściwości mającej znaczenie z punktu widzenia wyrobu medycznego (przykładowo pH),

skoro to zamawiający ostatecznie będzie wykorzystywać przedmiot i podejmować decyzje

co do szczegółowego przeznaczenia wyrobu w ramach wykonywanych czynności

leczniczych, związanego z jego działaniem. W związku z tymi zamierzeniami

zamawiającego, oceną działania wyrobu wobec jego planowanego przez zamawiającego

przeznaczenia, zamawiający ma prawo postawić szczegółowe oczekiwania związane z

wielkością wyrobu, postacią, składem, pH jeśli z tego wynika odpowiednie jego działanie. To

zamawiający – jako podmiot zajmujący się leczeniem pacjentów - jest także właściwy do

oceny, czy takie lub inne pH ma znaczenie z punktu widzenia wykonywanego przez niego

procesu leczenia. Zwrócić także warto uwagę, że samo wymaganie pH o wartości 2,5 – 3,5

postawione zostało z relatywnie dużą tolerancją, co pozwala przyjąć, że uwzględnia różne

wartości jakie mogą być zaoferowane.

Odwołujący argumentuje, że opis wyrobu z poz. 11 wskazuje jednoznacznie na produkt

SURGICEL SNoW, zaś opis wyrobu z poz. 6 – produkt Surgiflo. Okoliczność, że na rynku

istnieje przedmiot, który odpowiada opisowi przedmiotu zamówienia zawartemu w

34

specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie oznacza jeszcze, że opisu przedmiotu

zamówienia dokonano w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji – cel

postępowania obejmuje właśnie otrzymanie ofert odpowiadających na wyrażone przez

zamawiającego zapotrzebowanie, zatem zakłada istnienie produktów, które to

zapotrzebowanie spełniają. Nie pozwalają takiego wniosku – w sposób pozytywny - z całą

pewnością przesądzić złożone przez Odwołującego wyciągi ze specyfikacji istotnych

warunków zamówienia wraz z informacjami o rozstrzygnięciu postępowań, wynika z nich

bowiem, że w konkretnych postępowaniach na hemostatyki, za najkorzystniejszą ofertę

uznawana była oferta składana przez Johnson&Johnson lub podmioty oferujące wyroby

Johnson&Johnson.

Pozostaje zatem kwestia, czy dokonany w przedmiotowym postępowaniu opis przedmiotu

zamówienia, w sposób nadmiernie rygorystyczny, nie znajdujący uzasadnienia w potrzebie

zamawiającego, ogranicza krąg wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia. Także co

do wyrobu z poz. 11, wobec analogicznego opisu zastosowanego dla wyrobu opisanego

w poz. 9 zał. Nr 3, co do którego Odwołujący nie artykułuje zarzutów a także niestwierdzenia

w samym opisie takich elementów, które wywoływałyby wyraźne wątpliwości, nie

nakazywano jego zmiany. Postulowana w uzasadnieniu odwołania ewentualna zmiana tego

postanowienia na: „utleniona regenerowana celuloza, o pH kwaśnym, która się nie żeluje i

którą można repozycjonować” w zasadniczej mierze stanowi jedynie zmianę redakcyjną:

utleniona regenerowana celuloza to tyle samo co 100 % oksydowana regenerowana

celuloza, kwaśne pH oddaje wymaganie pH w ramach wskazanego przez Zamawiającego

przedziału. Pozostała część opisu przedmiotu z poz. 11 zał. Nr 3 to wskazanie elementów

związanych z własnościami użytkowymi: zwiększone przyleganie do miejsca krwawienia

i tkanek, właściwości wielokrotnego repozycjonowania bez przyklejania do narzędzi, czego

nie sposób uznać za nadmierne czy nieuzasadnione. Podobnie, wymaganie działania

bakteriobójczego na konkretne szczepy bakterii stawiane wyrobowi medycznemu, który

bezpośrednie zastosowanie do tamowania krwawienia nie może być traktowane jako

nieuzasadnione. Nie dopatrzono się w odniesieniu do wyrobu z poz. 11 podstaw do

nakazania zmiany specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie ilości saszetek

w opakowaniu, ustalonej przez Zamawiającego na 10 szt. w opakowaniu. W tym wypadku

ilość saszetek nie odbiega od analogicznego wymagania w poz. 5 i 9. Jednocześnie, wobec

ogólnego, wykraczającego poza podniesiony w tej mierze zarzut (oparty na tezie, że opis

przedmiotu zamówienia sporządzony został w sposób odpowiadający wyrobom jednego,

konkretnego producenta) spostrzeżenia, że narzucanie konkretnej ilości sztuk wyrobu

w opakowaniu jako kategorycznego wymagania może być nieuzasadnione – pozostawiono

powyższe do oceny Zamawiającego.

35

Orzekając o zarzutach oraz żądaniach złożonego odwołania postanowiono o dopuszczeniu

następujących dowodów:

- złożonych przez Odwołującego instrukcji użytkowania wyrobów SURGICEL SNoW oraz

Surgiflo a także informacji katalogowych producenta dotyczących tych wyrobów a także

złożonej przez Przystępującego analogicznej instrukcji użytkowania Surgicel SNoW;

- złożonych przez Odwołującego wyciągów ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia

dotyczących postępowań na hemostatyki wraz z rozstrzygnięciami postępowań;

Oddalono:

- wnioski dowodowe wymienione w piśmie Odwołującego z 18 października 2011 r.

z oświadczenia wspólników W. Biegalskiego i M. Urbana. Jego treść wskazuje, że z

obserwacji, wynikających z uczestnictwa w postępowaniach o zamówienia, dwa produkty, tj.

Surgiflo oraz Surgicel Snow oferowane w postępowaniach posiada w swej ofercie tylko

i wyłącznie Johnson&Johnson, pozostaje natomiast bez związku dla możliwości ustalenia na

jej podstawie niewłaściwego, tj. niezgodnego z zasadą równego traktowania wykonawców

i uczciwej konkurencji opisu przedmiotu zamówienia. Oddalono z tego względu także

wniosek dowodowy z pisemnego oświadczenia W. Biegalskiego i M. Urbana oraz

przesłuchania tych osób (można się domyślać, że w charakterze strony), szczególnie,

zastosowany środek dowodowy (pisemne oświadczenie wymienionych osób), oraz ich

przesłuchanie, wobec faktu osobistego uczestnictwa na rozprawie i możliwości w pełni

prezentowania swego stanowiska i zostało skonsumowane wyrażonym stanowiskiem

procesowym;

- wniosek dowodowy ze złożonej przez Odwołującego kopii korespondencji prowadzonej

przez Odwołującego z podmiotami zajmującymi się zawodowo oferowaniem wyrobów

analogicznych firmy Johnson&Johnson, jakie są przedmiotem tego postępowania wraz z

odpowiedzią jednego z dystrybutorów wyrobów firmy Johnson&Johnson, zgodnie z którą „w

sprawie informacji na temat produktu Surgicel SnoW oraz Surgiflo powinni Państwo zwrócić

się do spółki Johnson&Johnson Poland.”. Fakt zwrócenia się przez Odwołującego do pięciu

wybranych podmiotów, o możliwość zakupu wyrobu medycznego Surgicel Snow oraz

SurgiFlo i nieuzyskania w odniesieniu do czterech podmiotów w wyznaczonym terminie

odpowiedzi nie oznacza jeszcze, że opis przedmiotu zamówienia w spornym zakresie (poz.

6 i 11 pakietu 22) został dokonany w sposób utrudniający uczciwą konkurencję i że wyroby

medyczne opisane w tych pozycjach posiada w swej ofercie tylko i wyłącznie jeden podmiot,

tj. spółka Johnson&Johnson. Prowadzona przez Odwołującego korespondencja nie wiąże

się z opisem kwestionowanych w poz. 6 i 11 wyrobów, a dotyczy możliwości zakupu

konkretnych wyrobów firmy Johnson&Johnson, nie może być uznana za miarodajną dla

wykazania okoliczności istotnej dla rozstrzygnięcia zagadnienia, to jest poprawności

dokonanego opisu przedmiotu zamówienia. Wnioskowanie na podstawie zapytania o

36

możliwość zakupu konkretnych wyrobów (Surgicel Snow oraz SurgiFlo) oraz odpowiedzi

jednego z podmiotów, iż w tym przedmiocie należy zwrócić się do firmy Johnson&Johnson

nie przesądza o niepoprawności opisu przedmiotu zamówienia, opiera się na założeniu, że

jedynie te dwa wyroby wyczerpują postawione wymagania. Fakt prowadzenia takiej

korespondencji dotyczącej możliwości dwóch, określonych z nazwy wyrobów firmy

Johnson&Johnson, nawet w warunkach uzyskania odpowiedzi od adresatów zapytań

pozostaje neutralny dla przesądzenia spornego zagadnienia. Na tym etapie postępowania

wnioskowanie o przyszłej treści ofert, w tym o tym co będzie zaoferowane przez

wykonawców uczestniczących w postępowaniu wykracza poza dopuszczalny zakres.

- złożonej przez Przystępującego odpowiedzi na zapytanie Odwołującego z uwagi na to,że

nie ma ona znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy poprawności opisu przedmiotu

zamówienia;

- wniosek Odwołującego o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu farmacji i

wyrobów medycznych na oliczność, że specyfikacja produktów umieszczone w poz. 6 i 11 w

pakiecie 22 posiada w swej ofercie tylko i wyłącznie jeden podmiot, tj. spółka

Johnson&Johnson, a ich opis dokonany przez Zamawiającego w całości odpowiada

specyfikacji tych produktów, które w swej ofercie handlowej ma tylko i wyłącznie ww. spółka

– wobec uwzględnienia w całości żądania odwołania w zakresie zarzutu dotyczącego poz. 6

i 11, to jest wyłączenia obu wyrobów do odrębnego pakietu, prowadzenie dowodu w tym

zakresie staje się bezprzedmiotowe;

- wnioski dowodowe ze złożonych przez Przystępującego badań klinicznych, jako nie

nadające się do wykazania okoliczności mających znaczenie dla rozstrzygnięcia kwestii

spornych. Dopuszczalność złożenia badań klinicznych stanowi bowiem kwestię prawną,

pzostaje bez znaczenia dla jej rozstrzygnięcia zakres tych badań;

- wniosek dowodowy Przystępujacego z kopii instrukcji używania wyrobu Reoxcel, w

zakresie, w jakim ma służyć wykazaniu nie potwierdzania przez ten preparat cech

wymaganych przez zamawiającego, bowiem na tym etapie badana jest treść specyfikacji

istotnych warunków zamówienia a nie ewentualne produkty, które mogą być zaoferowane w

przyszłości;

- załączone do odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie pisma lekarzy zatrudnionych u

Zamawiającego, wyrażających negatywną ocenę wyrobów Equitamp gaza oraz Equicel

gaza, oraz złożone przez Przystępującego dwie negatywne opinie produktu Reoxcel,

z uwagi na to, że w ramach tego postępowania badana jest zgodność postanowień

specyfikacji istotnych warunków zamówienia z przepisami ustawy Prawo zamówień

publicznych, nie zaś ocena konkretnych wyrobów. Pisma te nie mają zatem znaczenia dla

rozstrzygnięcia sprawy - w zakresie poprawności postanowień specyfikacji istotnych

warunków zamówienia.

37

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono o nakazaniu zmiany specyfikacji istotnych

warunków zamówienia w zakresie wskazanym w sentencji. Zakres nakazanych zmian został

powiązany z postawionymi przez Odwołującego wyraźnie żądaniami – zgodnie z § 34 ust. 1

pkt 4 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie

regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań, orzeczenie zawiera - w przypadku

wyroku rozstrzygnięcie o żądaniach odwołującego albo odwołujących lub rozstrzygnięcie o

karze finansowej, unieważnieniu umowy w całości bądź w części, o skróceniu okresu

obowiązywania umowy albo o stwierdzeniu naruszenia przepisów ustawy. W myśl natomiast

art. 192 ust. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, Izba nie może orzekać co do zarzutów,

które nie były zawarte w odwołaniu. Dostrzeżone niedoskonałości specyfikacji, które nie

znajdowały punktu zaczepienia w postawionych zarzutach i żądaniach, wskazano jako

pozostawione do oceny Zamawiającego. Odwołujący nie zawarł żądania dotyczącego

zmiany ogłoszenia o zamówieniu, dostrzeżenia jednak wymaga, że taka zmiana jest

konieczna z uwagi na zakres nakazanej zmiany oraz brzmienie art.38 ust. 3 a w zw. z art. 41

ust. 1 pkt 4, 7, 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na

podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5

ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1) i 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r.

w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w

postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238). Uwzględniono

wniosek Odwołującego o przyznanie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika opiewający na

kwotę 4.428,00 zł jedynie do kwoty 3.600,00 zł, jako wysokości wynikającej z § 3 pkt 2)

powołanego rozporządzenia oraz koszty dojazdu na posiedzenie i rozprawę w wysokości

352,37 zł. Argumentacja Zamawiającego zawarta w odpowiedzi na odwołanie, odnosząca

się do niemożności poniesienia kosztów postępowania nie mogła zostać uwzględniona –

przepisy w tym zakresie nie przewidują nieobciążania strony kosztami postępowania lub

zwolnienia od kosztów, uzależniając je jedynie od wyniku postępowania, dając także

możliwość ich uniknięcia, poprzez uwzględnienie zarzutów odwołania najpóźniej do otwarcia

rozprawy (art. 186 ust. 6 pkt 2 b ustawy).

Przewodniczący:

38